دانلود مقاله c (1498)

1-3-12اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها22
1-3-13 اصل منع شکنجه در اخذ اقرار22
1-4اصول کلی حاکم بر حق سکوت متهم23
1-4-1 اصل برائت23
1- 4-2 اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها25
1-5 مبنای حق سکوت27
1-5-1 مبانی قانونی حق سکوت متهم29
1-5-2 مبانی اخلاقی و شرعی حق سکوت متهم29
1-6 قلمرو حق سکوت متهم30
1-7 آثار حق سکوت متهم31
1-8 تفسیر سکوت32
فصل دوم : مبانی فقهی حق سکوت متهم33
2-1 حق سکوت متهم در جرایم واجد جنبه حق الله34
2-1-1- لزوم رعایت حق سکوت متهم از سوی مقام قضایی34
2-1-2 حکم تکلیفی متهم درباره سکوت37
2-1-3 اثر وضعی سکوت متهم39
2-2 حق سکوت متهم در جرایم واحد جنبه حق الناس40
2-2-1 لزوم رعایت حق سکوت متهم از سوی مقام قضایی40
2-2-2- حکم تکلیفی متهم درباره سکوت44
2-2-3- اثر وضعی سکوت متهم45
فصل سوم : جایگاه حق سکوت متهم در قوانین موضوعه ایران و اسناد بین المللی46
3-1 حقوق متهم در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران47
3-1-1 حقوق متهم در مرحله کشف جرم50
3-1-2 حقوق متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی51

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

3-1-2-1 اصل برائت52
3-1-2-2 منع شکنجه52
3-1-3 حقوق متهم در مرحله تعقیب جرم55

3-1-4 حقوق متهم در مرحله دادرسی56
3-1-5 حقوق متهم پس از مرحله دادرسی یا اجرای مجازات58
3-2جایگاه حق سکوت متهم در اسناد بین المللی59
3-2-1اعلامیه جهانی حقوق بشر60
3-2-2میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی63
3-2-3 اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی70
3-3 حق سکوت متهم در قوانین داخلی برخی از کشورهای منتخب77
3-3-1 حق سکوت متهم در امریکا77
3-3-2 حق سکوت متهم در کانادا79
3-3-3 حق سکوت متهم در انگلستان80
3-3-4 حق سکوت متهم در استرالیا83
3-3-5 حق سکوت متهم در فرانسه86
3-3-6 حق سکوت متهم در کویت86
3-3-7 حق سکوت متهم در مصر87
نتیجه گیری88
منابع و مآخذ91
چکیده
رعایت حقوق متهمین در جریان دادرسی از ملزومات اجرای عدالت قضایی است و این اصل در قوانین ملی و بین المللی تجلی یافته است؛ لذا حقوق دفاعی متهم در مراحل مختلف رسیدگی به یک اتهام، در مقرره های بین المللی از جمله میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و در عرصه داخلی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تضمین شده است. با این وجود در قوانین عادی اقدامات لازم و موثری در جهت تحقق بخشیدن به این دسته از حقوق صورت نگرفته است. یک جنبه از این حقوق، حق سکوت متهم درمراحل تعقیب، تحقیق و دادرسی است. حق سکوت متهم موافق اصول بشر و ثمره اصل برائت است. هر مقامی اعم از قضایی و انتظامی نباید متهم را مجبور به اقرار به مجرمیت یا اقرار به عمل نکرده، نماید یا او را مجبور کند علیه خود دروغ بگوید. اصل 38 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به صراحت به ممنوعیت اخذ اقرار از طریق توسل به اکراه و اجبار اشاره کرده است. ضمن آن که سکوت متهم را نمی توان دلیل بر صحت واقعه یا تایید آن تلقی کرد. چرا که اگر سکوت متهم را به زیان او تفسیر کنیم، خود به خود حق سکوت را از او سلب کرده ایم.
اگر چه در قانون آیین دادرسی کیفری ایران مصوب سال1392 ، هیچ مقرره صریحی در خصوص داشتن حق سکوت متهم دیده نمی شود، اما از ماده 197 قانون مذکور به صورت تلویحی این حق برای متهم استخراج می گردد. در اسناد فرا ملی نیز حق سکوت متهم موضوعی است که تحقیق حاضر بر آن است که تکلیف یا عدم تکلیف مقامات قضایی و محدوده آن در آگاه کردن متهم مبنی بر ساکت ماندن در مقابل اتهامات مشخص گردد.
واژگان کلیدی: حق سکوت، حقوق متهم، اصل برائت، حقوق ایران، اسناد فرا ملی و منطقه ای.
مقدمه
متهم از جهت اینکه جرم او ثابت نشده و در مظان اتهام قرار دارد از حقوقی برخوردار است که ریشه در قوانین مدون دولت ها و جدال سلیم انسان ها دارد. لذا فرض قرار دادن حقوق برای متهم از اصول اساسی قوانین کیفری ملی و بین المللی است.
حقوق متهم با قدمتی نزدیک به سی سال در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و با قدمتی حدود 95 سال در قانون اصول محاکمات جزایی و قانون آیین دادرسی کیفری، از زوایای مختلف به کرات مورد بررسی، نقد و کنکاش صاحب نظران قرار گرفه است. لیکن امروزه قسمت مهمی از بحث های حقوق بشری ناظر به آیین دادرسی کیفری و مفاهیم محاکمه عادلانه و منصفانه، حقوق شهروندی و به ویژه حقوق متهم در مراحل نخستین رسیدگی و در مواجهه با ضابطان و قضات تحقیق (دادیار، بازپرس و قاضی تحقیق) است.
با این وجود در قانون آیین دادرسی کیفری تحدیداتی علیه این دسته از حقوق وجود دارد. با بررسی مواد قانون آیین دادرسی در امور کیفری، می توان فاصله گرفتن قوانین کیفری ایران از برخی مقررات بین المللی نظیر میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی را مشاهده کرد. مجموعه این موارد ضرورت بررسی مجدد این حقوق در چارچوب قانون اساسی و سایر قوانین لازم الرعایه و نیز مقررات بین المللی مانند اعلامیه جهانی حقوق بشر را توجیه می نماید.
نگاهی به تاریخ ادوار گذشته به خوبی نشان می دهد که بشر از قدیم الایام در معرض تاخت و تازهای فراوان و مورد تهدید، قتل، غارت، شکنجه و کشتار جمعی از ناحیه زورگویان و شکنجه گران حاکم بوده است. از زمانی که تاریخ به یاد دارد در هر زمان عده ای از افراد بشر از حقوق طبیعی و ذاتی خویش محروم مانده و از دست همنوعان مستبد، مغرور و صاحب قدرت خویش رنج و ستم کشیده اند، ولی در عین حال از همان ابتدا که ظالمان مرتکب ظلم می شده اند، حس انسان دوستی و ستیزه جویی با مظاهر فساد و ظلم برانگیخته شده است و تعالیم دینی و اخلاقی به همراه آراء و نظرات اندیشمندان، فلاسفه و بشر دوستان نقش گسترده ای برای حفظ حقوق و آزادی های تمام ابتناء بشر ایفاء کرده اند. حاصل این تلاش های گسترده و طولانی، تدوین و تصویب اعلامیه های حقوق بشر اعم از «منطقه ای» مثل منشور آفریقایی حقوق بشر (1981) کنوانسیون آمریکایی (1969) و کنوانسیون اروپایی (1950) حقوق بشر و «جهانی» مانند اعلامیه جهانی بشر (1948) بوده است.
در سطح ملی نیز پا به پای تصویب قوانین فوق در جهت حمایت هر چه بیشتر از حقوق بشر گام های اساسی و مهمی برداشته شده است. ابتدا در متمم قانون اساسی مشروطیت (1286) و در اصول متعددی از قانون اساسی این حقوق به تفصیل مورد توجه قرار گرفت. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و در قانون اساسی سال 1358 و سپس در قوانین دیگر مانند قانون آیین دادرسی کیفری که ملهم از اصول قانون اساسی و در راستای این قانون هستند؛ این حقوق برای افراد ملت متصور شد. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در فصل سوم که شامل اصول 19 الی 42 می باشد، این حقوق در معنای اعم خود شامل حقوق و آزادی های افراد است، بالأخص در اصول 35، 37 و 38 به حقوق دفاعی و آزادی متهمین، اختصاص یافته و مورد تایید قرار گرفته است. این امر بیانگر اهمیت داشتن و لزوم احترام به حقوق و آزادی های افراد از نظر قانون گذار است. تمام قوانین کشور اعم از قوانین کیفری و مدنی، قدرت اجرایی خود را از قانون اساسی می گیرند و مطابق اصل 4 قانون اساسی جمهوری ایران، همه قوانین بایستی مطابق با موازین اسلامی باشند. پس زمانی قوانین لازم الاجراء بوده و مورد حمایت قرار می گیرند که مطابق قانون اساسی بوده و مغایر قوانین شرع هم نباشند.
از منظر جهانی، پس از صدور اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه (1789) از نیمه دوم قرن هجدهم تا سال های پایانی نیمه دوم قرن بیستم، برخی اعلامیه های ملی و قوانین داخلی؛ نظیر اعلامیه حقوق آمریکا (1774) و قانون اساسی این کشور (1776) و قانون اساسی فرانسه (1795) و قانون آیین دادرسی کیفری آن کشور (1808)، بعضی از حقوق متهم و معیارهای محاکمه منصفانه را به رسمیت شناخته و بر ضرورت رعایت آنها تأکید کرده بودند تأمین منافع و حفظ مصالح اجتماع از هدف های مهم قوانین جزایی بالأخص آیین دادرسی کیفری است. در انشاء قوانین آیین دادرسی کیفری این دو هدف باید مورد توجه قرار گیرد تا قانون گذار بتواند قوانین مزبور را به نحوی وضع کند که هیچ مجرمی نتواند از چنگال عدالت فرار کند و هیچ بی گناهی به ناحق گرفتار عقاب نشود. قوانین شریعت اسلام با الهام از منبع وحی این اهداف را تامین کره است. ولی در دنیای خارج از اسلام، از لحاظ تاریخی گاهی تأمین منافع متهم و زمانی حفظ مصالح اجتماع مورد توجه قرار گرفته و در انشاء قوانین آیین دادرسی کیفری تأثیر بیشتری داشته است.
از این رو قانون گذار باید درصدد وضع مقرراتی برآید که امکان کشف جرم و تعقیب متهم و تسریع در اجرای کیفر را در مورد مجرم فراهم سازد. با وجود دفاع از منافع جامعه، نباید این امر منجر به نادیده گرفتن حقوق متهمان گردد. لذا مقررات آیین دادرسی باید به گونه ای تنظیم شود که علاوه بر رعایت حقوق جامعه، بی گناه را نیز در اثبات بی گناهی خود یاری کند.
تحقیق حاضر ضمن پرداختن به مبانی و مصادیق حقوق ایران موضوع را از منظر اسناد منطقه ای و بین المللی مورد بررسی قرار خواهد داد.
ان شاء ا…
اختصارها
ق.ا.ج.ا.ا قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
ق.آ.د.ک قانون آیین دارسی کیفری مصوب 1392
ق.آ.د.د.ع.ا.ک ………………………………….قانون آیین دارسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری
ق.م.ا ……………………………….قانون مجازات اسلامی مصوب 1392
ق.م.ع قانون مجازات عمومی
ق.م.م قانون مسئولیت مدنی
ق.م.ف قانون مجازات فرانسه
ق.آ.د.ک.ف قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه
1- بیان مساله
یکی از شاخصه های حقوق دفاعی متهم، حق سکوت یا توانایی متهم در ساکت ماندن، در مقابل تحقیقات ضابطین و مقامات قضایی راجع به اتهام وارد شده به وی است؛ که این سکوت در لغت به معنای خاموش و آرام شدن می باشد. برخورداری از این حق، موجب می شود تا متهم بتواند با تمسک به چنین ابزاری، از حداقل امکان برای تضمین حقوق دفاعی خویش بهره مند باشد، بدون این که تکلیفی برای وی به همکاری با مقامات قضایی وجود داشته باشد.متهم در پرتو این حق،به عنوان یکی از ابزارهای تامینحقوق و آزادیهای شهروندی، می تواند در مقابل سوال های ضابطین و مقامات قضایی ساکت بماند، بدون این که ملزم به پاسخگویی و افشاء اسرار شخصی خویش به آن ها به ضرر خود باشد.
در واقعمتهم ،به موجب رعایت حقوق و آزادی های متهم در پرتو اصل برائت، در جایگاهی قرار می گیرد که دادستان ملزم است که کلیه دلایل مثبت جرم علیه وی را جمع آوری کند و تا زمانی که این دلایل جمع آوری نشده و انتساب آن به متهم به اثبات نرسیده است، متهم بی گناه فرض شود و مقتضای اصل برائت، حفظ آزادی متهم در عدم همکاری وی باشد تا این که در بستر آن، «توازن قوا» و تحق «انصاف» تضمین گردد. لذا اصل برائت به متهم اجازه می دهد تا هر امری که توجه آن به وی، مستلزم محدودیت است، در صورتی که توجه آن به وی با تردید مواجه باشد، تحمیل عواقب آن تا زمان اثبات ممکن نباشد ، مگر آن که مقام تعقیب، دلایلی را مبتنی بر تقصیر متهم، بدون این که دفاع و ادعای او بتواند آن را مخدوش سازد، ارائه نماید.
لذا نوع نگرش، تعامل و بازخورد و واکنش مقامات قضایی و انتظامی در مقابل حق سکوت متهم و محترم شمردن این حقوق در دادرسی عادلانه از اهمیت زیادی برخوردار است. با این حال، در کنوانسیون های بین المللی حقوق بشر و در آیین دادرسی کشورهای مختلف در مورد چگونگی اعطا این حق به متهم در مراحل مختلف دادرسی و به ویژه در مرحله تحقیقات مقدماتی اختلاف نظر وجود دارد و اینکه آیا اساساً چنین حقی وجود خارجی داشته یا نه و در صورت مثبت بودن حدود و ثغور آن کجاست و یا آیا می توان سکوت متهم را قرینه ای بر مجرمیت وی محسوب کرد؟ و مراجع قضایی چه تکلیفی در خصوص رعایت این حق دارند؟ آیا با وجود تضمین حق سکوت متهم بعنوان حق، متهم می تواند در پاسخ به سوالات قضائی سکوت کند؟ آیا عدمرعایت آن و افراط و تفریطنهادهای تحقیق در بازجویی و اعمالفشار و اخذاقرار با استفاده از روشها و ابزارهای تلقینی اصل برائت را مخدوش نمی کند؟ مبانی حق سکوت متهم چیست؟ و غیره اختلاف نظر وجود دارد.
متهم بعنوان حق می تواند در پاسخ به سوالات مقام قضایی سکوت کند و تکلیفی برای اثبات بی گناهی خود ندارد و این نهاد تحقیق است که باید به اثبات مجرمیت وی بپردازد. در واقع عدم رعایت حق سکوت متهم اصل برائت را مخدوش می کند. این حق، در کلیه مراحل دادرسی کم و بیش در کلیه نظام های کیفری دنیا پذیرفته شده است. اتخاذ سیاست حق سکوت توسط متهم به منزله اعتراف یا قرینه ای بر مجرمیت او نیست.
2- اهمیت و ضرورت تحقیق
رعایت قواعد مربوط به آیین دادرسی در کلیه مراحل رسیدگی به پرونده از سوی مقامات و ضابطین قضایی امری الزامی است. در سده اخیر هم در کنوانسیون های حقوق بشری و هم در قوانین داخلی کشورها توجه زیادی به حقوقی شده است که متهم در پرتو حقوق موجود کشورمان و مطالعه تطبیقی آن می تواند در رفع خلاء های قانونی احتمالی قوانین کشورمان موثر باشد و راه را برای شناسایی و نیز حمایت ازاین حقوق متهم در مراجع کیفری هموار نماید.
3-ادبیات تحقیق
اسناد و قوانین زیر محتوی مباحث مربوط به حق سکوت متهم می باشند: اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب 1948 مجمع عمومی سازمان ملل متحد، اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه مصوب 1789، قانون اساسی فرانسه، اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، قانون حقوق و آزادی های شهروندان اروپایی، ماده 14 میثاق بین المللی حقوق سیاسی و مدنی 1966.
در رابطه به حقسکوت متهم و سایر حقوقی که متهم در مراحلمختلف دادرسی ازآن برخوردار است کتابها و مقالات زیر بطور مستقیم و یا غیر مستقیم به آن پرداخته اند. از جمله می توان به کتاب های زیر اشاره کرد:
1-نجفی ابرند آبادی، علی حسین، «رویکرد چرم شناختی به قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی» (رعایت حقوق متهم لازمه نظم و امنیت اجتماعی ، قضایی ، سیاسی و … است تمامی شهروندان برای تضمین امنیت و آزادی خود ناگزیر به رعایت حقوق یکدیگر هستند متهم نیز یکی از افراد جامعه است و متهم غیر از مجرم بوده و باید مانند سایر شهروندان به او نگریسته شود و از شأن و احترام برخوردارباشد برخورد مناسب عوامل دستگاه عدالت کیفری با متهم و رعایت حقوق دفاعی متهم یکی از رسالتهای مهم دستگاه قضایی می باشد متهم حقوقی دارد همچون حق دادرسی عادلانه ، محاکمه منصفانه و …. و بر همه عوامل و ضابطین قضایی فرض است که آنها را رعایت نمایند) .
2-نوربها، رضا، «شکنجه در کنوانسیون 1948 سازمان ملل متحد». (یکی از شاخصه های حقوق دفاعی متهم ،حق سکوت یا توانایی متهم در ساکت ماندن در مقابل تحقیقات ضابطین و مقامات قضایی راجع به اتهام وارد شده به وی است برخورداری از این حق موجب می شود تا متهم بتواند با تمسک به چنین ابزاری از حداقل امکان برای تضمین حقوقی دفاعی خویش بهره مند گردد بدون اینکه تکلیفی به همکاری با مقامات قضایی داشته باشد و اعمال هرگونه شکنجه ، ادیت و آزار دادن و اعمال فشار برای نقض حقوق حداقلی متهم ممنوع می باشد).
3-آشوری، محمد، «حقوق بشر و مفاهیم مساوات، انصاف و عدالت».( حقوق دفاعی متهم بالأخص حق سکوت متهم با داشتن ابزارهایی همچون مساوات ، انصاف و عدالت حقی تنها و مجزا از سایر حقوق ها نیست بلکه ترکیبی از آنهاست وقتی از حق سکوت سخن گفته می شود فرض بی گناهی متهم و تکلیف دادستان (دادسرا) به اثبات رکن های تشکیل دهنده جرم و منع اعمال فشار متهم برای اخذ اقرار و اطلاعات به ذهن متبادر می شود این حقوق را می توان تضمین کننده حق سکوت متهم نامید که بر پایه اصل آزادی بیان و لزوم رعایت کرامت و شرافت متهم استوار است).
4-بکاریا، سزار، «رساله جرایم و مجازات ها».( سزار بکاریا یکی از طرفداران نهضت فکری علیه شکنجه در قرن 18، شکنجه و نادیده گرفتن حقوق دفاعی و قانونی که شکنجه را مجاز می داند که افراد را به تحمل درد و رنج فرا می خواند. از نظر او شکنجه بی گناه را در وضعیتی بدتر از گناهکار قرار می دهد چراکه همه چیز به زیان وی باشد یا تحت فشار شکنجه و … به گناه و جرم مرتکب نشده اقرار واعتراف می کند محکوم و سپس مجازات می گردد یا اینکه در اثر تحمل درد و شکنجه و رنج ناروا بی گناه شناخته شود در حالی که در موقعیت برابر گناهکار با مقاومت ،از مجازات اصلی فرار می کند و تمکین آن را با تحمل رنج ناشی از شکنجه از خود دور مینماید و حقوق اولیه و اساسی دفاعی متهم در این خصوص نادیده انگاشته میشود) .
5-دورکین، رونالد، «جدی گرفتن حق ها».( نظام حقوقی به مشابه یک نظام و سیستم یکپارچه نمی تواند از عمل غیر اخلاقی حمایت کند و حق ها را نادیده بگیرد زیرا این به مثابه بر سر شاخه نشستن و بن و ریشه بریدن است که کار عبث و بیهوده تلقی می گردد سکوت قواعد حقوقی به منزله سکوت نظام حقوقی نیست سکوت قواعد موضوعه نمی تواند و نباید علیه نظام حقوقی و ارزش های بنیادین آن و حقوق مدونه بشر و حقوق متهم به کار برده شود هیچ قانونی ساکت نیست و حتی اگر ساکت باشد میان خطوط قانون خواندنی هایی بسیار وجود دارند تنها تفسیری از قانون مجاز و معتبر است که در خدمت کلیت نظام حقوقی باشد و نه علیه آن و نه تحریک کننده آن و حق و حقوق های موجود در جامعه باید جدی گرفته شود) .
6-زالمن، ماروینو، سیگل، لاری «دادرسی کیفری به عنوان حقوق بشر».( دادگاه ها و مقامات قضایی و ضابطین ملزم و مکلفند اقرار و اعتراف اخذ شده به موجب تهدید ، شکنجه و اعمال فشار و … را ترتیب اثر ندهند و اکراه و اجبار متهم در پاسخ به پرسشهای در حین بازجویی از مصادیق بارز تجاوز به حقوق دفاعی متهم بالأخص حق سکوت و ناسازگار و مغایر و مخالف با اصول و موازین در دادرسی کیفری عادلانه
می باشد که در این کتاب به رعایت حقوق بنیانی بشر و النهایه مرعی حقوق دفاعی متهم نزد مقامات قضایی و ضابطین دادگستری و انجام فرایند دادرسی عادلانه اظهار مطلب شده است)
4- اهداف تحقیق
4-1- اهداف آرمانی
اتخاذ و استحصال یک روش هدفمند، کارا، اثر گذار و ایجاد یک ساز و کار حقوقی، قضایی جامع و ایجاد وحدت رویه قضایی منسجم، کارآمد، سازمان یافته و متحد المنشاء جهت اعتبار بخشیدن و رسمیت دادن حقوق دفاعی متهم (حق سکوت) از اهداف آرمانی پژوهش حاضر می باشد.
4-2- اهداف ویژه
شناسایی، تایید و اثبات حداقل امکان برای تضمین حقوق دفاعی حق متهم با بهره مندی از کلیه ظرفیت های حقوقی موجود و ایجاد بستر برای تضمین توازن قطر و تحقیق انصاف و شناساندن موضوع فوق الذکر در جهت به رسمیت شناختن حقوق بنیادین متهم بر اساس احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی و بررسی موضوع از منظر حقوق اساسی، حقوق کیفری، حقوق بشر و بطور کلی در گستره حقوق عمومی و تبیین این موضوع که حق سکوت یکی از ثمرات اصل برائت است و اصل برائت با توجه به اهمیت وافرش در حقوق امروز شاهرگ حقوق متهم من جمله حق سکوت محسوب و چنین حقی زاییده حقوق فطری است و ضرورت انجام این تحقیق این است که بررسی کنیم حق سکوت به صراحت در قانون اساسی مطرح نشده است اما اصولی از قانون اساسی بطور ضمنی اشاره به این حق در مراحل بازجویی و دادرسی دارند اصل عدم تفتیش عقیده، اصل برائت و منع شکنجه و ارتباط با حق سکوت و توجیه کننده این حق دفاعی متهم هستند و این حق در تمام مکاتب حقوقی مورد حمایت قرار گرفته اند و آنچه مرا مجاب به ضرورت انجام تحقیق در مطالب مزبور می نماید عدم وجود قوانین و مقررات صریح و واضح مندرج در حقوق ایران و تضییع حقوق متهم در این خصوص و ارائه و اتخاذ یک رویه نهادینه می باشد.
4-3- اهداف کاربردی
بالابردن ظرفیت و دانش تخصصی کلیه مقامات و ضابطین امور قضایی از جمله:قضات، بازپرسها،دادستانها، پلیس و نهادهای امنیتی، نظامی و انتظامی از طریق تبیین و تشریح حقوق دفاعی متهم بر مبنای بررسی آیین دادرسی کیفری جمهوری اسلامی و مطالعه تطبیقی آن با بین المللی و منطقه ای.
ایجاد زمینه های لازم جهت بررسی های بیشتر این موضوع از سوی دانشجویان و دانش پژوهان.
بالا بردن ادبیات حقوقی راجع به حقوق دفاعی متهم.
5- سوالات تحقیق
1-جایگاه حقوق دفاعی متهم و از جمله حق سکوت در نظام کیفری جمهوری اسلامی ایران و اسناد بین المللی و منطقه ای چیست؟
2-راهکارهای لازم برای رعایت هر چه بیشتر حقوق دفاعی متهم و از جمله حق سکوت در نظام کیفری جمهوری اسلامی ایران چیست؟
6- فرضیه های تحقیق
1-در قوانین موضوعه ایران مواردی را در مورد حمایت از حقوق متهم بالاخص حق سکوت متهم می توان مشاهده کرد اما در قوانین بین المللی در موارد عدیده به حقوق دفاعی متهم از جمله حق سکوت وی تصریح شده است.
2-مهمترین راهکارها و ساز و کارهای لازم برای رعایت هر چه بیشتر حقوق دفاعی متهم من جمله حق سکوت در نظام کیفری جمهوری اسلامی ایران عبارتند از:
الف: نهادینه کردن حق سکوت متهم به عنوان حق قانونی، مشروع و رسمی مطابق با اصول حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی.
ب: محترم شمرده شدن رعایت حق سکوت متهم بوسیله قضات دادگاه و ضابطین دادگستری در مراحل کشف جرم، تحقیقات، محاکمه و صدور حکم.
7- روش تحقیق
روش تحقیق در این پایان نامه بصورت توصیفی – تحلیلی می باشد ابتدا موارد و مطالب مورد نظر از منابع مربوطه استخراج و عنداللزوم مورد تجزیه و تحلیل قرار می گیرد.
8- سازماندهی تحقیق
در پایان نامه مدون مکتوب تقدیمی حق سکوت متهم از جهات، ابعاد، وجوه و چشم اندازهای مختلف مورد تجزیه و تحلیل، آسیب شناسی و سازماندهی قرار گرفته است به طوری که بدواً تفسیر معنایی حق سکوت متهم و آثار و قلمرو حق سکوت و در نگاه دوم حق سکوت از منظر فقه، حقوق موضوعه ایران و قانون آیین دادرسی کیفری و سایر موضوعات مبتلا به ضمن سازماندهی حق سکوت متهم از حیث برخورداری از مزایا، تسهیلات و حقوق مشخصه معین نیز مورد بررسی و تبیین قرار گرفته است . در سازماندهی تحقیق مورد نظر سعی گردیده است دلایل مخالفان و موافقان حق سکوت و ادله توجیهی و مبانی حق سکوت متهم و تضمین تساوی و عدالت قانونی همچنین حقوق ممیزه کیفری وی مورد اشاره قرار گیردضمناً در ساختارسازی بررسی حق سکوت متهم زاویه دید و موارد حقوق دفاعی متهم و جایگاه حق سکوت متهم در قوانین داخلی، اسناد فراملی،اسناد بین المللی و منطقه ای و سایر جهات مورد نقد و بررسی قرارگرفته است اصولاً همانطوریکه یک فرد عادی در مظان اتهام از حقوق، مزایا و تسهیلاتی برخوردار می باشد این حقوق در مورد پدیده حق سکوت متهم به شکل توصیفی و تحلیلی تبیین گردیده است من حیث المجموع سازماندهی پایان نامه با ملاحظه و نگرش تطبیقی با اسناد بین المللی و منطقه ای و نظام حقوقی کشورهای مختلف تقریر و تحریر یافته است .
فصل اول:
کلیات و مفاهیم و خاستگاه حق سکوت
قبل از پرداختن به حق سکوت متهم ابتدا لازم است به حقوق متهم به طور کلی از منظر حقوق داخلی بپردازیم. حقوق داخلی که منبعث از شریعت اسلام است بر اساس مبانی فقهی و اسناد شکل گرفته است، لذا لازم است مفهوم و خاستگاه حقوق متهم مورد ارزیابی دقیق قرار گیرد.
1-1 واژه شناسی تعریف حق سکوت:
1-1-1-تعریف حق:
در حقوق حق را «توانایی که به اراده اشخاص داده شده» تعریف نموده‌اند و ازاین‌رو عنصر اصلی آن را اراده‌ای دانسته‌اند که به وسیله قوانین حاکمیت یافته‌‌ است.همچنین در تعریف حق ‌بیان داشته ، حق را اقتداری دانسته‌ است که قانون به افراد می‌دهد تا عملی را انجام دهند و در انجام و عدم انجام آن عمل آزاد هستند .بر این اساس آزادی عمل رکن اساسی حق است.(سید حسن امامی ،حقوق مدنی ص 2)اما گروهی دیگر حق را نفعی برشمرده‌اند که از نظر حقوقی حمایت شده است.بر اساس این دیدگاه صاحب واقعی حق کسی است که از آن سود می‌برد نه آن‌که اراده می‌کند.در مقابل هر حقی تکلیفی نیز وجود دارد که گاه این تکلیف در برابر حق در احترام و خودداری از تجاوز به آن خلا‌صه می‌شود.حق به طور مستقیم و به وسیله صاحب آن اجرا می‌شود و دیگران تنها وظیفه دارند آن را محترم شمارند،همچنین حق واژه‌ای است که در معانی راست و درست و همچنین در معنی «آن‌چه فرد یا پدیده‌ای سزاواری آن را دارد» به کار می‌رود. حق همچنین در زبان‌های شرقی اصطلاحآً به عنوان یکی از نام‌های خدا به کار می‌رود.
1-1-2 . تعریف سکوت :
سکوت در لغت به معنای خاموش شدن، آرام شدن و خاموشی است (لغت نامه دهخدا) سکوت در لغت عبارت از خودداری از گفتن و حرف نزدن و خاموشی است.(حسین عمید ،فرهنگ فارسی) در مفهوم حقوقی نیز سکوت یعنی عدم اعلان اراده صریح باطنی، و امری سلبی است چرا که سکوت چیزی جز عدم نمی باشد. در سکوت در حوزه اخلاق و مذهب آثاری مترتب است که در حقوق آن آثار بر سکوت مترتب نیست.
1-1-3 تعریف حق سکوت متهم :
حق سکوت در بسیاری از سیستم های حقوق وارد شده است هر چند صراحتاً معاهدات حقوق بشری آن را اعلام نکرده اند لیکن می توان از رویه دادگاه های بین المللی وجود این حق را استنباط کرد. دادگاه اروپایی اعلام داشته است که اگر چه در ماده 6 کنوانسیون اروپایی تصریح نشده است، لیکن شکی وجود ندارد که حق ساکت ماندن در زمان بازجویی پلیس و مصونیت در مقابل خود مجرم خوانی عموماً از سوی استانداردهای بین المللی که در بطن مفهوم رویه عادلانه که بر اساس ماده 6 کنوانسیون ایجاد می گردد قرار دارد. در مقررات داخلی نیز می توان به حق سکوت متهم پرداخته و شاهد مثالی آورد. حق سکوت متهم (امتناع از پاسخ) یعنی متهم باید بداند که می تواند به سؤالات پاسخ نگوید و سکوت او نمی تواند عواقب کیفری داشته باشد.
این حق خصوصاً در شرایط فقدان وکیل که متهم نا آشنا به قوانین، ممکن است اغفال شود یا دچار توهم و تناقض گویی گردد وسیله دفاع متهم است.
در حقوق ایران با عنایت به ماده 197 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب سال 1392 که مقرر می دارد: « متهم میتواند سکوت اختیار کند. در این صورت مراتب امتناع وی از دادن پاسخ یا امضای اظهارات، در صورتمجلس قید میشود.» حق سکوت متهم در اثنای بازجویی به نحو تلویحی مورد قبول مقنن است و قضات تحقیق و ضابطان دادگستری مکلف به رعایت این حق خواهند بود و لذا موظف نیست تا به پرسش هایی که توسط پلیس یا بازپرس مطرح می شود و هدفی جز اثبات مجرمیت وی ندارد پاسخ گوید ومآلاً قاضی تحقیق را در اجرای وظیفه اش که همانا اثبات وقوع و انتساب جرم است، یاری رساند و این حق او باید در اسرع وقت اعلام شود همچنین حق سکوت که به طور مستقیم ناظر به حق متهم در برخورد با مقامات تحقیق و قضایی است، مانند بسیاری از موارد دیگر در آیین دادرسی کیفری همچون بازداشت موقت، مرور زمان، قرار وثیقه، وجود مراجع اختصاصی دارای موافقان و مخالفانی می‌باشد که هریک استدلا‌لی بر مدعای خود می‌آورند.اما صرف‌نظر از این حمایت‌ها و مخالفت‌ها باید گفت که این حق امروزه به طور تقریبی در تمامی‌اسناد بین‌المللی پذیرفته شده؛ اما کشورهای مختلف در قوانین داخلی خود موضع‌گیری‌های متفاوتی نسبت به آن نموده‌‌اند. یکی از حقوق بنیادین هر متهم، حق سکوت است؛ یعنی متهم حق دارد پاسخ سوالات مقام قضایی را ندهد و سکوت کند. در اینگونه موارد، مرجع قضایی حق ندارد او را وادار به پاسخگویی کند، بلکه مکلف است سکوت متهم را در صورتمجلس قید کند و برای کشف حقیقت راجع به ادله دیگر تحقیق کند.آزادی متهم در ارائه اظهارات نزد مرجع تعقیب و منع اخذ اقرار به شکنجه یکی از اصول اساسی یک دادرسی عادلانه است و بر این اساس حق پاسخ ندادن به سوالات مأمور تحقیق تحت عنوان حق سکوت به عنوان یک حق اساسی برای متهم در کلیه مراحل دادرسی کم و بیش در کلیه نظام های کیفری جهان پذیرفته شده است. متهم مجبور به ادای شهادت و یا اعتراف به مجرمیت نیست و می‌تواند سکوت اختیار کند، بدون این که سکوت وی به منزله اعتراف و یا قرینه ای بر مجرمیت او تلقی شود.(محمود آخوندی، آیین دادرسی کیفری ص 119)
1-1-4 مفهوم حق سکوت
درباره مفهوم حق سکوت، اتفاق نظر وجود ندارد؛ برخی معتقدند اصطلاح «حق سکوت» بیانگر مجموعه ای از حقوق است که در مراحل گوناگونی از فرآیندعدالت کیفری مطرح می شوند که عبارتند از: 1. مصونیتی عام که همه اشخاص در برابر مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به پرسش های ارائه شده توسط دیگران دارند؛ 2. مصونیتی عام که همه اشخاص در برابر مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به پرسش هایی دارند که پاسخ به آن ها باعث مجرم قلمداد شدن ایشان میشود؛
3. مصونیتی خاص که همه اشخاص مظنون به ارتکاب جرم، هنگام بازجویی توسط افسران پلیس و سایر افرادی که از چنان اقتداری برخوردارند، در برابر مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به هر نوع پرسشی دارند؛ 4. مصونیتی خاص که متهمان تحت محاکمه در برابر اجبار به ارائه مدارک و مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به پرسش هایی که آنها را در جایگاه متهم قرار می دهد، دارند؛ 5. مصونیتی خاص که افراد متهم شده به جرایم جنایی از ناحیه پلیس در برابر اجبار به پایخگویی به پرسش های اساسی ناظر بر جرم نسبت داده شده به آنها از سوی افسران پلیس و دیگر افرادی که از چنان اقتداری برخوردار هستند، دارند؛ 6. مصونیتی خاص که متهمان تحت محاکمه در برابر برداشت های نامطلوب از استنکاف ایشان در پاسخگویی به پرسش های طرح شده قبل از محاکمه و یا ارائه مدارک حین محاکمه، دارند (Jayawickrama, 2002, P. 579).
تدقیق در تعریف مزبور مشخص می کند که حق سکوت را بر حسب «موضوع پرسش»، «وضعیت پرسش شونده» دسته بندی کرده اند. برخی از مصادیقی که در تعریف مزبور برای حق سکوت بیان شده است، خارج از مباحث ناظر بر رسیدگی های کیفری است و الزاماً جنبه حقوقی ندارند؛ به عنوان مثال، مصداق نخست مفهوم عدم امکان الزام هر شخص – اعم از متهم و یا غیر متهم- به پاسخگویی به هر گونه پرسشی- خواه درباره اتهام کیفری و خواه غیر کیفری- از هر پرسش کننده ای – خواه مقام رسمی و خواه افراد عادی است. چنین تعریف موسعی از حق سکوت در پژوهش های حقوقی، ارزش علمی چندانی ندارد و حتی ایرادهایی نیز بر آن وارد شده است؛ به عنوان مثال، اینکه حق سکوت متضمن امکان پاسخ ندادن به هر گونه پرسشی باشد، در برخی رویه های قضایی مورد نقد قرار قرار گرفته است؛ مثلاً در دعوای هینی1 به طرفیت دولت ایرلند در سال 1994، دیوان عالی این کشور مقرر داشت که حق سکوت فقط مسائلی را در بر می گیرد که پلیس می تواند آن ها را به عنوان دلیل ارائه دهد و به عبارتی پاسخ به آنها مصداق خود متهم سازی2 باشد؛ ولی پاسخ به پرسش هایی مانند نام، آدرس، تاریخ تولد یا تابعیت که معمولاً نمی توانند دلیلی بر توجه اتهام به گوینده باشند را شامل نمی شود(Heaney v Ireland, 1994).
با توجه به آنچه گفته شد، به نظر می رسد بتوان معنای مضیقی از حق سکوت ارائه کرد که موضوع مطالعات حقوق کیفری و بالتبع، تحقیق حاضر باشد و آن عبارت است از: «حق دفاعی متهم مبنی بر امکان امتناع از پاسخ دادن به پرسش های مطرح شده از سوی مقامات رسمی که قابلیت به کارگیری آن ها بر ضرر وی در جریان دعوای کیفری وجود داشته باشد». حق سکوت با معنایی که از آن بیان شد، به عنوان یکی از مصادیق حقوق بشر توصیف شده است (Hocking & Leigh Manville, 2001, P. 66)، به گونه ای که قضات دیوان اروپایی حقوق بشر در دعوای مورای3 به طرفیت دولت انگلیس در سال 1996، آن را به عنوان ضابطه ای بین المللی که در قلب مفهوم دادرسی عادلانه موضوع ماده 6 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر قرار دارد، معرفی کرده اند (Gordon & ward, 2000, P. 190). محققان ریشه حق مزبور را که برخی پیشینه آن را به انگلستان در دوره قرون وسطی برگردانده اند (Rao, 2002, P.3)؛ همانند حق مصونیت دربرابرخود متهمسازی4 درفرض برائت5دانستهاند(Ann Hocking&Leigh Manville,2001,P.64)؛ بدین معنا که چون اصل بر برائت متهم است و این مقام تعقیب است که باید مجرمیت او را اثبات کند؛ پس متهم،تکلیفی به ارائه پاسخ به پرسش هایی که اتهام را متوجه او میسازد، ندارد(حاجی ده آبادی،1390: 88).
یافتن پاسخ اینکه آیا نظام های حقوقی معاصر، حق سکوت را برای متهمان به رسمیت می شناسند یا خیر، مستلزم تجزیه و تحلیلابعاد حق مزبور ازیکسو و بررسی موضع نظامهایحقوقی درقبال ابعاد مورد نظر است.
حق سکوت دارای دو جنبه است:
جنبه نخست، اینکه اشخاص مظنون و متهم حق دارند در پاسخ به پرسش های پلیس و مرجع قضایی، هیچ سخنی نگویند (جنبه مثبت). درباره این جنبه که نمودی از مصونیت افراد در برابر الزام به خود متهم سازی است، بسیاری از نظام های حقوقی آشکارا آن را در مجموعه مقررات خود مورد پذیرش قرار داده اند که بر اساس آن، مراجع رسیدگی حق اجبار متهم را به پاسخگویی ندارند. اجبار مزبور اعم از اجبار جسمانی و روانی است؛ ولی درباره همین بعد نیز مشاهده می شود که رویه قضایی برخی کشور ها رعایت آن را ضروری ندانسته اند؛ به عنوان مثال، اخیراً در کانادا در پرونده ای، شخصی به نام جاگرپ سینگ6 به اتهام قتل قربانی به نام ریک لاف7 ، تحت تعقیب قرار گرفته بود. وی در مرحله تحقیقات پلیسی، از دادن پاسخ امتناع کرده، به دفعات بر برخورداری خود از حق سکوت و عدم تمایل خویش بر پاسخگویی درباره اتهام تاکید کرده بود؛ ولی افسر مستنطق، بدون توجه به آن بر بازجویی خویش ادامه داد تا اینکه قاضی دادگاه با توصیف اقدام پلیس به عنوان تلاشی در جهت تحصیل اقرار بدون مهم دانستن سایر مسائل، حکم نامبرده را صادر کرد. دیوان عالی کشور مزبور نیز طی حکم شماره 31558 مورخ 1/11/2007، ضمن ابرام رأی محکومیت صادره، مقرر داشت که پلیس می تواند به رغم تاکید مظنون بر برخورداری از حق سکوت، به بازجویی خود ادامه دهد و این امر را نافی حق سکوت متهم ندانسته است (Jagrup Singh v Her Majesty The Queen, 2007)،
در پرونده مزبور، در واقع جنبه مثبت حق سکوت متهم نادیده انگاشته شده است؛ زیرا زمانی که متهم بارها بر عدم تمایل خود بر پاسخگویی درباره اتهام خویش تصریح می ورزد، استمرار پرسش از وی و اصرار بر بازجویی جز تحت فشار روانی قرار دادن متهم برای واداشتن او به دادن پاسخ، نخواهد بود؛ ولی به طور اجتمال، جنبه مثبت حق سکوت مبنی بر آزادی در امتناع از پاسخگویی و عدم امکان اجبار متهم بر آن، در اغلب نظام های حقوقی رعایت می شود (امیر ارجمند، 1381: 73).
جنبه دوم حق سکوت آن است که مراجع قضایی نمی توانند سکوت متهم را به عنوان دلیلی علیه وی در دادرسی جزایی استفاده کنند (جنبه منفی). این جنبه از حق سکوت چندان مورد استقبال سیستم های حقوقی واقع نشده است؛ زیرا غالباً گفته می شود که سکوت متهم دلیل بر مجرمیت اوست؛ با این استدلال که چنانچه شخص بزه ناکرده ای با ایراد اتهام بزهکاری مواجه شود، سعی خواهد کرد همکاری اش را با مقامات

تحقیق دانلود c (1499)

علیرضا عارفی

چکیده
امروزه با پیشرفت تکنولوژی و گسترش ارتباطات و مبادلات، جرایم جدیدی در سطح بین‌المللی شکل گرفته است؛ یکی از این جرایم، جرم پول‌شویی است. پدیده پول‌شویی به عنوان یک پدیده نوظهور از حقوق جزای بین‌الملل وارد حقوق داخلی شده است. این پدیده به عنوان یک جرم، در دهه 1980 میلادی به ویژه در مورد عواید حاصل از قاچاق مواد مخدر و داروهای روان‌گردان، مورد توجه کشور‌های غربی قرار گرفت.
پول‌شویی یکی از جرایم سازمان یافته فراملی است که ارتکاب آن غالباً با همکاری و هم اندیشی قشر یقه سپید و یا با مشورت آنان صورت می‌گیرد. مع الوصف بسیاری از اسناد بین‌المللی به جرم‌انگاری و مبارزه با آن تأکید کرده اند. در حقوق داخلی ایران و افغانستان نیز این پدیده مخرب، در تاریخ 12/11/1386 در ایران و در حقوق افغانستان در تاریخ 3/4/1393 به عنوان جرم، ممنوع اعلام شد.
پول‌شویی یا تطهیر پول، فرآیند مجرمانه ای است که درآمد‌های حاصل از فعالیت‌های مجرمانه و غیرقانونی، طی روندی در مجرای قانونی، تطهیر می‌گردد؛ یا به عبارت دیگر، هر نوع عمل برای مخفی نمودن یا تغییر ظاهری منشأ عواید نامشروع و غیرقانونی است، به نحوی که وانمود شود از منابع قانونی بدست آمده است.
پول‌شویی غالباً از طریق سیستم بانکی صورت می پذیرد و معمولا طی سه مرحله استقرار، استتار و ادغام تحقق می یابد. دولت‌ها نیز با جرم‌انگاری این رفتار، از طریق نظارت و کنترل بر حسابات و خدمات بانکی و مالی، ابتدائا به پیشگیری وضعی از این جرم پرداخته و برای مرتکین این جرم، مجازات‌هایی در نظر گرفته اند که دولت‌های جمهوری اسلامی ایران و افغانستان نیز از این جمله اند.
در این تحقیق به مطالعه و مقایسه جرم پول‌شویی در حقوق کیفری ایران و افغانستان پرداخته و بررسی می‌کنیم که پول‌شویی چه آثار زیانباری به دنبال دارد و چگونه می‌توان از لطمات آن جلوگیری به عمل آورد؟ چه اقداماتی در راستای مبارزه و جلوگیری با آن در سطح منتطقه ای و فرامنطقه ای اتخاذ گردیده است و چه پاسخ‌هایی برای جلوگیری از این جرم در حقوق کیفری ایران و افغانستان پیشبینی شده است؟
کلید واژه‌ها: پول‌شویی، عواید حاصل از جرم، مبارزه و جلوگیری از پول‌شویی، نحوه اثبات پول‌شویی
فهرست مطالب
عنوان مطلبشماره صفحه
چکیده‌أ
فهرست مطالب‌ب
مقدمه1
بیان مسأله1
سؤال های اصلی تحقیق3
سوابق پژوهشی موضوع3
روش تحقیق4
نتایج عملی قابل پیشبینی از تحقیق4
فصل اول: کلیات
مبحث اول: تعریف و مفهوم جرم پول‌شویی3
بند اول: تعریف و مفهوم جرم پول‌شویی3
1- تعریف پول‌شویی در لغت3
2- مفهوم پول‌شویی در دکترین4
3- تعریف قانونی پول‌شویی6
4- تعریف پول‌شویی در اسناد بین‌المللی10
4-1- کنوانسیون وین 198810
4-2- گروه کاری اقدام مالی برای مبارزه با پول‌شویی 198911
4-3- طرح دستورالعمل جامعه اروپا 199011
4-4- کنوانسون پالرمو 200012
بند دوم: مفاهیم مرتبط12
1- جرایم مقدم و جرم پول‌شویی12
2- جرم مخفی کردن و جرم پول‌شویی16
مبحث دوم: مبانی جرم‌انگاری پول‌شویی17
بند اول: مبانی فقهی17
1-آیات17
2- روایات19
2-1- خطبه حضرت علی (ع)19
2-2- حدیثی از حضرت سجاد (ع)19
3- قواعد فقهی20
3-1- قاعده لاضرر20
3-2- قاعده حفظ نظام و مصالح جامعه21
3-3- اصل ضمان ید متعاقبه22
بند دوم: مبانی جرم شناسانه22
بند سوم: مبانی اقتصادی24
1- ایجاد اختلال در فرایند رقابت‌پذیری اقتصاد25
2- از دست دادن کنترل بر سیاست‌های اقتصادی25
3- تضعیف بخش خصوصی25
4- تضعیف همگرایی بازارهای مالی26
مبحث سوم: سیر تحول تاریخی جرم‌انگاری پول‌شویی26
بند اول: جرم‌انگاری پول‌شویی در حقوق‌های ملی26
1- آمریکا27
2-انگلستان28
3- ایرلند شمالی و اسکاتلند29
4- سوئیس30
5- ژاپن30
بند دوم: جرم‌انگاری پول‌شویی در مقررات بین‌المللی31
1- اقدامات جهانی31
2- اقدامات منطقه‌ای32
بند سوم: جرم‌انگاری پول‌شویی در حقوق ایران و افغانستان34
1- جرم‌انگاری پول‌شویی در حقوق ایران35
2- جرم‌انگاری پول‌شویی در حقوق افغانستان39
فصل دوم: اوصاف، مراحل و روش‌های جرم پول‌شویی
مبحث اول: اوصاف جرم پول‌شویی47
بند اول: سازمان یافتگی47
بند دوم: تعلق به قشر یقه سپیدان51
بند سوم: فراملی بودن53
بند چهارم: مسبوق بودن به وقوع جرم مبنا55
مبحث دوم: مراحل جرم پول‌شویی57
بند اول: استقرار58
بند دوم: استتار60
بند سوم: ادغام61
مبحث سوم: روش‌های جرم پول‌شویی63
بند اول: استفاده از سیستم بانکی64
بند دوم: استفاده از پوشش‌های تجاری مشروع67
بند سوم: استفاده از پناهگاه‌های پولی و مالیاتی69
بند چهارم: استفاده از پول الکترونیکی72
فصل سوم: عناصر جرم پول‌شویی
مبحث اول: عنصر قانونی جرم پول‌شویی81
مبحث دوم: عنصر مادی جرم پول‌شویی83
بند اول: رفتار مجرمانه جرم پول‌شویی84
بند دوم: موضوع جرم پول‌شویی89
بند سوم: شرکت، معاونت و شروع به جرم پول‌شویی91

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

مبحث سوم: عنصر روانی94
بند اول: سوءنیت عام95
بند دوم: سوءنیت خاص96
فصل چهارم: پاسخ‌های نظام حقوق کیفری، نحوه رسیدگی و اثبات جرم پول‌شویی
مبحث اول: پاسخ‌های نظام حقوق کیفری101
بند اول: تدابیر پیشگیرانه از طریق بانک‌ها و موسسات مالی101
1- شناسایی مشتری102
2-طبقه‌بندی مشتری بر مبنای ریسک104
3-گزارش‌دهی و تشخیص موارد مشکوک105
بند دوم: ضمانت اجرای کیفری108
1- مجازات‌های اصلی108
1-1- حبس108
1-2- مجازات‌های مالی112
1-2-1- جزای نقدی112
1-2-2- مصادره116
2- مجازات‌های تبعی و تکمیلی121
2-1- محرومیت‌های اجتماعی121
2-2- انتشار حکم محکومیت123
مبحث دوم: نحوه رسیدگی124
بند اول: پردازش اطلاعات و عدم افشای آن125
بند دوم: نهاد رسیدگی کننده به جرم پول‌شویی132
1- شورای عالی مبارزه با پول‌شویی132
2- واحد استخبارات مالی135
مبحث سوم: نحوه اثبات جرم پول‌شویی137
بند اول: نقش اماره تصرف و اصول صحت و برائت138
بند دوم: نقش معاملات مشکوک در اثبات جرم139
بند سوم: افتراقی شدن تحصیل دلیل142
نتیجه146
منابع157
قوانین157
منابع فارسی:157
کتاب ها157
مقالات159
پایان نامه‌ها161
منابع عربی:162
کتاب‌ها162
چکیده انگلیسی164
مقدمه:
بیان مسأله
از زمانی که پدیده‌های اجتماعی متحول شده و مؤلفه‌های جدیدی، نظیر گسترش جمعیت و تنوع اجتماعات، علوم و فنون، تغییرات سبک زندگی، شهرنشینی، صنعتی شدن و … پا به عرصه‌ی ظهور گذاشتند، زمینه‌های تغییر این اجتماع به شکل دولت ـ کشور فراهم شد، و سپس در کنار جوامع ملی مقدمات تشکیل جامعه‌ی بین‌المللی اولیه که مخلوق اراده‌ی دولت‌ها و ناشی از حضور جمعی آنان برای تحقق و تأمین منافع مشترک بود.
از آنجاییکه جامعه انسانی همواره در حال پویایی و تحول است، اغلب آنچه در آن است تابع اصل تحول بوده و در گذر زمان تغییرات چشمگیری را در آن شاهد بوده‌ایم، به همین دلیل برخی از آنچه که در جامعه و روابط اجتماعی امروز مطرح هستند، هیچگاه در گذشته مطرح نبوده‌اند. از نگرش جامعه‌شناسی جنایی و جرم‌شناسی، اگر بتوان به وجود پدیده‌ مجرمانه معتقد بود، پدیداری آن به تاریخ پیدایش انسان بازمی‌گردد. ولی ناگفته نماند که نوع و شیوه‌های ارتکاب آن در زمان‌ها و مکان‌های مختلف متفاوت بوده است.
یکی از اوصاف جامعه بین‌المللی جدید، ظهور پدیده‌های مثبت و منفی جدید در روابط انسانی است از این رو جهانی شدن اقتصاد و توسعه روابط فرهنگی بین کشورها، بستر مناسبی برای رشد و گسترش جرائم سازمان‌یافته فراهم کرده است به طوری که امروزه جرائم سازمان‌یافته در اشکال مختلف از قبیل قاچاق مواد مخدر، قاچاق انسان، قاچاق تسلیحات، قاچاق اعضای بدن، پول‌شویی و … خودنمایی کرده و سبب نگرانی جامعه‌ی بین‌المللی شده است. جرم انگاری جرائم یا جنایات سازمان‌یافته یکی از مصادیق مهم واکنش اجتماعی در قبال اصول مرتبط با نظم عمومی بین‌المللی است که مسئولیت مدنی و کیفری در پی دارد. یکی از مصادیق مهم جنایات سازمان یافته جرم پول‌شویی است که اقدامات متعددی در سطح جهانی برای مبارزه با آن صورت گرفته است1.

پول‌شویی مفهومی است که طی دو دهه گذشته باعث جلب توجه بسیاری از صاحب‌نظران گردیده و جایگاه خود را به عنوان یکی از موضوعات مهم در ادبیات حقوقی و اقتصادی باز نموده است. همان‌گونه که از این واژه استنباط می‌شود، پول‌ کثیفی وجود دارد که طی فرایندی شست و شو و تطهیر می‌شود. منظور از پول کثیف در ادبیات پول‌شویی، عوایدی است که از فعالیت مجرمانه حاصل می‌شود این فعالیت های مجرمانه جرایم منشأ هستند که مصادیقی از جرایم علیه اموال و یا جرایم سازمان یافته می باشند2مجرمان این جرم به منظور اینکه شیوه و نوع فعالیت‌شان توسط مجریان قانون شناسایی نشود، تلاش می‌کنند تا عملیاتی را مباشرتاً یا توسط افراد دیگر انجام دهند و تا حد امکان منشأ درآمدهای نامشروع و پول‌های آلوده را مخفی نگهدارند به عبارت دیگر پول‌شویی فرایندی است که در آن شکل و منشأ وجوه کثیف تغییر می کند و به گونه ای تصور می شود که این وجوه و عواید از منابع قانونی سرچشمه گرفته است3.
آنچه مسلم است چنین فعالیت‌هایی باعث می‌شود تا صدمات و لطمات جبران ناپذیری بر اقتصاد کشورها وارد گردد، از این لحاظ است که دولت‌ها مجبور اند تا با این پدیده‌ی شوم با جدیت مقابله کنند. برخی از جرایم از لحاظ مالی سودآور بوده و مجرمین می‌توانند از این راه پول زیادی را بدست آورند، که باقی ماندن پول‌های مذکور به حالت اولی ممکن است برای مجرمین از طرف مجریان قانون خطرساز گردیده و آن‌ها را در معرض اتهام ارتکاب جرم از سوی مأمورین دولت قرار دهد، که این امر منجر به ردیابی و کشف منشأ اصلی اموال و عواید حاصله از جرم گردیده و اموال مذکور را با خطر مصادره مواجه می‌سازد. به همین علت مرتکبین جرائم سودآور برای سرپوش گذاشتن به جرائم ارتکابی‌شان،منشأ اموال و عواید نامشروع، هم‌چنین به منظور محفوظ نگهداشتن این اموال از خطر کشف و مصادره توسط عوامول اجرایی قانون یا مأمورین مالیاتی، اقدام به پول‌شویی می‌کنند تا از این طریق اموال و عواید غیرقانونی را، قانونی و مشروع جلوه دهند4مثلاً در معاملات مواد مخدر که معمولاً فروشنده پول نقد دریافت می‌کند، حمل و نگهداری پول مذکور که اغلب هنگفت نیز است، برای مجرمین دردسرسازاست، از طرف دیگر خرج کردن آن نیز ممکن است توجه مأمورین دولت یا سایر تبهکاران را به خود جلب کند، لذا فروشنده مواد مخدر مایل است در اسرع وقت بدون جلب نظر، مبالغ مذکور را که از ارتکاب جرم بدست آورده است منتقل کند و یا به طریقی تغییر شکل دهد که ظاهر قانونی و مشروع یابد تا بتواند بدون فاش شدن منبع نامشروع پول، از آن استفاده نماید. پول‌شویی معمولاً به کرّات از طریق بانک‌ها و مؤسسات مالی5که عمدتاً توجه چندانی به منشأ پول‌های موضوع عملیات بانکی یا هویت واقعی دارنده حساب ندارند صورت می‌گیرد.
پول‌شویی از معدود جرائمی است که بر خلاف روند متعارف سیر تکاملی جرائم و تکوین آن ها، از حقوق جزای بین الملل به حقوق داخلی راه پیدا کرده است6 و بی‌تفاوتی سیستم عدالت کیفری در قبال عواید ناشی از اعمال مجرمانه و استفاده‌ی آزادانه‌ی مجرمین از اموال و وجوه کثیف، موجبات فربه‌تر شدن جنایت‌کاران و گروه‌های جنایی را فراهم خواهد کرد و این امر نیز پیامدها و عوارض ناگوار منفی فراوانی را بدنبال خواهد داشت. توانایی مجرمین به جمع آوری سرمایه‌های آلوده و مشروعیت بخشیدن به آن‌ها حتی می‌تواند ساختار حکومت را متأثر و متزلزل نماید و سبب ایجاد اختلال و بی ثباتی در سیستم اقتصادی ممالک گردد و نهاد های مالی که برای رشد اقتصادی یک کشور حیاتی هستند را با اضمحلال روبرو کند و باعث نوسانات شدید و تغییر جهت در سرمایه گذاری شود و موجب تضعیف امنیت ملی گردد7.
سؤال‌های اصلی تحقیق
1- پول‌شویی چیست و چه اقداماتی در راستای مبارزه با آن در سطح منطقه ای و فرا منطقه ای اتخاذ گردیده است؟
2- چه پاسخ های کیفری برای جرم پول‌شویی در حقوق کیفری ایران و افغانستان پیش بینی شده است ؟
3- پول‌شویی چه آثار زیانباری به دنبال دارد چگونه می توان از لطمات آن جلوگیری به عمل آورد؟
سوابق پژوهشی موضوع
با توجه به جدید بودن موضوع در کشور جمهوری اسلامی افغانستان، تحقیقاتی پیرامون این جرم صورت پذیرفته ولی تاکنون تحقیق جامع و مبسوطی راجع به این جرم به رشته تحریر درنیامده است و به صراحت می‌توان گفت که تحقیقات صورت گرفته پیرامون پول‌شویی در افغانستان هرگز با سایر موضوعات کیفری برابری نمی‌کند.
اما در ایران این جرم در کتب و مقالات و پایان نامه های متعددی مورد مطالعه قرار گرفته است به طور مثال باقرزاده در سال 1386 این جرم را در حقوق کیفری ایران و انگلستان، رهبر و میرزاوند در سال 1387 روش های مقابله با پول‌شویی، همتی 1391 تدابیر پیشگیرانه و مجازات این جرم را در کتبی مورد مطالعه و بررسی قرارداده اند.
همچنین مقالاتی به قلم چوبین درسال 1390 راجع به جرم پول‌شویی، صالحی در سال 1389 در ارتباط با سیاست کیفری ایران نسبت به جرایم منشأ پول‌شویی، شفیعی و صبوری دیلمی در سال 1388 در مورد شیوه های مبارزه با این جرم را از طریق راهکار های مالیاتی مطرح گردیده و پایان نامه هایی نیز در این زمینه دفاع شده است از جمله جعفری در سال 1389 این جرم را در حقوق کیفری ایران مورد بررسی و قرارداده است. با این حال تحقیق مقایسه ای در ارتباط با جرم پول‌شویی در حقوق کیفری افغانستان و ایران تحقق نیافته است.
روش تحقیق
در این تحقیق از رهگذر تجزیه و تحلیل جرم پول‌شویی و راه های مقابله با آن در حقوق کیفری ایران و افغانستان از طریق رجوع به قوانین و مطالعه دقیق منابع و اسناد مو جود که اعم از کتب و مقالات معتبر می باشد به دنبال تحلیل و توصیف و مقایسه این جرم و راهکار های مبارزه با آن در حقوق کیفری ایران و افغانستان هستیم.
نتایج عملی قابل پیشبینی از تحقیق
چنانچه در تعریف مسأله یاد آور شدیم جرم پول‌شویی جرمی سازمان یافته و فراملی است و ارتکاب آن منحصر به یک کشور نیست و فرای مرزهای سرزمینی است و چندین کشور را درگیر خود کرده و آسیب وارد می کند و با توجه به اینکه جرم پول‌شویی در ایران می تواند ارتباط تنگاتنگ با جرم پول‌شویی در افغانستان داشته باشد هیچ یک از نویسندگان تحقیقی در این زمینه در ارتباط با جرم پول‌شویی در افغانستان انجام نداده اند لذا پژوهش های دقیق تری به شکل مقایسه ای در هر دو کشور باید صورت گیرد تا موجبات ارتقای ادبیات حقوقی ایران و به ویژه افغانستان را فراهم آورده و راه حل های مشترک و دقیق تری در این زمینه ارائه گردد.
از طرف دیگر جدید بودن این پدیده مجرمانه در افغانستان لازم می نماید تا تحقیقات مبسوط مقایسه ای صورت پذیرد تا قواعد و نهاد های کیفری این دو کشور به شکل تطبیقی در راستای مبارزه با این جرم مورد بحث و بررسی قرار گیرد و به ایرادات و نکات قابل تأمل در حقوق کیفری دو کشور در رابطه با این موضوع از رهگذر بررسی تطبیقی اشاره شود و موجب ارتقای سطح کیفی قوانین مربوطه گردد.
فصل اول:
کلیات
مبحث اول: تعریف و مفهوم جرم پول‌شویی
امروزه جامعه جهانی به سمتی حرکت می‌کند که کمترین مانعی بر سر تجارت و مبادلات بارزگانی بین کشور‌ها وجود نداشته باشد مجرمین نیز از این موضوع نهایت استفاده را نموده و دایره شمول ارتکاب جرایم خود را به چند کشور منطقه‌ای یا حتی فراتر از آن گسترش داده و منجر به وجود آمدن جرایمی شده‌اند که می‌توانیم از آنها به جرایم جهانی شده تعبیر کنیم. بنابراین یکی از مقدمات مهم و لازم در چگونگی مقابله با جرم و اتخاذ سیاست جنایی معقول در مقابل جرایم فراملی مانند پول‌شویی، شناخت کامل آن می‌باشد و مبرهن است که در شناخت پول‌شویی نمی‌توان صرفاً به حقوق داخلی یک کشور معطوف بود و خود را از استفاده از اسناد بین‌المللی و قوانین سایر کشور‌ها مبری دانست.
لذا در این فصل ابتدا به بررسی مفهوم جرم پول‌شویی، سپس به بیان مبانی جرم‌انگاری این پدیده مجرمانه بپردازیم و در نهایت گزارشی از تحولات تاریخی این جرم ارائه نماییم.
بند اول: تعریف و مفهوم جرم پول‌شویی
1- تعریف پول‌شویی در لغت
پول‌شویی جرمی است که ابتدا در کشور امریکا جرم‌انگاری شد و از آن پس سایر کشور‌ها نیز پی به آثار مخرب پنهانی این جرم برده و آن را جرم‌انگاری نمودند. کشور ایران و افغانستان نیز از این امر مستثنا نبوده و در حقوق داخلی خود این رفتار مجرمانه را جرم‌انگاری نموده و برای جلوگیری و مبارزه با آن قوانینی وضع نمودند.
از همین رو، واژه پول‌شویی یا تطهیر پول را جایگزین واژه Money laundering نمودند. همانگونه که پیداست واژه پول‌شویی برگردان لغت به لغت معادل انگلیسی آن در حقوق بین‌الملل و حقوق کشور امریکاست که در لغت نامه‌های لاتین و انگلیسی نیز موجود است.
در فرهنگ لغت Black تعریفی از پول‌شویی ارائه شده که از قرار ذیل است:
انتقال پول‌های بدست آمده از طرق غیرقانونی، بوسیله افراد یا حساب‌های قانونی، به نحوی که منشأ اصلی آن قابل ردیابی نباشد.8
انتخاب واژه پول‌شویی از این روست که این روند مجرمانه یعنی شست‌وشوی پول مانند نوعی وسیله شست‌وشوی خانه یا ماشین لباس شویی عمل می‌کند که چرک و کثافت را از لباس‌ها جدا می‌کند و با جدا کردن کثافات ناشی از جرم از پول یا هر مال دیگر ناشی از جرم، آن را پاک می‌سازد.9
عنوان “پول‌شویی” به دلیل آنکه به لفظ “پول” اشاره دارد، ناقص و جزئی است و در حالت دقیق‌تر باید به شست‌وشوی مال اشاره کرد نه پول، زیرا پول خود جزئی از مال تلقی می‌شود. بنابراین عواید جرم ممکن است به صورت مال فارغ از اینکه پول باشد یا خیر حاصل گردد و از این رو اصطلاح تطهیر مال یا شست‌وشوی مال بر خلاف اصطلاح رایج، دقیق‌تر به نظر می‌رسد. در عین حال مال در فرایند شست‌وشوی پول، چه به صورت واقعی و چه به صورت اعتباری، به پول تبدیل می‌شود. همچنان که پول نیز نتیجه و عاید غالب جرایم مالی و اقتصادی است و در روند از بین بردن منشأ غیرقانونی این جرایم، مبادلات پولی چشمگیر بوده و به عنوان مبنای سنجش مال اعم از مشروع و نامشروع، محسوب می‌گردد. بنابراین اصطلاح “پول‌شویی” در زبان‌ها افتاده و در قلم‌ها عیان یافته است.
2- مفهوم پول‌شویی در دکترین
در رابطه با اصطلاح پول‌شویی یا معادل آن در فقه اسلامی مطلبی آورده نشده و تعریف و یا احکامی در رابطه با آن ارائه نگردیده است اما از برخی آیات، روایات و قواعد فقهی و هم عقلا به این نتیجه می‌رسیم که باید با تطهیر اموال و عواید ناشی از جرم مبارزه نمود و از آن جلوگیری کرد که در قسمت مبانی جرم‌انگاری بدان خواهیم پرداخت. اما در کتب حقوقی برای اصطلاح پول‌شویی یا تطهیر مال تعاریف مختلف و متعددی توسط حقوق‌دانان و اقتصاد دانان ارائه شده است. به عنوان مثال یکی از صاحب نظران، پول‌شویی را چنین تعریف می‌کند: «منظور از تطهیر مال، مخفی کردن منبع اصلی اموال ناشی از جرم و تبدیل آنها به اموال پاک است، به طوری که یافتن منبع اصلی مال غیرممکن یا بسیار دشوار گردد.»10
در تعریف دیگری ازین جرم آمده است: «تطهیر پول، بکارگیری پروسه‌ای است که طی آن جنایتکاران و صاحبان دارایی‌های غیرقانونی این تصور را ایجاد می‌کنند که پولی را که خرج می‌کنند در واقع متعلق به خود آنهاست و از راه قانونی بدست آمده است.»11
برخی گفته‌اند: «پول‌شویی عبارت است از پردازش عواید حاصل از اعمال مجرمانه به منظور تغییر ظاهر منشأ غیرقانونی مال به گونه‌ای که سوء ظنی در مورد منشأ غیرقانونی آن برانگیخته نشود.»12
در تعریف دیگری از پول‌شویی آمده است: «انجام هرگونه عملیات به منظور قانونی جلوه دادن درآمد‌های غیرقانونی.»13
برخی پول‌شویی را اینطور تعریف کرده‌اند: «پول‌شویی یک فعالیت غیرقانونی است که در طی انجام دادن آن، عواید و درآمدهای ناشی از اعمال خلاف قانون، مشروعیت می‌یابد و به عبارت دیگر پول‌های کثیف ناشی از اعمال خلاف با یک مجموعه نقل و انتقال به پول‌های تمیز تبدیل و به بدنه اقتصاد تزریق شده و مشروع جلوه داده می‌شود.»14
عده‌ای از محققان پول‌شویی را اینگونه تعریف کرده‌اند: «پول‌شویی عبارت است از فرآیندی که از طریق آن شخص وجود منبع غیرقانونی و یا به کارگیری غیرقانونی درآمدها را مخفی می‌کند (و یا سعی در مخفی کردن آن دارد) و یا درآمدهای غیرمشروع را تغییر شکل می‌دهد به گونه‌ای که در ظاهر مشروع به نظر می‌رسد.»15 اما اقتصاددانان از دیدگاه اقتصادی به موضوع نگاه می‌کنند و بیان می‌دارند که: «در عملیات پول‌شویی نه درآمدهای غیرقانونی، قانونی می‌شوند و نه پول حرامی تطهیر می‌شود و نه پول نامشروعی به مشروع تبدیل می‌گردد.
قانونی شدن یا مشروع بودن هر درآمدی (فارغ از بار ارزشی که‌این مفاهیم به دنبال دارند) از نظر اقتصادی نه تنها باید ضرری به اقتصاد یک کشور نداشته باشد، بلکه باید به عنوان یک عنصر مؤثر در رشد و توسعه اقتصادی ایفای نقش کند.
در عملیات پول‌شویی، به عنوان یک فعالیت مجرمانه مالی، درآمدهایی که زاییده فعالیت‌های غیرقانونی است به گونه‌ای با درآمدهای حاصل از فعالیت‌های قانونی درمی‌آمیزد که امکان شناسایی و تفکیک آنها از یکدیگر ممکن نیست و می‌توان از این درآمدهای غیرقانونی با حداقل ریسک برای فعالیت‌های مجرمانه دیگری در آینده استفاده کرد.»16
جفری رابنسون از جرم پول‌شویی چنین تعبیری دارد: «این اتفاق مانند سنگی است که درون حوضی انداخته شود، لحظه‌ای را که سنگ فرو می‌رود لحظاتی امواج دیده می‌شوند و شما می‌توانید نقطه‌ای را که سنگ در آب خورده است پیدا کنید، اما به هر اندازه که سنگ بیشتر فرو می‌رود چین و شکن آب محو می‌شود. تا اینکه سنگ به کف حوض می‌رسد و دیگر آثار و علائمی از آن باقی نمی‌ماند و شاید پیدا کردن سنگ غیر‌ممکن شود. این دقیقاً همان وضعی است که در ارتباط با پول تطهیر شده انجام می‌گیرد.»17
عده‌ای هم بر این عقیده‌اند که: «تطهیر پول به مجموعه اقداماتی اطلاق می‌شود که برای جابجایی پول حاصل از داد و ستدهای غیرمشروع و خلاف قانون مانند تجارت مواد مخدر یا فعالیت‌های تروریستی و جنایات مختلف با هدف تغییر شکل مبدا، مشخصات، نوع پول یا ذی‌نفع و یا مقصد نهایی به کار می‌رود و در حقیقت با این اقدامات، پول نامشروع و کثیف، تطهیر با شست‌وشو می‌شود.»18
3- تعریف قانونی پول‌شویی
همانطور که در قسمت قبل مشاهده شد، حقوق‌دانان برای جرم پول‌شویی تعاریف متفاوتی ذکر کرده و مفهوم جرم پول‌شویی را از نگاه خود توضیح داده‌اند. اما برای جرم‌انگاری هر رفتاری، نیاز است تا قانون تعریفی از آن ذکر نماید به نحوی که شبه‌ای در رابطه با عنصر مادی جرم مورد نظر باقی نماند. لذا در این بخش تعریفی را که قانونگذار ایران و افغانستان از جرم پول‌شویی ارائه نموده‌اند مورد بررسی قرار خواهیم دادیم.
پول‌شویی، در صورتی که با موفقیت انجام یابد گذشته از آثار مخرب بسیاری که در زمینه‌های اقتصادی، سیاسی و اجتماعی به جای خواهد گذاشت، عملاً موجب تکرار فعالیت‌‌های مجرمانه و افزایش توان مالی مجرمین و در نتیجه زمینه‌ساز ارتکاب جرایم سنگین‌تر از سوی آنان خواهد شد. بنابراین لزوم جرم‌انگاری این عمل، چه در بعد داخلی و چه در بعد بین‌المللی به عنوان یک ضرورت انکارناپذیر نمایان می‌گردد تا با محروم نمودن گروه‌های تبهکار از منافع اعمال مجرمانه در قالب تطهیر پول، از ادامه فعالیت‌ آنها جلوگیری شود.19
پیش از قانون مبارزه با پول‌شویی، در حقوق ایران، قوانین و مقرراتی راجع به پول‌شویی یا تطهیر عواید ناشی از جرم وجود نداشت ولی راجع به عواید حاصل از جرم به طور پراکنده در قوانین ایران مواردی دیده می‌شود به عنوان مثال اصل 49 قانون اساسی مصوب سال 135820، ماده 8 قانون نحوه اجرای اصل 49 مصوب 136321، ماده 28 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 136722 و قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 که در این قوانین به تطهیر عواید حاصل از جرم اشاره‌ای نشده است.
نمونه دیگر استرداد عواید نامشروع ناشی از جرم در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاه‌برداری مصوب 1367 به چشم می‌خورد. همچنین ماده 622 قانون مجازات اسلامی، تحصیل، مخفی یا قبول نمودن و مورد معامله قرار دادن مال مسروقه را جرم و قابل مجازات دانسته است و در صورتی که مرتکب این کار را حرفه خود قرار داده باشد، حداکثر مجازات قانونی در حق وی اعمال می‌شود.
البته در سال 1370 قانون الحاق ایران به کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با قاچاق مواد مخدر و داروهای روان‌گردان به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است که ماده 3 این کنوانسیون، تطهیر عواید ناشی از قاچاق مواد مخدر را جرم شناخته و دول عضو را مکلف به رعایت این موضوع ساخته است.
در سال 1381 در بخش نامه “پیشگیری از پول‌شویی در موسسات مالی”23، پول‌شویی اینگونه تعریف و تشریح شد:
1- تحصیل و نگهداری یا استفاده از مال که به طور مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.
2- معاونت با شخص یا اشخاص دیگر به منظور
2-1- تبدیل یا انتقال مالی که به طور مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است یا قصد پنهان کردن یا تغییر شکل دادن منشأ غیرقانونی آن مال یا کمک به شخصی که در ارتکاب جرم دخالت داشته است به منظور جلوگیری از تعقیب کیفری
2-2- پنهان کردن یا تغییر شکل دادن ماهیت واقعی، منشا، محل وقوع، نقل و انتقال، جا به جایی یا مالکیت مالی که به طور مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.
همچنین ماده 1 لایحه پیشنهادی مبارزه با پول‌شویی در سال 1381 چنین مقرر می‌داشت:
«جرم پول‌شویی عبارت است از هر گونه تبدیل یا تغییر یا نقل و انتقال یا پذیرش یا تملک دارایی یا منشأ غیرقانونی، به طور عمدی و یا علم به آن، برای قانونی جلوه دادن دارایی یاد شده».
در نهایت امر، ماده 2 قانون مبارزه با پول‌شویی مصوب دوم بهمن 1386 مجلس شورای اسلامی، جرم پول‌شویی را چنین تعریف می‌کند:
«الف- تحصیل، تملک، نگهداری یا استفاده از عواید حاصل از فعالیت‌های غیرقانونی با علم به اینکه به طور مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه ارتکاب جرم به دست آمده باشد.
ب- تبدیل یا مبادله با انتقال عوای به منظور پنهان کردن منشأ غیرقانونی آن با علم به این که به طور مستقیم یا غیرمستقیم ناشی از ارتکاب جرم بوده، یا کمک به مرتکب به نحوی که وی مشمول آثار و تبعات قانونی ارتکاب آن جرم نگردد.
ج- اختفا یا پنهان یا کتمان کردن ماهیت واقعی منشا، منبع و محل نقل و انتقال، جا به جایی یا مالکیت عوایدی که به طور مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه جرم تحصیل شده باشد».
در حقوق کیفری افغانستان اولین متن قانونی که عمل پول‌شویی را جرم‌انگاری کرد و خلا قانونی راجع به تطهیر پول را پر نمود در سال 1383 در 12 فصل و 75 ماده به تصویب رسید و در سال 1393 این قانون دستخوش تغییرات عمده‌ای گردید به نحوی که گویی قانون جدیدی تصویب شده و قانون سابق منسوخ گردیده است. قانون جدید جلوگیری از پول‌شویی در 8 فصل و 70 ماده تدوین و تصویب شد و بسیاری از مشکلات و کاستی‌های قانون قدیمی را پر نمود.
قانون سابق مبارزه علیه تطهیر پول و عواید ناشی از جرایم، بجای تعریف جرم پول‌شویی، رفتار‌هایی را ذکر نموده که در صورت تحقق یافتن آن رفتار‌ها جرم پول‌شویی صورت می‌پذیرد و راجع به جرم پول‌شویی اینگونه می‌نویسد:
«شخص در موارد آتی مرتکب جرم تطهیر پول شناخته می‌شود:
1- در صورتیکه وجوه و دارایی‌ها را پنهان، تغییر شکل، تسعیر، انتقال و یا آنرا از کشور خارج و یا وارد نماید، مشروط براینکه علم داشته باشد که دارایی‌های متذکره بصورت مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه عمل یا غفلتی حاصل گردیده باشد که این عمل یا غفلت در داخل یا خارج کشور یا محل ازتکاب آن مطابق قوانین نافذه جرم پنداشته شده باشد.
2- در صورتیکه وجوه و دارایی‌ها را با وصف اگاهی از اینکه طور مستقیم و یا غیرمستقیم از ارتکاب جرم به دست آمده است حصول، تصاحب و یا مورد استفاده قرار دهد و یا دلائلی مبنی بر آگاهی موصوف از منشاء جرمی وجوه و دارایی‌ها موجود باشد.
3- در صورت شریک شدن یا داخل شدن در یک قرارداد یا معامله طور مستقیم و یا به نمایندگی از شخص به خاطر فراهم آوری تسهیلات جهت حصول، نگهداری، استعمال و کنترول وجوه و دارایی‌ها با وصف اگاهی و یا موجودیت دلائل قوی مبنی بر اگاهی وی براینکه وجوه و دارایی‌ها طور مستقیم و یا غیرمستقیم از ارتکاب جرم به دست آمده است.
4- پنهان کردن یا تغییر شکل دادن وجوه و دارایی‌های مندرج جزء (1) این ماده شامل کتمان یا تغییر شکل ماهیت، منبع، موقعیت، فروش از دست دادن، انتقال، مالکیت یا هر گونه حقوق در خصوص وجوه و دارایی‌ها میباشد.»
اما در نهایت تعریف قانونی نافذ که می‌توان بدان اتکا نمود، ماده چهارم قانون جدید مبارزه با پول‌شویی است که جرم پول‌شویی را اینگونه تعریف نموده است:
«شخص در حالات آتی با داشتن علم، اطلاع یا شک در مورد اینکه وجوه و دارایی، عواید ناشی از جرم بوده، مرتکب جرم پول‌شویی شناخته می‌شود:
– پنهان نمودن دارایی یا تغییر منشأ مجرمانه وجوه و دارئی یا مساعدت در فرار مظنون جرم اصلی از عواقب قانونی ناشی از ارتکاب جرم
– اقدام به منظور پنهان نمودن یا تغییر شکل دادن ماهیت واقعی، منبع، موقعیت یا انتقال حق مالکیت وجوه و دارایی یا سایر حقوق
– اقدام به تحصیل، تصرف یا استفاده از وجوه و دارایی
– اشتراک، داشتن ارتباط یا همدستی در ارتکاب جرم و اقدام به آن و تشویق، تسهیل یا مشورت دهی در زمینه ارتکاب هر یک از جرایم مندرج این ماده.
4- تعریف پول‌شویی در اسناد بین‌المللی
در این بند به بررسی اقدامات دسته جمعی کشور‌ها برای مبارزه با پول‌شویی که از طریق سازمان‌های جهانی یا معاهدات و پیمان‌های چند جانبه مانند کنوانسیون وین، طرح دستورالعمل جوامع اروپا و… تدوین شده‌اند می‌پردازیم. این اقدامات که نمونه بارزی از توسعه حقوق جزای بین‌الملل است شامل تعاریفی از پول‌شویی‌اند که به فهم بهتر این عمل مجرمانه کمک می‌کنند.
4-1- کنوانسیون وین 198824
اولین سند بین‌المللی که تعهداتی برای دولت‌های امضاکننده به وجـود آورد تـا عمـل تطهیر درآمدهای نامشروع را در قوانین داخلی خـود جرم‌انگاری نماینـد، کنوانسـیون سازمان ملل متحد علیه قاچاق مواد مخدر و داروهای روانگردان، مصـوب 20 دسـامبر 1988 میباشد که به کنوانسیون وین معروف است. در بند ب ماده 3 کنوانسیون مذکور تطهیر پول اینگونه تعریف شده است:
«1- تبدیل یا انتقال اموال با علم بـر اینکـه چنـین اموالی ناشی از ارتکاب جرم و جرایم موضـوع بنـد فرعـی الـف ایـن بنـد بـوده و یـا مشارکت در جرم و یا جرایم مزبور به منظور اخفا و یا کتمان اصل نامشروع اموال و یا معاونت با هر شخصی که در ارتکاب چنین جرم یا جرایمی دست داشته جهت فرار از عواقب قانونی اقدامات خود.
2- اخفا و یا کتمان ماهیت وقایع، منبع، محـل، واگـذاری، جابجایی حقوق مربوطه و یا مالکیت اموال مزبور، با علم به اینکه این اموال از جرم یـا جرایم موضوع فرعی الف این بند و یا مشارکت در انجام چنین جرم و یا جرایمی ناشی گردیدهاند25.»
4-2- گروه کاری اقدام مالی برای مبارزه با پول‌شویی 198926
فاتف (FATF) یک ارگان بین‌المللی در زمینه جرایم مالی به ویژه پول‌شویی است که تعریف مفصلی از پول‌شویی ارایه کرده است.27 طبق این تعریف پول‌شویی عبارت است از:
الف- تحصیل، تملک، نگه داری، تصرف یا استفاده از درآمدهای حاصل از جرم با علم به اینکه به طور مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه ارتکاب جرم به دست آمده باشد.
ب- تبدیل، مبادله یا انتقال درآمدهای حاصل از جرم به منظور پنهان کردن منشأ غیرقانونی آن با علم به اینکه به طور مستقیم یا غیرمستقیم ناشی از ارتکاب جرم بوده یا کمک به مرتکب به نحوی که مشول آثار و تبعات قانونی ارتکاب آن جرم نشود.
ج- اختفا، پنهان کردن یا کتمان ماهیت واقعی، منشا، منبع، محل، نقل و انتقال، جا به جایی، یا مالکیت درآمدهای حاصل از جرم که به طور مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه جرم تحصیل شده است.
4-3- طرح دستورالعمل جامعه اروپا 199028
شورای اروپا راجع به تطهیر پول و عواید حاصل از جرم چنین می‌نویسد:
«تبدیل یا انتقال اموال با علم به اینکه چنین اموالی از جنایت شدیدی ناشی شده به منظور اختفا یا انحراف منشأ غیرقانونی اموال با کمک به شخصی که به ارتکاب چنین جرم یا جرایمی مبادرت ورزد، به منظور رهایی از آثار حقوقی اقدام وی و اخفا یا انحراف ماهیت واقعی منبع، محل استقرار، انتقال، جابجایی حقوق مربوط به اموال یا مالکیت اموال با علم به اینکه چنین اموالی از ارتکاب یک جنایت شدید نشأت گرفته است.29»
4-4- کنوانسون پالرمو 200030
ماده 6 کنوانسیون پالرمو (کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه جرایم سازمان یافته فراملی) رفتار‌های زیر را پول‌شویی دانسته و از دولت‌های عضو خواسته تا مطابق اصول اساسی حقوق داخلی خود نسبت به جرم‌انگاری شان مبادرت ورزند:
«1- تبدیل یا انتقال دارایی با علم به اینکه دارایی مذبور از عواید حاصله از جرم است به منظور مخفی کردن یا تغییر منشاه غیرقانونی این دارایی یا کمک به شخصی که در ارتکاب جرم اصلی مشارکت دارد برای فرار از عواقب قانونی اعمال خود.
2- اختفا یا کتمان ماهیت حقیقی یا منشأ یا محل یا کیفیت تصرف در آن یا نقل و انتقال یا مالکیت یا حقوق متعلق به آن با علم به اینکه این دارایی از عواید حاصله از جرم می‌باشد.»
بند دوم: مفاهیم مرتبط
پس از آشنایی با تعاریف پول‌شویی و نظرات حقوق‌دانان و قانونگذاران که در اسناد بین‌المللی و یا قوانین داخلی ایران و افغانستان تدوین و نمود پیدا کردند حال به این موضوع می‌پردازیم که بین جرم پول‌شویی و جرایمی که منجر به تحصیل مال غیرمشروع می‌شوند چه رابطه‌ای وجود دارد و آیا جرم پول‌شویی جرمی مستقل از جرایم مقدم است یا خیر؟
1- جرایم مقدم و جرم پول‌شویی
در مقررات بین‌المللی و به ویژه کنوانسیون پالرمو، عواید حاصله از جرم به صورت مطلق بیان شده و مشخص نیست جرایم مقدم بر پول‌شویی شامل چه جرایمی است؟ آیا شامل کلیه جرایم مالی و اقتصادی اعم از کوچک و غیرسازمان یافته و موردی است یا شامل جرایم شدید و سازمان یافته می‌شود؟
سه رویکرد در ارتباط با جرایم پول کثیف وجود دارد. رویکرد نخست اینکه جرایم مقدم باید مالی و اقتصادی باشند، یعنی جرایمی که ارتکابشان به طور مستقیم یا غیرمستقیم برای تحصیل مال است. در رویکرد دوم ارتکاب هر جرمی که عواید مالی نامشروع به همراه دارد مثل مالی که مرتکب برای دستمزد خود در ارتباط با قتل دیگری یا اقدامات تروریستی یا جاسوسی تحصیل کرده باشد، مشمول منابع پول‌شویی می‌گردد و بالاخره در رویکرد سوم جرایمی به عنوان جرایم مقدم برای پول‌شویی قابل طرح هستند که شدید و عمده باشند.
در عمل هر سه مورد پذیرش مقررات داخلی و بین‌المللی قرار گرفته است در عین حال جنبه امنیتی پول‌شویی در توجه به رویکرد سوم یعنی جرایم شدید است که غالباً به صورت سازمان یافته ارتکاب می‌یابند و لزوما جنبه مالی نیز ندارند. از این مجرا مهم ترین منابع پول کثیف، جرایم سازمان یافته، قاچاق و تروریسم است که از آنها به “تثلیث نامقدس” تعبیر می‌شود.31
با این منوال باید گفت از یک سو طبق اسناد بین‌المللی، جرایم مقدم غالباً به صورت سازمان یافته صورت می‌گیرند پس بی‌تردید جرایم شدید و سازمان یافته، بخش اصلی جرایم مقدم را تشکیل می‌دهد. از سوی دیگر در حقوق ایران اگر چه تبصره 1 ماده 130 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 گروه مجرمانه سازمان یافته را تعریف نموده است اما بسیاری از جرایم سازمان یافته هنوز به عنوان جرم سازمان یافته تصریح نشده‌اند. پس باید این دو سخن را جمع بست و هم جرایم مالی و اقتصادی، یعنی جرایمی که ارتکابشان به طور مستقیم یا غیرمستقیم برای تحصیل مال است مانند کلاهبرداری و یا اختلاس، و هم جرایم شدید و عمده که به نحو سازمان یافته صورت می‌پذیرند نظیر قاچاق مواد مخدر، قاچاق انسان و… را جزء جرایم منشأ و مقدم دانست.
با این حساب که جرم پول‌شویی مسبوق به جرایمی دیگری است و ابتدا باید جرمی صورت پذیرد و سپس اموال نامشروع به دست آمده از جرم را طوری تبدیل و انتقال داد که منشأ مال مخفی بماند، بدین معنی است که ابتدا باید جرمی باشد و پس از آن نیاز است تا عواید حاصل از آن تطهیر شود. پس پول‌شویی رفتار مجرمانه‌ای مستقل از جرایم منشأ اما برای به ثمر رساندن آن الزامی است. این موضوع مبین آن است که عاملان جرم منشأ می‌توانند از نظر کیفری برای جرم پول‌شویی هم تحت پیگرد قرار گیرند. اگر عمل پول‌شویی و جرایمی که عواید حاصل از آنها تطهیر می‌شود، یکی پنداشته شوند، نمی‌توان دو مجازات برای آنچه که یک عمل واحد محسوب می‌شوند، در نظر گرفت.32
برای تشریح تردیدهایی که در مورد مستقل بودن جرم پول‌شویی و در نتیجه امکان اعمال مجازات برای عامل جرم منشأ و پول‌شوینده وجود دارد، قانون گذار باید تعریف شفافی از پول‌شویی ارائه دهد. برای مثال می‌توان تصریح کرد که پول‌شویی جرمی است مستقل و مجازات جرم پول‌شویی و جرم منشأ به خاطر تمایز آن دو می‌تواند با هم جمع شود. به این ترتیب امکان مجازات قاچاقچی مواد مخدر برای عمل قاچاق و نیز در صورت پول‌شویی، برای قانونی جلوه دادن عایدات حاصل از فعالیت‌های غیرقانونی خود، فراهم می‌آید.33
در بررسی تطبیقی قوانین کشورهای مختلف مشاهده می‌شود که در برخی از آنها پول‌شویی یک جرم معمولی است و مرتکب آن مجازات می‌شود. از این رو عاملان، همدستان یا شرکای جرم‌ها در جرم منشأ هم می‌توانند برای جرم بعدی یعنی پول‌شویی مجازات شوند.34
در قانون ضد پول‌شویی برخی کشور‌های دیگر، پول‌شویی به عنوان یک جرم متمایز دسته‌بندی شده اما همدستان یا شرکای جرم در جرم منشأ برای جرم بعدی یعنی پول‌شویی مجازات نمی‌شوند. در این باره ماده 287 قانون جزای آرژانتین مقرر کرده تنها اشخاصی که در جرم منشأ پول‌شویی سهیم بوده‌اند از مجازات جرم پول‌شویی استثنا هستند. در قانون پول‌شویی آلمان (قبل از اصلاح) مقرر شده بود که مال دارای منشأ مجرمانه باید از جرمی که توسط شخص دیگر انجام گرفته است حاصل شده باشد.35
در ایتالیا ماده 648 قانون اساسی و قانون جزا تنها برای “خارج از تقارن جرایم کیفری چندگانه” قابل اجراست که به معنای جدا کردن عاملان جرم منشأ از عامل جرم بعدی تعبیر می‌شود.
در برخی کشور‌های دیگری مانند سویس و اسپانیا هیچ محدودیتی در مورد عاملان جرم پول‌شویی و جرم منشأ قید نشده است. آنها این جرم را به عنوان یک جرم قانون عرف توصیف می‌کنند. با وجود این قانون در این کشور‌ها، هر کسی می‌تواند در عین حال عامل جرم پول‌شویی باشد.
با بررسی قوانین سایر کشور‌ها، می‌توان در سه نظام کلی جرایم را دسته‌بندی کرد:
1- کشور‌هایی که در قوانین آنها صراحتاً قید شده است که عامل جرم منشأ می‌تواند در عین حال عامل جرم پول‌شویی باشد.36

منابع و ماخذ تحقیق c (1500)

1ـ3ـ2ـ2 نسبت به قصد و واقع26
1ـ4 ادله قاعده احسان27
1ـ4ـ1 آیات27
1ـ4ـ1ـ1 آیه 91 سوره مبارکه توبه27
1ـ4ـ1ـ2 آیه 60 سوره الرحمن31
1ـ4ـ2 روایات34
1ـ4ـ3 عقل35
1ـ4ـ4 اجماع37
1ـ5 مفاد و قلمرو قاعده احسان38
1ـ5ـ1 مفاد قاعده احسان38
1ـ5ـ1ـ1 قصد و نیت38
1ـ5ـ1ـ2 قلمرو قاعده احسان42
1ـ5ـ2 ارتباط قاعده احسان با دیگر قواعد فقهی48
1ـ5ـ2ـ1 رابطه قاعده احسان با قاعده علی الید و قاعده اتلاف48
1ـ5ـ2ـ2 احسان و اضطرار49
فصل دوم کاربرد قاعده احسان در قوانین موضوعه52
2ـ1 قاعده احسان و دفاع مشروع53
2ـ2 قاعده احسان و حقوق عمومی55
2ـ2ـ1 عدم مسئولیت دولت در ایفای وظایف مقرر56
2ـ2ـ2 مسئولیت ناشی از اشتباه قاضی58
2ـ2ـ3 اصل49 قانون اساسی60
2ـ3 قاعده احسان و قانون مجازات اسلامی سابق و جدید61
2ـ3ـ1 مفهوم تسبیب61
2ـ3ـ2 موار اجرای قاعده احسان در فرض تسبیب63
2ـ3ـ2ـ1 حفر چاه در ملک شخص و ملک غیر64
2ـ3ـ2ـ2 حفر چاه در معبر عمومی64
2ـ3ـ3 سایر موارد تسبیب در قانون مجازات اسلامی سابق67
2ـ3ـ3ـ1 ماده 341 ق.م.ا سابق و ماده 509 ق.م.ا جدید67
2ـ3ـ3ـ2 ماده 343 ق.م.ا سابق و ماده 514 ق.م.ا جدید68
2ـ3ـ3ـ3 ماده 345 ق.م.ا سابق69
2ـ3ـ3ـ4 ماده 355 ق.م.ا سابق70
2ـ4 قاعده احسان و اداره مال غیر71
2ـ4ـ1 کاربرد قاعده احسان در اداره مال غیر71
2ـ4ـ2 مبانی و ماهیت اداره مال غیر71
2ـ4ـ2ـ1 مبنای فقهی71
2ـ4ـ2ـ2 مبنای حقوقی72
2ـ4ـ3 ارتباط قاعده احسان و اداره مال غیر در حقوق ایران73
2ـ4ـ4 بررسی تطبیقی اداره مال غیر در حقوق ایران با حقوق فرانسه و مصر74
2ـ4ـ4ـ1 دخالت75
2ـ4ـ4ـ2 قصد اداره اموال دیگر78
2ـ4ـ4ـ3 ناتوانی مالک از اداره80
2ـ4ـ4ـ4 ضرورت اداره81
2ـ4ـ5 آثار اداره مال غیر در مطالعه تطبیقی حقوق ایران و مصر و فرانسه82
2ـ4ـ5ـ1 تعهدات مدیر82
2ـ4ـ5ـ2 تعهدات مالک85
2ـ5 مسئولیت پزشک89
2ـ5ـ1 اصل احسان در مسئولیت پزشک89
2ـ5ـ2 احسان بودن پزشک از دیدگاه فقها92
2ـ5ـ2ـ1 دیدگاه اول92
2ـ5ـ2ـ2 نقد دیدگاه اول93
2ـ5ـ2ـ3 دیدگاه دوم95
2ـ5ـ2ـ4 نقد دیدگاه دوم96
2ـ5ـ2ـ5 دیدگاه سوم98
2ـ5ـ2ـ6 نقد دیدگاه سوم99
2ـ5ـ3 موارد استثنا از قاعده احسان در اعمال پزشکی100
2ـ5ـ3ـ1 تسبیب شاغلین به حرف پزشکی101
2ـ5ـ3ـ2 اتلاف شاغلین حرف پزشکی در صورت تعدی و تفریط100
2ـ5ـ3ـ3 اعمال پزشکی که هدف اصلی آنها درمان نیست101
2ـ5ـ3ـ4 اعمال پزشکی با اجرت فوق العاده102
2ـ5ـ4 مسئولیت کیفری و مدنی پزشک102
2ـ5ـ4ـ1 مسئولیت مدنی102
2ـ5ـ4ـ2 مسئولیت کیفری103
3ـ5 کاربرد قاعده احسان در سایر قوانین105
نتیجه گیری107
فهرست منابع110
Abstract115
چکیده
تحقیق حاضر با عنوان «مقررات مبتنی بر قاعده احسان در حقوق ایران» بیانگر یکی از قواعد مشهور و مسلم فقهی است، احسان در فقه و حقوق اسلامی به عنوان یکی از مسقطات ضمان بشمار می‌رود بدین معنا که هرگاه شخصی به قصد خیرخواهی و نیکی کردن به دیگران عملی انجام دهد و عمل وی بطور اتفاقی موجب ضرر و زیان به دیگری شود اقدام کننده یا فاعل ضامن نبوده و ملزم به جبران خسارت نیست فقهای امامیه برای حجیت قاعده احسان به (قرآن، سنت، اجماع، عقل) استناد نموده اند ولی تاکید ایشان بیشتر برروی آیات قرآن و دلیل عقلی می‌باشد.
در رابطه با کاربرد قاعده احسان در حقوق ایران می‌توان گفت که اکثر حقوق دانان معاصر اداره فضولی مال غیر (ماده 306ق.م) را مصداق قاعده احسان قلمداد می‌کنند، پیرامون احسانی بودن یا نبودن فعل پزشک نیز فقها دیدگاه‌ها و نظرات مختلفی را مطرح نموده اند قانون گذار در مواد (59،60، 319، 322 ق.م.ا سابق و 495، 496 ق.م.ا جدید) به مسئولیت مدنی و کیفری پزشک پرداخته است با بررسی دقیق ارکان و عناصر قاعده احسان بنظر می‌رسد که در عناوین فقهی و حقوقی دیگری همچون اضطرار و دفاع مشروع (مواد 55، 61 ق.م.ا سابق و 510 ق.م.ا جدید) هم رگه‌هایی از احسان وجود دارد.
قاعده احسان علاوه بر قلمرو حقوق خصوصی در حقوق عمومی نیز کاربرد دارد و فعل حاکم و کارگزاران اسلامی را در صورت عدم تقصیر می‌توان مصداقی از احسان بر شمرد.
کلید واژه ها: قاعده فقهی، قاعده احسان، مسقط ضمان، اداره مال غیر، مسئولیت پزشک، مسئولیت مدنی قاضی.
مقدمه
بیان مسئله و ضرورت انجام تحقیق
قاعده احسان به عنوان یکی از قواعد فقهی و حقوقی بیانگر حکم کلی است که هرگاه کسی به انگیزه خدمت و نیکوکاری به دیگران موجب ورود خسارت به آنان شود اقدامش مسئولیت آور نیست و از مصادیق محسن قرار می‌گیرد (با جمع تمام شرایط) و ضمانی بر او نیست.
در این راستا فقها و حقوق دانان به آیات شریفه «ما علی المحسنین من سبیل» و «هل جزاء الاحسان الا الاحسان» استناد نموده اند، بنابراین این قاعده با مسئولیت اشخاص اعم از کیفری و مسئولیت مدنی در عالم حقوق ارتباط دارد در این تحقیق بر آنیم که مفاد قاعده احسان و کاربرد آن در حقوق ایران را بطور تفصیلی بررسی کنیم.
کاربرد عملی این مقوله اولا: قابل طرح در حوزه مسئولیت غیر قراردادی در صورت جمع بودن شرایط محسن در شخص (علی رغم اینکه خسارت به دیگری وارد نماید موظف به جبران نیست) می‌باشد.
ثانیا:قابل اعمال در حیطه پرداخت دین می‌باشد بطوریکه می‌توان استثنایی بر پرداخت دین از جانب غیر مدیون تلقی کرد به عنوان مثال در ماده 267 قانون مدنی بیان می‌دارد: هرگاه شخصی دین دیگری را بپردازد حق رجوع به به مدیون را ندارد مگر در صورت داشتن اذن، اما به نظر می‌رسد پرداخت کننده در موارد اضطراری و احسان به چنین امری مبادرت نماید حق رجوع دارد.
بنابراین با بررسی مبانی قاعده احسان و در عین حال کاربرد آن در قوانین موضوعه می‌توان به حوزه و قلمرو آن نائل آمد.
اهداف پژوهش
الف- روشن ساختن مبانی و جایگاه قاعده احسان در فقه و انطباق قاعده با نصوص وضع شده قانونی در حقوق ایران.
ب- تبیین رایطه قاعده احسان با سایر قواعد فقهی با مراجعه مستقیم به آراء و نظریات فقها و حقوق دانان اسلامی.
ج- کاربردی و عملی شدن این قاعده در حوزه کاری وکلا و قضات برای تسریع در رسیدگی به اختلافات.
سوال اصلی تحقیق
کاربرد قاعده احسان در حقوق موضوعه ایران چیست؟
سوالات فرعی تحقیق
1- احسان موارد دفع ضرر یا جلب منفعت یا هر دو را در بر می‌گیرد؟
2- آیا صرف «قصد احسانی» فاعل برای سقوط ضمان کافی است یا اینکه در خارج هم باید عمل احسانی باشد؟
3- رابطه قاعده احسان با ادله ضمان چگونه است؟
4- کاربرد قاعده احسان در حقوق ایران (حقوق مدنی، مسئولیت مدنی، ق.م.ا، حقوق عمومی و…) چگونه است؟
تعریف متغیرها و پیش فرض‌های پژوهش
قاعده: در لغت به معنای اساس و ریشه است1.
در اصطلاح قاعده امری است کلی که در هنگام شناسایی احکام جزییات از آن، بر تمام جزییات خود منطبق باشد2.
فقه: فهمیدن چیزی، دانستن، دریافتن3.
فقه علمی است از فروع عملی احکام شرع بحث می‌کند و مقصود آن تحصیل حکم اقتدار بر اجرای اعمال شرعی است و فقها در این اصطلاح «دانشمندان علم شریعتند».4 فقه در معنای اعم: علم شرع است و فقها صاحبان نظر در فقه هستند در صدر اسلام قراء فقها بودند5.
حقوق: حقوق جمع حق، حق ها، جزاها، سزاها، پاداش هاست6.حق ثابت، ثابتی که انکار آن روا نباشد و معنای دیگر حق، راست کردن سخن، درست کردن، وعده، تعیین نمودن درست و صحیح.7معنای اصطلاحی حقوق، حقوق به مجموعه مقررات حاکم بر یک جامعه گویند8.
اداره مال غیر: در حقوق فرانسه قسمی از شبه عقد است و آن عبارت است از اداره اموال دیگران بدون داشتن وکالت و اذن.ماده 306 قانون مدنی ایران9.(ترمینولوژی).
مسئولیت پزشک: الزام پزشک به جبران خسارات ناشی از جرم و خطا یا ضرری که در نتیجه اقدامات پزشکی به دیگری وارد کرده است10.
مسئولیت مدنی قاضی: در حقوق ایران با توجه به اصل 171 قانون اساسی در مواردی که قاضی مرتکب تقصیر شده باشد مسئول جبران خسارات خواهد بود اگر قواعد عمومی مسئولیت مدنی در مورد تصمیمات قضات عمل شود قاضی در برابر دعاوی زیادی قرار می‌گیرد بنابراین به دلیل اهمیت این مقام هم در حقوق اسلام و هم در قانون اساسی ایران بین اشتباه ئ تقصیر قاضی تفاوت قائل گردیده و در موارد اشتباه، قاضی مسئولیت مدنی ندارد و جبران خسارت ناشی از این تقصیر بر عهده دولت است اما در موارد تقصیر قاضی شخصا مسئول است11.
پیشینه و روش تحقیق
قاعده احسان از آنجایی که یکی از قواعد مهم و مشهور فقهی است و در واقع خاستگاه اصلی منبعث از آیات قرآنی و روایات وارده از ائمه معصومین (ع) است مورد استفاده و استناد تحلیلی و حقوقدانان اسلامی واقع شده است و در این راستا در دانشگاه‌ها و مراکز تحصیلی عالی زمینه پژوهش‌هایی صورت گرفته است که بیشتر حول محور جایگاه فقهی آن در میان قواعد فقهی بحث گردیده است اما تحقیقی منسجم و کاربردی با عنوان «مقررات مبتنی بر قاعده احسان در حقوق ایران» مورد پژوهش و تحلیل‌های قانونی واقع نشده که از همین رو تصمیم گرفتیم که موضوع فوق الذکر را در قالب یک پژوهش توصیفی ارائه نماییم و قاعده احسان را در قواعد حقوقی و نوشته‌های حقوق دانان از یک طرف و نظر قانون گذار از طرف دیگر پیدا کرده و بررسی کنیم.
فصل اول
مفهوم، ماهیت، ادله، و عناصر (ارکان) و قلمرو قاعده احسان
قبل از بیان مفهوم قاعده احسان ضرورت ایجاب می‌کند که به توضیح مجمل مفهوم قاعده و ضمان و مسقطات ضمان بپردازیم چرا که قاعده احسان یکی از مسقطات ضمان است.
در ذیل به بیان مطالب می‌پردازیم:
1-1- مفهوم قاعده فقهی
در این قسمت به بیان معنای لغوی و اصطلاحی قاعده می‌پردازیم.
1ـ1ـ1 معنای لغوی قاعده
قواعد12 در لغت جمع قاعده است پایه و اساس چیزی را گویند13، خواه مادی باشد مانند قواعد، پایه‌های ساختمان و خواه معنوی مانند قواعد دین که بمعنای ارکان و ستون‌های دین است و در آیه 7 سوره مبارکه بقره به همین معنا آمده است.
1ـ1ـ2 معنای اصطلاحی قاعده
در اصطلاح قاعده عبارت است از گزاره و یا حکمی کلی که منطبق بر جزییات خود باشد که مرحوم تهانوی می‌گوید: امری است کلی که در هنگام شناسایی احکام جزییات آن بر تمامی جزییات خود منطبق باشد و مرحوم جرجانی میر سید شریف در تعریفات باب قاف چنین گفته: البته علما برای معنای اصل قواعد را به معنایی قانون مساله ضابطه و مقصد نیز بسیار به کار برده‌اند که در کتاب14 بیان کرده است.
1ـ1ـ3 معنای قاعده در فقه
می‌توان این واژه را در فقه این گونه تعریف کرد:
«قاعده فقهی فرمولی بسیار کلی است که منشا استنباط احکام محدودتر واقع می‌شود و اختصاص به یک مورد خاص نداردبلکه مبنای احکام مختلف و متعدد قرار می‌گیرد»15.
برخی دیگر مثل مصطفی زرقاء در کتاب المدخل الفقهی العام،ج2، ص 941، موضوعها قواعد فقهی اصول فقهی کلی است با عبارت‌های کوتاه واساسی که شامل می‌شود احکام تشریعی عام را در حوادثی که در موضوعات آنها داخل است.
1ـ2 ضمان و مسقطات آن
یکی از مواردی که در حقوق اسلامی (فقه) از آن به عنوان مسقط ضمان یاد می‌شود قاعده احسان است از آنجا که بحث اصلی در این تحقیق مقررات مبتنی بر قاعده احسان است لازم است به بررسی اجمالی ضمان بپردازیم.
1ـ2ـ1 مفهوم ضمان
در ابتدا لازم است به معنای لغوی و اصطلاحی ضمان بصورت مجمل بپردازیم.
1ـ2ـ1ـ1 معنای لغوی ضمان
ضَمان از (ض م ن) گرفته شده است16 و در معانی مختلفی به کار رفته است: قراردادن چیزی در شئی به گونه‌ای که آن را پوشش دهد 17، کفالت18، التزام19، حفظ نمودن20، بیمار شدن 21.
اما سایر معانی که در کتب لغت به آن اشاره شده است: در قاموس چنین آمده است: تضمین او از من به معنی آن آن است که من او را مدیون نمودم و او را ملتزم به آن شد22.
در مصباح المنیر آمده است: هرگاه «ضمنت المال» به صورت ثلاثی گفته شود بدان معنی است که گوینده ضامن مال شده و آن را برگردن گرفته است23.
در لسان العرب ضمانت به معنی حفظ نمودن و در حرز قراردادن نیز آمده است24.
طریحی (مجمع البحرین) فقط «کفالت» و «التزام» را ذکر کرده است25.
1ـ2ـ1ـ2 معنای اصطلاحی ضمان
واژه ضمان در معانی مختلفی توسط فقها به کار گرفته شده است.ولیکن هیچ کدام از این معانی از معنای لغوی واژه ضمان دور نیست.
فقها بعضا می‌گویند ضمان در معنای عام یعنی اشتغال ذمه‌ای که به سببی از اسباب شرعی به وجود آمده باشد26.
غزالی ضمان را به «وجوب استرداد چیزی یا ادای بدل آن اعم از مثل یا قیمت» تعریف کرده است27.
شوکانی ضمان را به عنوان پرداخت تاوان مال تلف شده تعریف می‌کند28.
شیخ انصاری در تعریف ضمان می‌گوید: «بودن چیزی و خسارتش بر عهده شخص ضامن»29.
برخی نیز می‌گویند: ضمان «داخل شدن چیزی در ذمه است»30.
لازم به توضیح است که ضمان در اصطلاح فقه امامیه تنها به معنی وجوب پرداخت خسارت و یا بازگرداندن عین مال به مالک نیست، بلکه به مفهوم حکم وضعی31 عهده داری و مسئولیت مدنی است که از آثار آن وجوب تکلیفی پرداخت خسارت است (یعنی آن چه بطور غیر مستقیم تعلق می‌گیرد برعهده گرفتن و مسئولیت است که اثر همین مسئولیت و برعهده گرفتن وجوب پرداخت خسارت است)لذا تعریف ضمان به وجوب پرداخت خسارت و امثال آن صحیح بنظر نمی‌رسد.
با توجه به استعمال کلمه ضمان در مصادیق و موارد مختلف مثل ضمان در غصب، ضمان در عقد فاسد، ضمان در عقد صحیح، ضمان عقدی، ضمان مبیع در مدت خیار، ضمان عین مستاجره، و موارد دیگر و همچنین با توجه به شیوه‌های مختلف خارج شدن از عهده ضمان مثل استرداد عین، پرداخت قیمت المثل، پرداخت مثل، بدل و موارد دیگر باید ضمان را به گونه‌ای تفسیر کرد که شامل همه موارد بشئد و جامع و مانع باشد.
البته باید اذعان کرد از آن جایی که ضمان در هیچ موردی جز با حدیث یا احادیثی32 که واژه ضمان در آن به کار رفته و جز مفهوم لغوی چیز دیگری دیده نشده است و به اثبات نرسیده33 است و از طرف دیگر تفاوت معنی ضمان از اختلاف در ماهیت مضمون(موضوع کلام، معنی) ناشی می‌شود که در موارد ضمان، ضمان اتلاف، ضمان عقد، معانی تفاوت می‌یابد، لذا بحث لفظی در مورد کلمه ضمان چندان ثمر بخش نمی‌باشد.
اما در زبان فارسی (مسئولیت) به معنای ضمانت و تعهد و مواخذه34 است و مسئولیت به معنای فاعلی (ضامن) با کلماتی چون گردن گرفتن و عهده دار شدن موظف بودن و ملتزم و پایبند بودن مترادف است و به معنی مفعولی (مضمون عنه، مدیون اصلی) با کلماتی چون به گردن او، برعهده او، و در ضمان او به یک معناست35.
بنظر میرسد مسئولیت ترجمه کاملی از کلمه عربی ضمان نیست بلکه مسئولیت به لحاظ ماده و مفهوم پرسش که در آن نهفته است و بیشتر به معنی معادل مواخذه می‌باشد، از آثار ضمان است چرا که وقتی کسی نسبت به مال یا شخص یا شئی معینی ضامن و متعهد شد ناگزیر است نسبت به آن مورد پرسش قرار گیرد و احیانا مواخذه هم می‌شود ولی این اثر امری خارج از ماهیت تعهد و التزام می‌باشد36.
اینکه در زبان فارسی واژه مسئولیت به جای ضمانت به کار می‌رود از عرف و فرهنگ اسلامی نشات گرفته که هر نوع تکلیف و تعهدی سرانجام پرسش و مواخذه‌ای به دنبال دارد.
با توجه به بیان تمام معانی به نظر می‌رسد تعریف دکتر محمد سراج تعریف مناسبی باشد:37
«ان الضمان هو شغل الذمه بحق مالی اوجب الشارع ادائه جبرا لضرر لحق بالغیر فی ماله او بدنه او شعوره سواء نشا هذا الضرر بمخالفته العقد او شرط من شروطه او بارتکاب فعل و او ترک حرمه الشارع ذاتا او مالا».
ضمان اشتغال ذمه است به حق مالی که واجب کرده است شارع ادای آن را بخاطر جبران ضرر وارد شده به مال یا بدن یا شعور غیر، خواه این ضرر زدن ناشی از مخالفت عقد یا شروط آن باشد، خواه به خاطر ارتکاب فعل یا ترک حرمت شرعی چه این حرمت ذاتی باشد چه تبعی.
1ـ2ـ2 اقسام ضمان
یکی از امور رایج در شاخه‌های مختلف علوم تقسیم بندی موضوعات است، نیل به احکام گسترده موضوعات مختلف علوم مختلف علوم با توجه به کثرت و تعدد آنها با به کارگیری دسته بندی و تقسیم‌بندی این موضوعات سهولت بیشتری می‌یابد و مقایسه و توجه به تفاوت‌های هر شاخه یا قسمت با موارد دیگر خود باعث پیشرفت و دقت در هر علم می‌شود.
در مبحث ضمان نیز وجود تقسیم بندی مناسب در موضوعات می‌تواند ضمن کمک به توسعه این شاخه پرکاربرد حقوق، از خلط مبحث‌های متعددی که در آثار فقها و حقوق دانان مشاهده می‌شود جلوگیری کند به عنوان مثال در تعریف ضمان عقدی مابا تعاریف و تعابیر مختلفی رو به رو هستیم (که خواهد آمد) یا در اینکه آیا ضمان معاوضی زیر مجموعه ضمان قهری است یا خود عنوان جدا و مستقلی دارد اختلاف نظر وجود دارد38.
لذا در این قسمت در صدد هستیم تا تقسیم بندی مناسبی از مبحث ضمان ارائه دهیم.
1ـ2ـ2ـ1 اقسام ضمان در حقوق
قانون مدنی بدون آنکه تقسیم بندی مستقلی در باب ضمان ارائه دهد (علی رغم گستردگی مباحث آن) از ماده 684 تا 723 قانون مدنی39 تنها به تعریف و احکام عقد ضمان پرداخته است.
در ماده 684 قانون مدنی آمده است: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که به ذمه‌ی دیگری است به عهده بگیرد متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می‌گویند.»
این در حالی است که بدون اشاره به وجود یا عدم وجود اقسام دیگر ضمان، در کتاب دوم قانون مدنی قسمت دوم باب دوم با عنوان الزاماتی که بدون قرارداد حاصل می‌شود، قانون گذار در صددد برآمده تا ضماناتی که بطور قهری برای افراد بوجود می‌آید را بیان کند درابتدا در فصل اول تحت عنوان کلیات، بیان می‌کند که «کسی که عمدا یا اشتباها چیزی را که مستحق نبوده دریافت کند ملزم است آن را به مالک تسلیم کند»40.
در فصل دوم این باب با عنوان ضمان قهری، چهار مورد را (غصب، اتلاف، تسبیب، استیفا) از موجبات ضمان قهری دانسته است و مشخص نیست که این کلیات مشمول عنوان ضمان قهری هستند یا غصب یا…؟
و از این حیث که این موارد مشمول چه نوع ضمانی هستند دارای ابهام است.
در این خصوص ذکر این نکات لازم است:
اولا موارد بسیار دیگری وجود دارد که به اتفاق اکثر فقها و حقوق دانان از موجبات ضمان است، در حالی که نه در موارد مربوط به عقد ضمان از آنها صحبت شده و نه در موارد شمارش شده به عنوان موجبات ضمان قهری در قانون مدنی از آنها ذکر به میان آمده است.
مواردی مانند ضمان تعدی و تفریط، ضمان غرور،… که فقها اینها را از موجبات ضمان می‌دانند ولی در قانون مدنی از آنها صحبتی به میان نیامده است.
ثانیا در خود این باب بین مواد مطرح شده ابهام و اشکال وجود دارد ماده 301 قانون مدنی در خصوص دریافت بدون استحقاق مال، بدون اینکه اشاره به ضمان قهری بودن آن کند، دریافت کننده را ملزم به بازگرداندن آن می‌داند در حالی که این ماده به اتفاق حقوق دانان از موارد ضمان قهری محسوب می‌شود در حالی که تحت مواد مربوط به ضمان قهری نیامده است و از این حیث این ابهام اساسی را بوجود آورده است که چه نسبتی بین این مواد با مواد مربوط به ضمان قهری وجود دارد که جدای از آن مطرح گشته است41.
سایر موارد و موجبات ضمان بطور پراکنده و بعضا بدون داشتن عنوان ضمان در مواد مختلف به آن اشاره شده که شایسته بود تا قانون مدنی تقسیم بندی جامعی را در مورد اقسام وموجبات ضمان ارائه می‌داد تا شناخت موارد مختلف ضمان راحت تر صورت پذیرد.

آنچه مسلم است همه حقوق دانان در آثار خود از وجود دو قسم ضمان با عناوین ضمان عقدی و ضمان قهری42 نامبرده‌اند و بحث‌هایی را حول آن مطرح نموده‌اند.
نکته‌ای که با تتبع در برخی آثار بدست می‌آید آن است که قسم دیگری از ضمان وجود دارد که ماهیتی متفاوت از دو قسم دیگر ضمان دارد و از آن به ضمان معاوضی نام برده می‌شود.
تشطط و اختلاف در این قسمت تا حدی است که حتی در انطباق واژه (ضمان عقدی) بر ضمان ناشی از عقد ضمان یا ضمان ناشی از قراردادها (که از آن به عنوان مسئولیت قراردادی نیز یاد می‌کنند.)اختلاف وجود دارد و تعاریفی که حقوق دانان از ضمان عقدی دارند با یکدیگر تفاوت بسیار دارد.
از سوی دیگر برخی ضمان معاوضی را از جمله ضمانات قهری می‌دانند در حالی که عده‌ای برای آن ماهیتی مستقل و وجودی جدا در کنار سایر اقسام قائل هستند لذا به تبیین واژه ضمان عقدی می‌پردازیم:
الف- تبیین مفهوم ضمان عقدی
برخی در تبیین و تعریف ضمان عقدی می‌گویند: ضمان عقدی یعنی قراردادی که مستقیما به ضمان مربوط می‌شود و به عبارت دیگر قراردادی که موضوع آن ضمان است43.
محمد سنگلجی نیز ضمان عقدی را ضمان ناشی از عقد ضمان می‌داند 44، سید محمد بجنوردی نیز می‌گوید: ضمان در در بخش ضمان بالمعنی الاخص و ضمان بالمعنی الاعم مطرح می‌شود45.
مقصود از ضمان اول، ضمان عقدی (منظور ایشان از ضمان عقدی، ضمان ناشی از عقد ضمان است) و مقصود از ضمان دوم کفالت و حواله است.
اما از سویی دیگر ضمان عقدی به معنای ضمان ناشی از عقود که از آن به مسئولیت قراردادی تعبیر می‌شود آورده شده است: ابوالقاسم یعقوبی در مقاله ضمان از دیدگاه شیخ انصاری مقصود از ضمان عقدی را تعهدی می‌داند که بر اثر تخلف از مفاد قرارداد به ذمه اشخاص قرار می‌گیرد و ایجاد مسئولیت می‌کند46.
دکتر محمد احمد سراج در تعریف ضمان عقدی می‌گوید: «فان ضمان العقد هو شغل الذمه بحق مالی للغیر جبرا للضرر الناشی عن عدم تنفیذ العقد او الاخلال بشرطه مما یعدی من التعدی با تسبیب الموجب للضمان فی المذاهب الفقهییه جمیعا47».
ضمان عقدی اشتغال ذمه است به حق مالی برای دیگری به منظور جبران ضرر ناشی از عدم نفوذ عقد یا اخلال در شرایط (صحت) عقد به وسیله اموری که این امور در همه مذاهب فقهی تعدی بالتسبیب (که موجب ضمان است) شمرده می‌شود.
باز آورده اند: تعریف ضمان عقدی و معاوضی که به ضمان «مسئولیت قراردادی» نیز نامیده می‌شود عبارت است از ضمانی که منشا آن عقد و قرارداد است48.
در موسوعه الامام الخویی نیز عبارتی وجود دارد که دلالت می‌کند مراد از ضمان عقدی، ضمان ناشی از عقود می‌باشد49.
به نظر می‌رسد با توجه به اینکه شیوه فقها در نام گذاری ابواب مختلف عقود که ابتدا واژه عقد و سپس مضاف الیه آن را می‌آورند (عقد البیع، عقد الاجاره و…) و از طرف دیگر ضابطه مند شدن استفاده از عبارت‌های علمی از خلط مباحث و مضرات دیگر جلوگیری می‌کند، بهتر است آن چه از معنای واژه «عقد ضمان» استفاده می‌شود اختصاص یابد به ضمان ناشی از یک عقد مخصوص با صیغه مخصوص (ضمنت المال و امثال آن) که فی نفسه برای انشاء ضمان وضع شده است. همچنین آن چه از معنای «ضمان عقدی» استفاده می‌شود اختصاص یابد به ضمانی که ناشی از عقود است (غیر از عقد ضمان) و از آن به ضمان معاوضی یا مسئولیت قراردادی نیز نام می‌برند و این نوع ضمان فی نفسه از صیغه عقد جاری نمی‌شود بلکه از آن مسئولیتی که فرد برای انجام مضمون عقد (تحویل مبیع، پس دادن ودیعه) برعهده گرفته ناشی می‌شود50.
1ـ2ـ2ـ2 اقسام ضمان در فقه

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

محقق اصفهانی می‌گوید: به این ترتیب ضمان به سه حالت در فقه متصور است:1- ضمان کفالت 2- ضمان معاوضی 3- ضمان غرامت.
بدین ترتیب ایشان اقسام را به سه قسم می‌داند51.
عده دیگر می‌گویند: اگر سبب تعهد به مالی خارج از عقد بوده باشد اصطلاحات در این امور ضمان قهری به کار می‌برد. ضمان قهری در برابر ضمان معاوضی است که در عقود مالی معوض به کار میرود52.
در مقدمه ترجمه کتاب عناوین ضمان آمده است: اما با تامل در قانون مدنی چنین به دست می‌آید که قانون مدنی استقرار ضمان بر ذمه شخص را از دو طریق جایز دانسته است: 1- از طریق قرارداد مستقیم(ضمان عقدی) 2- خارج از قرارداد.53
برخی از فقها برای ضمان تقسیم دیگری مطرح می‌کنند: بحث ضمان در دو بخش ضمان بالمعنی الاخص و ضمان بالمعنی الاعم مطرح می‌شود54.
مقصود از ضمان اول ضمان عقدی و منظور از ضمان دوم حواله و کفالت است. هم چنین در این خصوص گفته شده: این مفهوم از نگاه کلی به دو بخش تقسیم می‌شود:1- ضمان عقدی و قراردادی 2- ضمان قهری و خارج از قرارداد55.
و نیز گفته شده است: فقها مباحث ضمان را در سه بخش بررسی کرده اند: 1- در کتاب عقد ضمان 2- در ضمان معاوضی 3- در ضمان قهری 56.
بهر حال با ملاحظه نظرات فقها و حقوق دانان به نظر می‌رسد بهترین تقسیم بندی در باب ضمان و اقسام آن است که بگوییم: ضمان به سه نوع تقسیم می‌شود:
1.ضمان ناشی از عقد ضمان
2.ضمان معاوضی (مسئولیت قراردادی)
3.ضمان قهری
دلیل این تقسیم بندی هم آن است که ضمان ناشی از عقد ضمان و ضمان قهری در اکثر کتب و عبارات فقها به آن اشاره شده و تردیدی هم در مقبولیت این اقسام مشاهده نمی‌شود.
اما در وجود قسم دیگری از ضمان که گاه ضمان معاوضی و گاه ضمان عقدی نامیده می‌شود با توجه به ماهیت ویژه آن که به تبع عقود بر عهده فرد می‌آید و با عقد ضمان که مستقلا برای ضمان انشاء می‌شود و نیز با ضمانات قهری که غالبا عنصر تقصیر در آنها شرط ضمان است (مثل اتلاف و تسبیب) متفاوت است، فقها و حقوق دانان نظر واحد ندارند.
ولی به نظر نگارنده مناسب آن است که این قسم هم از اقسام ضمان دانسته شود همان طور که عده‌ای به آن اشاره کرده‌اند.
1ـ2ـ3 مسقطات ضمان
در فقه، همان گونه موجبات ضمان سبب پیدایش مسئولیت برای جبران خسارت قلمداد شده مواردی نیز وجود دارد که به مسقطات ضمان مشهورند و در واقع موجب معاف شدن خسارت زننده از جبران خسارت می‌گردند که در ذیل به برخی قواعد معروف در این خصوص می‌پردازیم:
1ـ2ـ3ـ1 قاعده استیمان
قاعده استیمان یکی از قواعد مسقط ضمان است، بدین معنا که چنان چه امانتی نزد امین باشد امین ضامن نیست و صاحب مال نمی‌تواند مثل یا قیمت را از امین بگیرد و این عدم ضمان مشروط بر عدم تعدی و تفریط است یعنی در حفظ و نگه داری امانت تلاش و دقت لازم را کرده باشد و در واقع لفظ امین حاوی عدم تعدی و تفریط است و اگر تعدی و تفریط کرد دیگر اطلاق امین معنا ندارد چون او دیگر خائن است57.
معنای مگر (الا) در عبارت «عدم ضمان الامین الا بتعدی و التفریط» بیان گر این است که در فرض تعدی و تفریط ید امانی او از امانی بودن خارج و ضمانی (یعنی ضامن می‌شود و مسئول پرداخت خسارت) می‌شود و طبعا تلف و نقصی که تحت ید ضمانی بوجود می‌آید بر عهده متصرف است58.(یعنی وقتی ید او ضمانی شد به تبع ضامن پرداخت هرگونه خسارت و تصرف است).
بنابراین استیمان در اصطلاح عبارت است از استیلا (تسلط) بر مال دیگری به اذن او و یا با تجویز شارع به قصد نگهداری مال برای مالک اعم از این که استیلا برای مجرد (تنها) نگهداری مال برای مالک باشد مانند ودیعه و یا برای انتفاع و تصرف همچون عاریه، وکالت، اجاره، مضاربه، مزارعه، مساقات، و یا برای امور دیگر مانند رهن التقاط (با وجود شروط لازم) و این با امتناع داین از قبض و عدم تمکن از حاکم در این گونه موارد، هرگاه مال در دست ذو الید بدون تعدی و تفریط تلف شود ضمان مال مزبور بر عهده او نخواهد بود59.
1ـ2ـ3ـ2 قاعده اذن
اذن از جمله مسال مهم فقهی و حقوقی است که دامنه اثر کاربرد آن فراتر از بحث ضمان و سقوط آن است و در موضوعات مختلف از قبیل قراردادها و عقود معین، حق انتفاع و… نیز نقش بسزایی دارد اما مباحثی که به مباحثی که از آن به سقوط و ضمان مربوط می‌شود می‌پردازیم.
اذن در لغت دارای معانی مختلفی است از جمله بمعنای اعلام، اباحه، رخصت، دستور و فرمان، اجازه، اراده، اطاعت و علم60.
در اصطلاح نیز منظور از اذن، رخصتی است که مالک و یا کسی که در حکم مالک است به دیگری بدهد برای تصرف و اثبات ید، این رخصت گاه قبل از تصرف است که به آن اذن گویند و گاه بعد از تصرف است که اجازه نامیده می‌شود61.
اذن بر سه گونه است:
1 – اذن صریح62: عبارت است از مدلول لفظ بنحو دلالت مطابقی63 است مانند آنکه اظهار کند هر نوع تصرفی می‌توانی در مال من انجام بده، آن چه در تحقق اذن صریح لازم است دلالت در حال تکلم و مخاطب م باشد نه بعد از ملاحظه‌ی چیز دیگر بطوری که دلالت بر او خارج از تکلم و لفظ باشد.(یعنی صریح و مستقیم باشد غیر مستقیم نباشد).
2- اذن بخود(ضمنی): اذن فحوا، رضایتی است که از لفظ با دلالت التزامی64 فهمیده می‌شود مانند دعوت به ضیافت که بطور التزامی دلالت بر اذن بر نماز گذاردن هم دارد.
3- اذن شاهد حال: منظور از شاهد حال، قراینی (نشانه های) غیر لفظی است که به نحوی بر رضایت دلالت دارد الفاظی که دارای صراحت و نجوا نیستند داخل در اذن شاهد الحال هستند مانند: خانه ما برای استراحت شما مناسب است که در هیچ کدام از لفظ صریح و لفظ فحوا داخل نمی‌باشد65.
اذن شاهد حال در صورتی دارای اثر حقوقی و قابل اسناد است که بطور قطع و یقین نشانگررضایت باطنی شخص باشد نه اینکه بطور ظنی یامردد و مشکوک باشد بنابراین می‌توان اظهار داشت که اذن صریح و فحوی ناشی از دلالت لفظی66 است ولیکن اذن شاهد حال چنین نیست لذا اشاره کردن ونوشتن هم که به منزله لفظ می‌باشد داخل در اذن صریح وضمنی هستند نه داخل در اذن شاهد حال را نمی‌توان از مصادیق واقعی اذن دانست زیرا انشاء67 از عناصر اذن می‌باشد در حالیکه در شاهد حال اذن دهنده رضایت باطنی خویش را ابراز نکرده بلکه رضایت او غیر از طریق انشاء و ابراز حاصل شده است و جواز تصرف در این مورد با آن که اذن واقع نشده به این دلیل است که متصرف به رضایت مالک علم پیدا کرده است و ملاک جواز تصرف هم احراز رضایت مالک(کسب اطمینان از رضایت مالک) است گرچه رضایت مالک از طریق لفظ یا فعل ابراز نشده باشد.68
در مورد این که ماهیت حقوقی اذن چیست دو دیدگاه عمده وجود دارد:
یک دیدگاه این است که اذن عمل حقوقی69 است که به انشاء نیاز دارد که در واقع اذن دهنده مباح بودن متعلق اذن70 را انشاء می‌کند کسی که به دیگری اذن می‌دهد تا در اموالش تصرف کند با اذنی که می‌دهد آن مانع را بر می‌دارد و تصرف ممنوع با انشاء اذن دهنده مباح وجایز می‌گردد وقبول ماذون هم مانع از تحقق یا ایفاء اذن نیست بدین ترتیب اذن عمل حقوقی یک طرفه است که در اصطلاح «ایقاع» خوانده می‌شود مطابق نظر بسیاری از فقیهان71 و حقوق دانان72 ماهیت اذن ایقاع است.
دیدگاه دوم در این خصوص بر این قول است که اذن عمل خقوقی که در آن قصد و اراده وجود داشته واثر حقوقی داشته باشد نیست بلکه واقعه‌ی حقوقی73 است از این رو اذن نه عقد(عمل حقوقی دوطرفه) است نه ایقاع (عمل حقوقی یک طرفه)74.
مطابق این دیدگاه عنصر اصلی اذن را انشاء تشکیل نمی‌دهد و اذن دهنده چیزی را از نظر حقوقی به وجود اعتباری ایجاد نمی‌کند بلکه تنها رافع مانع قانونی است مثلا مطابق قانون که تصرف در مال غیر ممنوع می‌باشد با اذن مالک این مانع برداشته می‌شود و شخص مجاز به تصرف می‌شود75.
با توجه به این که اذن صرفا به اراده اذن دهنده تحقق می‌یابد و رد و قبول ماذون(کسی که به او اذن داده شده) در وقوع یا استمرار این عمل حقوقی نقشی ندارد و رجوع از اذن هم از طرف اذن دهنده ممکن می‌باشد نظریه ایقاعی بودن اذن تقویت می‌گردد چرا که در وقوع اذن تراضی دو طرف شرط نیست و رد ماذون نیز مانع از پدیدار شدن اثر اذن نمی‌شود.(یعنی تنها اراده‌ی اذن دهنده مهم و اثر گذار است).
نکته اصلی در اشتراط عدم اذن در اثبات ضمان بررسی ملازمه وجودی اذن با عدم ضمان و ملازمه عدم اذن با ثبوت ضمان است که جمعی از فقها در این ملازمه تردید نموده و آن را مورد مناقشه قرار داده اند.
اشکال اول: اذن هر چند رافع حکم تکلیفی حرمت تصرف در مال دیگران است لکن رافع حکم وضعی به ضمان نیست در بسیاری از موارد مانند عاریه مضمونه رضایت بر تصرف وجود دارد لکن ضمان نیز به مقتضای شرط در ضمن عقد عاریه و یا به مقتضای حکم شرع در ظروف ذهب و فضه وجود دارد.
اشکال دوم: که در اسقاط ضمان با اذن قبلی قابل بحث است اسقاط ما لم یجب بودن76 اذن می‌باشد همانطور که ضمان ما لم یجب باطل است اسقاط ضمانی که واجب نشده باطل می‌باشد چگونه متصور است که اذن سابق ضمان آتی را در حالی که هنوز واجب نشده اسقاط نماید؟
در پاسخ به شبهه اول می‌توان گفت که اذن مصاحب با ضمان در مواردی مانند عاریه مضمونه ونیز در صناعت و طبایت و امثال آنها اذن مطلق نیست و اذن مشروط در حقیقت اذن مورد نیاز در رفع و اسقاط ضمان نیست و لذا اگر در عاریه و نظایر آن اذن مطلق بطور صریح با فحوا از «من له الاذن» صادر شود، شرط ضمان در عقد عاریه وامثال آن لغو خواهد بود دلیل بر مشروط بودن اذن در عاریه مضمونه شرط ضمان در ضمن عقد عاریه می‌باشد.
شبهه دوم را نیز چنین می‌توان پاسخ داد که این شبهه از آنجا ناشی شده که در عبارت فقها از اذن به عنوان مسقط ضمان یاد شده اما اگر اذن را دافع ضمان یا مانع از تحقق ضمان بدانیم و بعبارت دیگر عدم اذن را شرط تحقق ضمان تلقی کنیم اسقاط مالم یجب نخواهد بود77.
1ـ2ـ2ـ3 قاعده احسان
یکی از مواردی که در فقه وحقوق اسلامی از آن به عنوان مسقط ضمان یاد می‌شود قاعده احسان است برخی بر این عقیده اند که قاعده احسان در مورد اثبات ضمان هم بکار می‌رود و یکی از مباحث مرتبط با قاعده احسان مساله اداره بدون اذن(فضولی) اموال دیگران است.
قاعده احسان در اثبات ضمان مانند اسقط آن مورد اتفاق فقها و حقوق دانان نیست.
قائلین به مثبت ضمان بودن قاعده احسان دلیل متقنی در این مورد (اثبات ضمان) برخلاف قائلین به اسقاط ضمان ارائه نکرده اند و از این مورد (اثبات ضمان مورد اتفاق فقها و حقوق دانان نیست برخلاف اسقاط ضمان) به آسانی گذشته اند و قضیه مسکوت مانده و از قواعد جایگزین درباره‌ی مبنای حق رجوع محسن به محسن الیه در مواردی مثل اداره فضولی مال غیر استفاده کرده اند.
بنابراین بنظر نگارنده برای اثبات اسقاط ضمان قاعده احسان علاوه بر دلائل قائلین به اسقاط ضمان مسکوت ماندن مخالفان به این نظر کافی است.
1ـ3 مفهوم و ماهیت احسان
در این قسمت به بررسی مفهوم و ماهیت احسان می‌پردازیم.
1ـ3ـ1 مفهوم احسان
در این قسمت به بیان مفهوم احسان که همان معنای لغوی و اصطلاحی است می‌پردازیم.
1ـ3ـ1ـ1 معنای لغوی احسان
احسان مصدر ثلاثی مزید از باب افعال و ریشه «ح س ن» می‌باشد و در فرهنگ لغات فارسی «حُسن» (در معنای مصدری) بمعنای نیکوکاری و بخشش (در معنای اسم مصدری بمعنای) زیبایی، خوبی است78. در فقه و حقوق به عمل عمومی برای مساعدت به غیر به قصد تبرع، یا احسان گویند
مقصود از این قاعده این است که، هرگاه شخصی به انگیزه خدمت و نیکوکاری به دیگران، موجب وارد شدن خسارت به آنان شود، اقدامش مسؤلیت آور نیست و شخص محسن، ضامن شناخته نمی‌شود.
در حالی که می‌دانیم بر طبق قواعد مسلم و معمول در فقه و حقوق از جمله قاعده اتلاف، هرکس حتی اگر بدون عمد و تقصیر، مال غیر را تلف یا ناقص کند و خسارتی به او واردآورد، ضامن است، ولی در سایه قاعده احسان، شخص محسن ضامن نیست.
گروهی از نویسندگان عرب79 آن را بمعنای «ضد اسائه» معنی نموده اند «الحسن ضد القبح» و احسان نیز عبارت است از آن چه که ضد اسائه و بدی کردن باشد در قرآن کریم واژه احسان 11 بار بمعنای نیکی کردن آمده است و از جمله «…لا تعبدون الا الله و بالوالدین احساناً…»80.
استحسان مشتق از حسن و در لغت بمعنای نیک دانستن و پسندیدن است.
1ـ3ـ1ـ2 معنای اصطلاحی احسان
در اصطلاح، دست انداختن و یا تصرف کردن در مال دیگری است بدون اذن، بنابراین برای دفع مضرات و یا بطور کلی به قصد نیکی بر مالک مانند برداشتن لقطه و یا گرفتن مال از دست سارق یا غاصب برای رساندن آن به مالک و مانند تصرف در مال دیگری برای حفظ آن از غرق و آتش سوزی و همچنین تصرف حاکم و یا مطلق اولیا در اموال غائبان و محجوران به نفع آنان در اینگونه موارد اگر مال بدون تعدی و یا تفریط تلف شود، متصرف، ضامن آن خواهد شد81.
به تعبیر دیگر، احسان به کار مشروعی می‌گویند که برای جلب منفعت و یا دفع ضرر از دیگران انجام می‌شود، پس اگر کسی بدین منظور بر مال دیگری دست یابد، مشمول قاعده «علی الید» واقع نمی‌شود و ضمان تلف مال را بر عهده نمی‌گیرد، بنابراین در فقه احسان مانع از ایجاد ضمان است یعنی اگر کسی کاری انجام دهد که در عرف پسندیده و به سود عموم است از این راه مسئولیتی پیدا نمی‌کند هرچند که به اتفاق زیانی هم به بار آید82.
در بین فقیهان، اصل حکم و عدم ضمان بر اثر احسان اختلافی وجود ندارد اما پیرامون ماهیت احسان و نیکوکاری و حدود قاعده جای گفت و گو است به طوری که بعضی از حقوق دانان اسلامی نوشته اند:‌بحث قاعده احسان در بوته اجمال و ابهام است. و نتیجه می‌گیرد که در اجرای آن باید به مواردی که عمل شده است اکتفا کرد.
سید مرتضی در کتاب انتصار می‌نویسد:
«حد الاحسان ایصال النفع لا علی وجه الاستحقاق الی الغیر مع القصد الی کونه احسانا»
احسان عبارت است از نفعی را به دیگری رساندن بدون اینکه او مستحق دریافت آن نفع بوده باشد و محسن در این احسان کردن قصد احسان را داشته باشد(یعنی احسان از عناوین قصدیه است.).
بجنوردی درکتاب «القواعد الفقهیه» در تعریف احسان می‌نویسد:
«هوصدور الفعل الجمیل من قول او فعل بالنسبه الی غیره و ذلک قدیکون بایصال نفع الیه مالی او اعتباری وقد یکون بدفع ضرر مالی او اعتباری عنه:
انجام کار نیک اعم از گفتار و کردار نسبت به دیگری است. این عمل ممکن است به رساندن نفع مالی یا اعتباری به دیگری بوده و یادفع کردن ضرر مالی یا اعتباری از وی باشد83. همانطور که روشن است در این تعریف به قصد اشاره نشده است اما اشاره به موارد مختلف آن مناسب است.
در ادامه توضیح و کامل ارائه خواهد شد در این خصوص که احسان جزو عناوین قصدیه است یا عملی یا هر دو یعنی ماهیت احسان بررسی خواهد شد.
1ـ3ـ2 ماهیت احسان
در این قسمت به بررسی ماهیت قاعده می‌پردازیم.
در ابتدا لازم است به بررسی ماهیت احسان در عمل یا نسبت به عمل بپردازیم.
1ـ3ـ2ـ1 نسبت به عمل
احسان به معنای انجام کار نیک است. سوالی در اینجا مطرح است و آن اینکه ماهیت احسان دفع ضرر است یا جلب منفعت؟84 یا هردو؟
یقینا و بدون شک اولین معنایی که به ذهن می‌رسد بعد از شنیدن لفظ احسان (به حکم تبادر) نفع رساندن به دیگری است و همچنین اگر معنای نفع رساندن را از لفظ احسان سلب کنیم از نظر عرف مذموم و ناپسند است (عدم صحت سلب85).
پس نتیجه می‌گیریم که نفع رساندن معنای لفظ احسان است.
حال نسبت به دفع ضرر بررسی می‌کنیم که آیا لفظ احسان دفع ضرر را هم در بر می‌گیرد یا خیر؟

منابع پایان‌نامه c (1501)

بند ششم : حق بر غذا و حق بر تشکیل اجتماعات و انجمنها38
فصل سوم : تحقق حق بر غذای کافی39
مقدمه39
گفتار اول : تحقق حق بر غذا در سطح ملّی39
گفتار دوم : تحقق حق بر غذا در سطح بین المللی40
گفتار سوم : همکاری و مساعدت بین المللی40
نتیجه گیری41
«بخش دوم»43
فصل اول : حق آزادی بیان و کپی رایت44
مقدمه44
گفتار اول : ابزار و محتوی بیان44
گفتار دوم : محدودیتها بر حق آزادی بیان45
گفتار سوم : کپی رایت47
گفتار چهارم : تعامل کپی رایت و آزادی بیان47
فصل دوم : تعارض کپی رایت و آزادی بیان49
مقدمه49
گفتار اول : عرصه داخلی تعارض کپی رایت و آزادی بیان50
گفتار دوم : عرصه بین المللی تعارض کپی رایت و آزادی بیان52
بند اول : ترسیم تعارض کپی رایت و حق دسترسی به اطلاعات و اندیشه ها53
بند دوم : حل تعارض کپی رایت و حق دسترسی به اطلاعات و اندیشه ها63
الف – آثار متجسم در قالب فیزیکی63
ب – آثار عرضه شده در فضای مجازی64
گفتار سوم : تعارض کپی رایت و آزادی بیان در مرحله استفاده از آثار کپی رایت شده66
گفتار چهارم : نظام بین المللی کپی رایت و حل تعارض در مرحله استفاده از اثر کپی رایت شده67
نتیجه گیری69
«بخش سوم»71
حق بر سلامتی و تعارض موادی از سازمان جهانی تجارت با آن71
فصل اول : حق اختراع و حق بر سلامتی72
مقدمه72
گفتار اول : حق بر سلامتی72
گفتار دوم : جایگاه حق بر سلامتی در نظام بین الملل حقوق بشر73
گفتار سوم : مفهوم حق بر سلامتی75
بند اول : نارسایی تعبیر حق بر سلامتی75
بند دوم : تنوع ابعاد و حوزه های مربوط به سلامتی77
فصل دوم : محتوی حق بر سلامتی79

مقدمه79
گفتار اول : بیان حق بر سلامتی در اسناد بین المللی حقوق بشر79
بند اول : ماده 25 اعلامیه جهانی حقوق بشر80
بند دوم : ماده 12 میثاق حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی 82
بند سوم : نظر ” کلی ” کمیته حقوق اقتصادی ، اجتماعی ، و فرهنگی84
بند چهارم : گزارش های مخبر ویژه کمیسیون حقوق بشر87
بند پنجم : سازمان بهداشت جهانی و راهبرد جهانی سلامتی برای همه89
گفتار دوم : تعهدات دولتها در قبال حق بر سلامتی90
بند اول : ماهیت کلی تعهدات ناشی از میثاق91
بند دوم : ابعاد تعهدات دولتها95
الف – تعهد به احترام95
ب – تعهد به حمایت96
ج – تعهد به ایفاء97
بند سوم : قلمرو تعهد دولتها99
الف – تعهد به مساعدت و همکاری100
ب – تعهد به احترام101
ج – تعهد به شناسایی101
فصل سوم : حق اختراع103
مقدمه103
گفتار اول : موضوع و شرایط تعلق حق اختراع104
بند اول : موضوع حق اختراع 104
بند دوم : استثناها از موضوع حق اختراع105
بند سوم : اختراع های مغایر با نظم عمومی یا اخلاق106
بند چهارم : شیوه های تشخیص و درمان طبی106
گفتار دوم : شرایط تعلق حق اختراع110
بند دوم : گام ابتدائی 110
بند سوم : قابلیت کاربرد صنعتی111
بند چهارم : افشاء اختراع111
گفتار سوم : حقهای دارنده گواهی اختراع112
بند اول : استثناها بر حقهای انحصاری113
بند دوم : معیار کلی استثناهای مجاز113
بند سوم : استثنای جواز اجباری114
گفتار چهارم : رابطه حق اختراع و حق بر سلامتی116
بند اول : تعامل حق اختراع با حق بر سلامتی117
بند دوم : تعارض حق اختراع و حق بر سلامتی120
بند سوم : چالش دولتها در حمایت از حق اختراع122
الف – آفریقای جنوبی122
ب – برزیل123
بند چهارم : حق اختراع و دسترسی به داروها125
نتیجه گیری127
نتیجه گیری کلی129
پیشنهادات130
فهرست منابع132
1- منابع فارسی132
الف- کتاب ها132
ب – مقالات134
پ – اسناد134
ج – پایان نامه ها135
چکیده
تاسیس سازمان جهانی تجارت در سال 1995 و جایگزینی آن به جای گات ،روند جهانی شدن تجارت را سرعتی چند برابر بخشید. وجود تعارض در تعدادی از مواد موافقت نامه های سازمان جهانی تجارت با قواعد حقوق بشر که در معاهدات حقوق بشری سازمان ملل متحد تبلور یافته اند ،ضروری می نماید که ضمن بررسی و بیان نمودن آنها ،قواعد این سازمان و مواد موافقت نامه های آن به منظور پشتیبانی و توسعه حقوق بشر ،مورد ارزیابی قرار دارد .اگر موافقت نامه سازمان جهانی تجارت را بتوان به یک نوع قانون اساسی تشبیه کرد ،میتوان مشروعیت ومقبولیت مردمی و همچنین سازگاری حقوقی قوانین را با گنجاندن ضمانت های اساسی دیگری در جهت تضمین اجرای حقوق بشر به تحقق رساند .محور اصلی این پایان نامه تحلیل ضرورت اعمال طبقه بندی در تعهد بر همکاری و تشریک مساعی بین الملی در حل مسائل بین المللی که دارای پیش زمینه های اقتصادی و فرهنگی یا بشر دوستانه در برابر حق بر سلامتی افراد بدون اعمال تمایز از حیث نژاد ،جنس ،زبان یا مذهب می باشد و همچنین ضمن اینکه محاسن و معایب و موانعی که در این مسیر وجود دارد بررسی می گردد .امید است که با پژوهش حاضر بتوان گامی هرچند کوچک در راستای تحقق عدالت بین المللی به موازات حقوق بشر برداشته شود

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

واژگان کلیدی: روند جهانی شدن –قواعد حقوق بشر –توسعه نظام حقوق بشر –مقبولیت مردمی –سازگاری حقوقی قوانین
مقدمه
با گشوده شدن مرزها، هر ملتی آنچه از منابع طبیعی، مصنوعات، تکنولوژی و علوم و فنون دراختیار دارد به جهانیان عرضه می نماید . بدین ترتیب، عملاً تمام انسانها امکان استفاده ازتمام آنچه را که در زمین وجود دارد خواهند داشت.
آنچه در ادبیات اقتصاد و تجارت جهانی مطالعه می کنیم نیز در واقع برداشتی علمی از این وضعیت است .
سابقه همکاری بین المللی را به منظور به نظم در آوردن اقدامات موثر بر تجارت بین المللی میتوان تا دورهای که تاریخ نوشته وجود دارد ، به عقب برگرداند . در طول قرون وسطی ایجاد نهادِ شهر ـ کشور و اتحادیه هنسیاتیک 1 ( متشکل از شهرهای آلمان ) نمونه بارزی از این سابقه طولانی است . ایجاد « حقوق بازرگانی 2 » که بعداً به دست لرد منسفیلد 3 در اواخر قرن ۱۸ وارد ” کامن لا” انگلستان گردید ، نمونه های دیگری از تلاش برای ایجاد نوعی ثبات و نظمِ قابل پیش بینی در روابط تجاری بین المللی میباشد.
با توسعه معاهدات دو جانبه مودت ، بازرگانی و کشتیرانی طی قرون ۱۷ و ۱۸ گام مهمی در تنظیم روابط اقتصادی بین کشورهای نو ظهور برداشته شد . موضوعات تحت پوشش معاهدات مزبور از تجارت کالا فراتر میرفت و با درج شرط « ملّتهای کامله الوداد » و « رفتار ملی » (با اموال و سرمایه
گذاری اتباع بیگانه) زمینه ساز بنیانهای اساسی در ساختار گات گردیدند .
ولی تحولات چند جانبه نوین برای ضابطه مند کردن تجارت بین الملل عمدتاً از اواخر قرن ۱۹ آغاز گردید . در سال ۱۸۹۰ معاهده راجع به « تاسیس اتحادیه بین المللی جهت انتشار تعرفه های گمرکی » به امضا رسید . کنفرانس بین المللی ۱۹۲۳ در مورد « تشریفات گمرکی » با حمایت جامعه ملل ، کنوانسیونی را تحت عنوان « کنوانسیون بین المللیِ تسهیلات گمرکی » به تصویب رساند که اکثر موضوعاتی را که امروزه در گات مطرح هستند تحت پوشش قرار میداد .4
گات 5 به‌معنای “موافقت‌نامه عمومی تعرفه و تجارت” ، سندی(قراردادی یا موافقت‌نامه‌ای) است، مشتمل بر 38 ماده و 4 فصل که در 30 اکتبر 1947 بین 23 کشور عمدتا پیشرفته و صنعتی، به امضا رسید. این موافقت‌نامه همان موافقت‌نامه عمومی تعرفه و تجارت بود که یک چارچوب شکلی و سیاست‌گذارانه را برای مذاکره در مورد آزادسازی دسترسی به بازارها دربرداشت و تا سال 1994 که پایان حیات این موافقت‌نامه به‌عنوان تنها نهاد ناظر بر تجارت بین‌الملل بود، اعضای آن به حدود 123 کشور افزایش یافت. گات امروز به‌عنوان کارگزاری بین‌المللی وجود ندارد (البته موافقت‌نامه گات هنوز زنده است) و هم‌اکنون جای خود را به سازمان تجارت جهانی داده است6
اهداف گات
• دستیابی به یک نظام تجاری بین المللی آزاد بدون تبعیض
• ارتقاء سطح زندگی مردم در کشورهای عضو
• فراهم ساختن امکانات نیل به اشتغال کامل در اثر گسترش جهانی
• افزایش درآمد واقعی و سطح تقاضای مؤثر
• بهره‌برداری کامل و کارا از منابع جهانی
• گسترش تولید و تجارت بین‌المللی کالا
• رفع موانع و مشکلات موجود در زمینه گسترش تجارت جهانی
بیان مسئله
در جریان حیات نزدیک به نیم قرن موافقت‌نامه عمومی تعرفه و تجارت (گات)، هشت دوره مذاکره بین کشورهای عضو انجام پذیرفت. آخرین دور مذاکرات که هشتمین دور مذاکرات گات قلمداد می‌شد و طولانی‌ترین و اصلی‌ترین دور مذاکرات بود (دور اروگوئه 1986-1994) و در آن 123 کشور عضویت داشتند، منجر به جانشینی سازمان تجارت جهانی به‌جای موافقت‌نامه عمومی تعرفه و تجارت گردید. دورهای مذاکراتی انجام‌شده به شرح زیر می‌باشند : 7
دور اول : در 1947، در ژنو (سویس)، به‌مدت هفت ماه، با حضور 23 کشور، موضوع تعرفه‌ها و مصوبه اعضای گات و اعطاء 45000 امتیاز تعرفه‌ای با ارزش 10 میلیارد دلار .
 دور دوم : در 1949، در آنسی (فرانسه)، با حضور 13 کشور، به‌مدت پنج ماه، در موضوع تعرفه‌ها و با این مصوبه که کشورها حدود 5000 هزار امتیاز تعرفه‌ای را تغییر(کاهش) دادند .
دور سوم : در 1951، در تارکی (انگلیس)، به‌مدت 8 ماه، با حضور 38 کشور، در موضوع تعرفه‌ها و با مصوبه‌ای که کشورها تقریبا 8700 امتیاز تعرفه‌ای را تغییر (کاهش) دادند .
دور چهارم : در 1956، در ژنو (سوئیس)، به‌مدت 5 ماه، با حضور 26 کشور در موضوع تعرفه‌ها و پذیرش ژاپن و تصویب 5/2 میلیارد دلار تخفیف مالیاتی .
دور پنجم به‌‌نام دور دیلن : در 1961-1960، در دیلن ژنو (سویس)، به‌مدت 11 ماه، با حضور 26 کشور، در موضوع تعرفه‌ها و تصویب 9/4 میلیارد دلار ارزش امتیازات تعرفه‌ای در تجارت جهانی .
دور ششم به‌نام دور کندی : در 1967-1964 در ژنو (سویس)، به‌مدت 37 ماه، با حضور 62 کشور، در موضوع “تعرفه‌ها و اقدامات ضد دامپینگ” و تصویب 40 میلیارد دلار ارزش امتیازات تعرفه‌ای در تجارت جهانی .
دور هفتم به‌نام دور توکیو : در 1979-1973 در ژنو (سویس)، به‌مدت 74 ماه، با حضور 102 کشور، در موضوع تعرفه‌ها، اقدامات یا پیش‌گیری‌های غیرتعرفه‌ای، موافقت‌نامه‌های چارچوب و تصویب بیش از 300 میلیارد دلار ارزش تخفیفات تعرفه‌ای .
دور هشتم به‌نام دور اروگوئه : در 1994-1986، در ژنو (سویس)، به‌مدت 87 ماه، با حضور 123 کشور، در موضوع “تعرفه‌ها، اقدمات غیرتعرفه‌ای، قواعد، خدمات، مالکیّت فکری، حل و فصل اختلافات، منسوجات، کشاورزی و تأسیس سازمان تجارت جهانی و …” برگزار شد. این دور، به تأسیس سازمان تجارت جهانی و تغییر حیطه معاملات(منسوجات و خدمات و ماکلیت فکری و …)، تخفیفات مالیاتی بیشتر (حدود 40%)، یارانه‌های کشاورزی، یک موافقت‌نامه در دسترسی آزاد برای منسوجات و پوشاک، از کشورهای درحال توسعه و گسترش حقوق ماکلیّت فکری منجر شد.
دور نهم به نام دور دوحه : در 2005-2000 ، به مدت 60 ماه ، با حضور 147 کشور ، در موضوع رفع موانع غیرتعرفه‌ای کشاورزی و محیط زیست و اعطای یارانه و قوانین ضد دامپینگ برگزار شد . ( به تعلیق افتاده است ) 
در سال 1995 سازمان تجارت جهانی تأسیس شد و امروز بیش از 97% از تجارت جهانی در چارچوب این نهاد انجام می‌پذیرد.8
تأسیس سازمان جهانی تجارت درسال ١٩٩۵ و جایگزینی آن به جای گات، روند جهانی شدن تجارت را سرعتی چند برابر بخشید. مقررات نسبتاً کامل و جامع این سازمان، آزادی تجارت را به بالاترین سطح ممکن درطول حیات بشری پس از تشکیل اولین دولت ها رسانده است.
بدیهی است که توان بهرهگیری ملتها از شرایط جدید بستگی تام به شناخت آنان از رفتار دیگر کشورها و همچنین دانش آنها از مقررات حاکم بر این سازمان دارد . زیرا زمانی می توان بازیگر خوبی در میدان رقابت جهانی بود که بر قوانین این بازی احاطه کامل داشت.
موضوع حقوق بشر و تجارت از جمله موضوعاتی است که در ابتدای قرن بیست و یکم برجستگی زیادی یافته و جنبه های نظری و عملی مختلفی را با خود به همراه دارد .
از میان نهادهای بین المللی حقوق بشر که برخورد فعالی با مسئله ارتباط موضوعات مطرح شده در سازمان جهانی تجارت و حقوق بشر داشته اند دو نهاد متعلق به نظام ملل متحد و یک نهاد ناشی از معاهده قابل ذکر میباشند .
با این توضیح ، میگوییم که نظام بین المللی حقوق بشر شاخه ای از حقوق بین الملل است . از این رو آنچه معیار تشخیص تعلق یک حق به دسته حقوق بشر است ، شناسایی آن حق در منابع تشکیل دهنده نظام بین المللی حقوق بشر میباشد . منابع این نظام همان منابع حقوق بین الملل است . که هر چند محل بحث و گفت و گوی فراوان در میان اندیشمندان و نظریه پردازان حقوق بین الملل واقع شده ، در ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری بیانی معتبر و رسمی یافته است .
با این بیان ، امروزه توافق عمومی وجود دارد که بنای هنجاری نظام بین المللی حقوق بشر بر دوش چهار ستون اصلی از اسناد میان دولتی استوار است . که به ترتیب ظهور زمانی عبارتند از :
1- منشور سازمان ملل متحد که هر چند در سر مناره این بنا واقع شده ، مقررات نسبتا اندکی در باره حقوق بشر دارد . ولی همین مقدار اندک نیز اهمیت فراوانی داشته و نقطه عزیمت بسط و توسعه ابداع گرانه نظام حقوق بشر بوده است .
2- اعلامیه جهانی حقوق بشر که به مثابه انجیل و قانون اساسی و نقطه ارجاع کل جنبش جهانی حقوق بشر تلقی میگردد .
3- دو میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و نیز حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی که طیف گسترده ای از حقهای بشری را به نظم کشیده اند و علاوه بر اینکه به بسط و تشریح بیشتر حقهایی که در اعلامیه جهانی ذکر شده میپردازند حقهای دیگری را در بر میگیرند . این دو میثاق در کنار اعلامیه جهانی حقوق بشر ، مجموعه ای را رقم میزنند که به” منشور بیین المللی حقوق ” 9 شهرت دارد .
4- تعداد زیادی از معاهدات چند جانبه حقوق بشری و سیلی از قطعنامه ها و اعلامیه های ملل متحد که در مقایسه با منشور بینالمللی حقوق ، قلمرو محدودتری دارند به تفصیل بیشتر و افزودن بر محتوای موجز میثاق ها پرداختهاند .
این چهار ستون اصلی را میتوان به دو ستون تقلیل داد : اعلامیه جهانی حقوق بشر و مجموعه معاهدات بین المللی حقوق بشری . باید گفت معاهدات حقوق بشری انواع گوناگونی دارند .
هر یک از 152 کشوری که تا کنون عضو سازمان جهانی تجارت هستند . حد اقل یکی از ابزارهای حقوق بشر را تصویب کرده اند . به استثنای یکی ، همگی آنها کنوانسیون حقوق کودک را امضا کرده اند و 112 تا از آنها نیز میثاق بین المللی حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی را پذیرفته اند . این کشورها هنگام مذاکره و اجرای مقررات بین المللی در باره آزاد سازی تجاری ، باید تعهدات مشترکشان برای گسترش و حفظ حقوق بشر طبق بیانیه 1993 وین 10 مبنی بر این که ” حقوق بشر اولین مسئولیت ” دولتها است را مد نظر قرار دهند .
همزمان با موافقتنامه های سازمان جهانی تجارت که چارچوب حقوقی برای جنبه های اقتصادی آزاد سازی تجاری فراهم میکند ، معیارها و استانداردهای حقوق بشر میتواند آن را از طریق ارائه یک چارچوب حقوقی برای ابعاد اجتماعی و اخلاقی آزاد سازی تجاری متوازن کند .
اهداف پژوهش
در این پژوهش سعی بر آن است ساختار قانونی سازمان جهانی تجارت به عنوان یکی ازگسترده ترین سازمان بین المللی بعد از سازمان ملل متحد ، از نقطه نظر توجه و رعایت حقوق بشر میتواند موضوعی مهم تلقی شده و سهمی از تحقیقات حقوقی را به خود اختصاص دهد توجه شود. تا از این طریق بتوان:
1) بستر مناسب برای رفتار ویژه متفاوت در قبال کشورها و گروههای آسیبپذیر ایجاد نمود و به این ترتیب رسالت اصلی تعهدات مربوط به موافقتنامههای سازمان جهانی تجارت با قواعد حقوق بشر تأمین گردد.
2) حقوق بینامللی و اهمیت مسائل تجارت به نحو احسن تأمین گردد.
3) از ایجاد نقض حقوق افراد واقع در جامعه بشری جلوگیری گردد.
4) گامی مثبت در راستای اعتلای رفتار منصفانه برداشته شود.
5) از تکرار تضییع حقوق و تکالیف غیرمنطبق بر مقررات حقوق بشر جلوگیری گردد.
سوالات پژوهش
حال با یک نگرش کلی نسبت به نظام بینالملل قواعد سازمان جهانی تجارت با حقوق بشر این پرسشها مطرح میگردد.
1)آیا طبق قواعد سازمان جهانی تجارت ، حقوق و تکالیف اعضا منطبق با مقررات حقوق بشر است و تجارت آزاد حقوق بشر را تهدید میکند ؟
2) مبانی وجود موارد تناقض چیست؟
3) آیا مقررات مالکیت فکری ، حقوق فرهنگی جوامع بومی و محلی را رعایت میکند ؟
فرضیه تحقیق
نظر به اینکه رسالت اصلی در سازمان جهانی تجارت مانند هر سازمان بین المللی دیگر بازیگران اصلی دولتها هستند . ولی با توجه به مواد قانونی این سازمان به عنوان یک معاهده بین المللی ، برندگان اصلی ، شرکتهای بزرگ چند ملیتی هستند که هر جا منافعشان اقتضا کند حتی میتوانند دولتها را نیز مقهور اراده خود نمایند . از این نقطه نظر است که حقوق بشر هر جا که مانعی برای منفعت آنان محسوب شود توسط موادی در معاهده مورد غفلت قرار میگیرد و یا اینکه آنقدر در پیچ و خم های استثنائات در نظر گرفته شده گرفتار میشود که عملا به کنار گذاشته میشود .
تحقیق حاضر تلاشی است تا تناقضهای قانونی مواد معاهده سازمان جهانی تجارت با حقوق بشر را مورد بررسی و ارزیابی قرار دهد.
روش تحقیق
با توجه به اینکه موضوع این رساله موارد تناقض قواعد سازمان جهانی تجارت با حقوق بشر میباشد، به همین جهت انجام پژوهش خارج از مطالعات میدانی صورت گرفته و بیشتر از روش کتابخانهای و استفاده از منافع مکتوبی که بیشتر نظریات دکترین در عرصه حقوق بینالملل را در بر داشته استفاده گردید.
روش جمعآوری دادهها و اطلاعات
جمعآوری اطلاعات از طریق جمعآوری کتب، مقالات، پایاننامهها و اسناد موجود و مرتبط با پژوهش که از طریق مراجعه به کتابخانهها، مراکز پژوهشی و اینترنت انجام شده است و سپس دادهها پردازش و اطلاعات گردآوری و به صورت استدلالی برای ارائه مطالب و نتایج پژوهش مدنظر قرار گرفته است.
پیشینه تحقیق
با توجه به نو و جدید بودن موضوع، تحقیقات کمی در این زمینه صورت گرفته است. ا لبته لازم به ذکر است که تألیفات و کتب متعددی در رابطه با حقوق بشر در حوزه حقوق سازمان جهانی تجارت موجود است. لکن پیرامون مباحث موارد تناقض سازمان جهانی تجارت با حقوق بشر با منابع و مأخذ اندکی روبرو هستیم. تنها مطالعاتی که حقوقدانان و پژوهشگران در این رابطه انجام دادهاند و در این تحقیق به آنها ارجاع داده شدهاند عبارتند از: کتاب سیر تاریخی حقوق مالکیت ادبی و هنری، صفریان – فرهاد، 1386، اعلامیۀ جهانی حقوق بشر میثاق بینالمللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، موانع غیرتعرفهای در سازمان جهانی تجارت و حذف از بازرگانی خارجی ایران، بیدآباد – بیژن.
روش تحقیق
روش تحقیق در این پایاننامه به صورت توصیفی و تحقیقی، توصیف ویژگیها و اوصاف موضوع در پی یافتن علل خاص بروز یک رفتار و ارائه نظریات دربارۀ علتها و معلولهای موجود و روش هنجاری یعنی؛ استفاده از متون و قوانین موجود ملی و فراملی میباشد. همچنین گردآو ری دادهها در این تحقیق جنبه کتابخانهای دارد و در این راستا علاوه بر اینترنت از منابع مکتوب از جمله کتابها، مقالات، نشریات داخلی، ترجمهها و همچنین پایاننامههای که به گونهای به موضوع پایاننامه مربوط بودهاند استفاده شده است.
ساختار تحقیق
در این تحقیق سه موضوع به طور مستقل و در سه بخش جداگانه بررسی شدهاند:
در این تحقیق سه موضوع به طور مستقل و در سه بخش جداگانه بررسی شده اند :
1- بخش اول :حق بر غذا و تعارض بعضی از مواد سازمان جهانی تجارت با آن
در این بخش بر اساس ماده 25 اعلامیه جهانی حقوق بشر ، و ماده 2 و 11 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی ، و تفسیر کلی شماره 3 و شماره 12 کمیته اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی و نیز نظر کلی شماره 14 آن کمیته ، و همچنین قطعنامه شماره 2002/28 کمیسیون حقوق بشر با توجه به گزارش کمیساریای عالی حقوق بشر از اجرای قواعد موافقتنامه کشاورزی سازمان جهانی تجارت در نقض حقوق بشر ، و نیز اعلامیه جهانی حقوق بشر در وین 1993 ، موضوع مورد بحث قرار میگیرد .
2- بخش دوم : حق بیان و تعارض موادی از سازمان جهانی تجارت با آن
در این بخش بر اساس ماده 19 و 27 و 29 اعلامیه جهانی حقوق بشر ، ماده 19 و 20 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ، ماده 15 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی ، و نظر کلی شماره 3 و 14 و 31 کمیته حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی ، و همچنین قطعنامه 2000/7 کمیسیون فرعی پیشبرد و حمایت از حقوق بشر ، و کنوانسیون برن 1971 در زمینه حقوق مالکیت معنوی ، و نیز ماده 9 موافقتنامه تریپس سازمان جهانی تجارت ، موضوع مورد بحث قرار میگیرد .
3 –بخش سوم : حق بر سلامتی و تعارض موادی از سازمان جهانی تجارت با آن
در این بخش بر اساس ماده 1 و 55 منشور ملل متحد ، ماده 25 اعلامیه جهانی حقوق بشر ، ماده 12 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی ، اساسنامه سازمان بهداشت جهانی ، و نظر کلی شماره 3 و 13 و 14 کمیته حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی ، و قطعنامه شماره 2002/31 کمیسیون حقوق بشر ، و ماده 27 و 28 و 30 موافقتنامه تریپس سازمان جهانی تجارت ، موضوع مورد بحث قرار میگیرد .
***
«بخش اول»
حق بر غذا و تعارض با قواعد سازمان جهانی تجارت

فصل اول : حق بر غذا
مقدمه
حق بر غذا به عنوان حقی بشری از حقوقی است که در مجموعه حقوق اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی طبقه بندی می شود و لذا تعریف، مفهوم کلّی، پیشینه تاریخی، محتوا و مکانیزم های تضمین آن نیز تا حد زیادی مشابه مفاهیم، محتوا و مکانیزم های اجرایی سایر حقوق مندرج در میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی است . به موجب میثاق اخیر،” حق بر غذا” حق بر رهایی از گرسنگی و دسترسی پایدار به غذا با کیفیت و کمیتی است که پاسخگوی نیازهای غذایی و فرهنگی باشد. نخستین بار به حق بر غذا در ماده 25 اعلامیه جهانی حقوق بشر اشاره شد11 . پس از آن در کنوانسیونهای متعدد و قطعنامه های سازمانها و کنفرانسهای بین المللی نیز از این حق سخن گفته شد.12
در اهمیت این حق همین بس که نقض آن، تهدیدی به صلح و امنیت بین المللی توصیف شده است . با این وجود آمارهای برنامه توسعه ملل متحد حاکی از آن است که 60 درصد مرگ و میر سالیانه در جهان)حدود 36 میلیون نفر ( مستقیم یا غیرمستقیم معلول گرسنگی یا کمبودهای غذایی است و بیش از 840 میلیون نفر در سطح جهان از سوء تغذیه رنج می برند.13
مادرانی که با سوء تغذیه مواجهند ، فرزندانی را به دنیا می آورند که بیشتر مستعد و مرگ زودرس هستند. کودکان مریض و گرسنه در مدرسه نتیجه مطلوبی نمی گیرند و لذا از مهارت کافی برخوردار نمی شوند و نهایتاً درآمد کافی برای سیر کردن خویش و خانواده شان را به دست نمی آورند و این چنین است که چرخه فقر و بیماری و گرسنگی همچنان تداوم می یابد و بر اثر برطرف نشدن نیازهای اولیه و اساسی حیات انسانی، هیچ گاه زمینه تحقق سایر حقوق انسانی که لازمه رشد فکری و معنوی انسان است فراهم نمی آید و این کلام مؤید اهمیت و تأثیر برخی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی از جمله حق بر غذا در تحقق سایر حقوقی است که امروزه عملاً در نظام بین المللی حقوق بشر، اولویت یافته اند. تأثیر اولویتی که در اعلامیه اهداف توسعه هزاره ملل متحد متبلور شد و به موجب آن مقرر شد که دولتهای عضو تمام تلاش خویش را به کار گیرند که تا سال 2015 میزان فقر و گرسنگی موجود در جهان را به نصف میزان فعلی تقلیل دهند .14
گفتار اول : حق بر استاندارد مناسب زندگی
حق بر غذا در میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی عنوان مستقلی ندارد و در بند (1) ماده 11 با عنوان ” استاندارد مناسب زندگی”15 آمده است.
ماده 11 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مقرر می کند:
“کشورهای طرف این میثاق حق هرکس را به داشتن سطح زندگی کافی برای خود و خانواده اش شامل خوراک، پوشاک و مسکن کافی و همچنین بهبود مداوم شرایط زندگی به رسمیت میشناسند. کشورهای طرف این میثاق به منظور تأمین این حق تدابیر مقتضی اتخاذ خواهند کرد و در این جهت به اهمیت اساسی همکاری بین المللی مبتنی بر رضایت آزاد اذعان دارند. کشورهای طرف این میثاق با اذعان به حق بنیادین هرکس به رهایی و آزادی از گرسنگی ، از طریق همکاری بین المللی تدابیر لازم از جمله برنامه های مشخص را به قرار ذیل اتخاذ خواهند کرد:
الف -بهبود روشهای تولید، حفظ و توزیع خواربار با استفاده کامل از معلومات فنی و علمی با اشاعه اصول آموزش و تغذیه و یا توسعه یا اصلاح نظام زراعی به نحوی که حداکثر توسعه مؤثر و استفاده از منابع طبیعی را تأمین نماید.
ب – تأمین و توزیع منصفانه ذخایر (منابع) خواربار جهان بر حسب نیازها با توجه به مسائل مبتلابه کشورهای صادرکننده و واردکننده غذا . ماده حاضر یکی از کلی ترین مواد میثاق بین المللی حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی است که معمولاً در موضوع ” توسعه ” دولت بدان توجه میشود .”
آنچنان که از بند (1) این ماده برمی آید حق بر استاندارد مناسب زندگی شامل حق بر غذا، مسکن و پوشاک است. کارهای مقدماتی تدوین ماده 11 نشان می دهد تا پیش از هشتمین اجلاس کمیسیون حقوق بشر، در پیش نویسی که برای میثاق تهیه شده بود اشاره به پوشاک و غذا مورد توافق هیأت های نمایندگی قرار نگرفته بود و در این اجلاس بود که نماینده چین پیشنهاد داد که واژه های غذا و پوشاک پیش از” مسکن” اضافه گردد. استدلال چین این بود که اگرچه مسکن برای کشورهای صنعتی مهمتر است اما نیاز به غذا و پوشاک در کشورهای با اقتصاد روستایی و به ویژه کشورهای توسعه نیافته اولویت دارد. پیشنهاد چین مورد حمایت هیأت های مختلف قرار گرفت و تصویب شد. در مذاکرات بعدی، واژه ” کافی” پیش از ” غذا و پوشاک و مسکن ” اضافه شد تا ضمن روشن ساختن متن، این ایده را منتقل کند که عناصر استاندارد زندگی باید در سطح معینی حفظ شود 16 .
حق بر استاندارد مناسب زندگی دربرگیرنده تمامی حقوق اقتصادی و اجتماعی است که برای یکپارچه سازی شخص در جامعه انسانی ضروری است . این حق با اصل حاکم برکل نظام بین- المللی حقوق بشر یعنی اینکه همه انسانها آزاد متولد شده و از نظر حقوق و شأن با یکدیگر برابرند و باید با یکدیگر با روحیه برادری رفتار کنند ، رابطه نزدیکی دارد.
ماده 11 حاضر در زمینه مورد بحث به دو هنجار مجزا اما مرتبط با یکدیگر اشاره می کند .یکی حق بر غذای کافی و دیگری حق بر رهایی از گرسنگی . چگونگی ارتباط این دو مفهوم مشخص نیست و کمیته حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی هم هیچ تمایزی میان آن دو قائل نمی شود. در عین حال برخی اعضای کمیته میان آن دو تمایز قائل شده و به جای آنکه آن دو را مترادف تلقی کنند حق بر رهایی از گرسنگی را زیرمجموعه حق بر غذا می دانند و معتقدند که حق نخست بر رهایی از قحطی یا تحقق نیازهای اساسی ضروری برای بقای فرد دلالت دارد. درحالی که دومی، مفهومی وسیعتر است که مستلزم سطح و نوعی از غذاست که سازگار با شرافت انسانی باشد17 . از دلایلی که برای این تمایز مطرح شده آن است که حق نخست با واژه ” بنیادین” توصیف شده است و به هیچ حق دیگری در هر دو میثاق با این وصف اشاره نشده است.
در کمیته اظهار شد که منظور از کاربرد واژه ” بنیادین” آن است که دولت، تعهد فوری و نه تدریجی به جلوگیری از قحطی دارد و از آنجایی که رهایی از قحطی با حق بر حیات مرتبط است باید در هر شرایطی محترم شمرده شود . از این رو عده ای حق بر غذای کافی را یک ” استاندارد نسبی ”
میدانند و حق بر رهایی از گرسنگی را یک ” استاندارد مطلق “و به همین اعتبار معتقدند که تنها حصول حق نخست است که ویژگی تدریجی دارد و همکاری بین المللی در آن مبتنی بر رضایت آزاد است اما حق دوم ویژگی فوری دارد و دولتها باید هر اقدامی را که برای تحقق آن لازم است اتخاذ کنند و همکاری بین المللی در این زمینه اجباری است.
گفتار دوم : حق بر غذای کافی
حال که تفاوت میان حق بر رهایی از گرسنگی و حق بر غذای کافی مشخص شد ، زمان آن فرا رسیده است که بر اجزای حق بر غذای کافی تمرکز کنیم. اما پیش از آن لازم است که به نکاتی در خصوص تفاسیر کلّی کمیته حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و جایگاه آنها در تفسیر و اجرای قواعد مندرج در میثاق بین المللی حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی اشاره کنیم . زیرا که در این بخش مکرراً به تفسیر کلی شماره 12 آن کمیته در مورد حق بر غذای کافی اشاره می شود.
کمیته حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی به عنوان رکن ناظر بر اجرای میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی به منظور ایضاح تعهدات ناشی از میثاق یک سری نقطه نظر یا تفسیر کلی را ابراز کرده است . اگرچه جایگاه این تفاسیر به طورکلی در حقوق بین الملل بشر مشخص نیست ، با وجود آن ، آنها می توانند تحلیلهای دقیق و سیستماتیکی باشند که از سوی رکنی صادر شده اند که وظیفه انحصاری تفسیر قواعد مندرج در میثاق را برعهده دارد .18
کمیته در تفسیر کلی شماره 12 خویش عناصری را برای حق بر غذا برمی شمرد که از آن جمله می توان به کفایت، قابلیت پذیرش فرهنگی، سلامت و دسترسی اقتصادی و فیزیکی اشاره کرد .در خصوص معنای غذای ” کافی” برخی مفسران اظهار کرده اند که ” کفایت “19 غذایی فراتر از آن چیزی است که برای بقا ضروری است بلکه باید در احراز آن به تأثیر نوع غذا در سلامت شخص یا توانمند کردن او برای پیگیری یک زندگی عادی و فعال توجه شود و واضح است که هر معیاری که کفایت با توجه به آن سنجیده می شود نیز باید تعریف شود .
به علاوه کفایت ، واجد هر دو جنبه کمی و کیفی است یعنی غذا باید هم از نظر میزان کالری و انرژی غذایی حاصله و هم از نظر مواد غذایی ضروری همچون ویتامین ها کافی باشد20 . کمیته در خصوص کفایت مقرر می کند:
“کفایت” بر برخی از فاکتورهایی تأکید می کند که باید در احراز اینکه آیا فلان غذا یا رژیم غذایی خاص قابل دسترس تحت شرایط معین برای تحقق اهداف ماده 11 میثاق مناسبترین غذا یا رژیم غذایی است یا خیر در نظر گرفته شوند. مفهوم دقیق “کفایت” به میزان زیادی با توجه به شرایط اجتماعی، اقتصادی ، فرهنگی ، آب و هوایی و اکولوژیکی حاکم تعیین میشود همچنین منبع غذایی باید از نظر فرهنگی قابل پذیرش بوده21 (با فرهنگ غذایی رایج سازگار باشد) و سالم22 (فاقد عناصر سمی و آلوده کننده) باشد.
کمیته در بند (6) تفسیر کلی خویش در مورد حق بر غذا معتقد است:
“حق بر غذای کافی هنگامی محقق می شود که هر مرد و زن و کودکی به تنهایی یا با دیگران در هر زمان به غذای کافی یا ابزارهای فراهم کردن آن دسترسی اقتصادی و فیزیکی داشته باشد .”
سپس کمیته در تعریف دسترسی اقتصادی و فیزیکی اظهار می کند:
” دسترسی اقتصادی” بر این امر دلالت دارد که هزینه های شخصی یا مالی خانوار در ارتباط با تحصیل غذا جهت یک رژیم مناسب باید در سطحی باشد که استیفاء و بهره مندی از دیگر نیازهای اساسی در معرض تهدید قرار نگیرد. این نوع دسترسی بر هرگونه الگوی به دست آوردن غذا که از طریق آن اشخاص غذای خویش را فراهم می کنند ، اعمال می شود و معیار بهره مندی از حق بر غذای کافی است . ” دسترسی فیزیکی” بر این دلالت دارد که همگان از جمله اشخاص آسیب پذیر از نظر جسمی همچون کودکان و سالمندان و معلولان و بیماران دارای بیماری مزمن و اشخاص دارای مشکلات ذهنی باید به غذای کافی دسترسی داشته باشند. قربانیان بلایای طبیعی ، اشخاصی که در مناطق مستعد بلایای طبیعی زندگ میکنند و دیگر گروههای آسیب پذیر نیازمند توجه خاص و گاهی اولویت در ارتباط با دسترسی به غذا هستند23 .
گفتار سوم : ماهیت تعهد ناشی از حق بر غذا
پیشتر بدین اشاره شد که محتوای تعهدات و مکانیزمهای تضمین حق بر غذا تابع محتوا و مکانیزمهای تضمین حقوق مندرج در میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی است.
از این رو لازم است که نخست ماهیت تعهدات ناشی از میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مورد بررسی قرار گیرد و سپس با توجه به آن در مورد ماهیت تعهد دولتهای عضو در مورد تحقق حق بر غذا از یک سو و حق اشخاص بر بهره مندی از غذای کافی از سوی دیگر سخن گفته شود.
تعهدات دولتهای عضو میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی در بند (1) ماده 2 میثاق آمده است. بند (1) ماده مزبور مقرر می کند:
” 1- هر کشور طرف این میثاق متعهد می شود به سعی و اهتمام خود و از طریق همکاری و مساعدت بین المللی به ویژه در طرحهای اقتصادی و فنی با استفاده از حداکثر منابع موجود به منظور تأمین تدریجی اعمال کامل حقوق شناخته شده در این میثاق با کلیه وسایل مقتضی به خصوص با اقدامات قانونگذاری اقدام نماید . “
پیشتر بدین اشاره شد که یکی از تفاسیر کلی کمیته حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، تفسیر کلی شماره 3 آن کمیته در مورد ماهیت تعهدات دولتهای عضو میثاق است. کمیته در بند (1) این تفسیر کلی در خصوص ماده 2 فوق الذکر می گوید:
ماده 2 برای درک کامل میثاق اهمیت اساسی دارد و باید بین آن و سایر مواد میثاق رابطه ای پویا (دینامیک) برقرار کرد . این ماده ، ماهیت تعهدات قانونی دولتها به موجب میثاق را شرح میدهد. بند (1) ماده 2 به ” تعهد به اتخاذ اقدامات” اشاره می کند . نتیجه حاصل از کاربرد این عبارت آن است که دارای الزام کمتری نسبت به تضمین است همچنان که هیأتهای شرکت کننده حاضر نشدند که عبارت ” تضمین کردن”24 را در مورد این حقوق بپذیرند. علی رغم این الزام25 ناچیز و پذیرش این مسئله که تحقق کامل این حقوق تدریجی است، تعهد به اتخاذ اقدامات ، تعهدی فوری است.
بند اول : تحقق تدریجی
مفهوم تحقق تدریجی ،26 رکن اصلی کل میثاق است و تعهدات دولتهای عضو حول آن میگردد. اکثر حقوق مندرج در میثاق تا حد زیادی به وجود و دسترسی به منابع متکی اند و این موضوع در مفهوم تحقق تدریجی نهفته است.
کمیته در بند (9) تفسیر کلی شماره 3 خویش معتقد است که کاربرد این عبارت، نشانگر شناسایی این مطلب است که تحقق کامل حقوق مندرج در میثاق در مدت زمان کوتاه ممکن نیست.
در عین حال قید چنین مفهومی بدین معنی نیست که میثاق باید به گونه ای تفسیر شود که تعهدات مندرج در آن فاقد اهمیت هنجاری شود . اگرچه این مفهوم از یک سو انعطاف لازم جهت مواجه شدن با واقعیتهای جهان خارج و مشکلاتی که هر کشور در تضمین تحقق کامل این حقوق با آنها مواجه است را فراهم می آورد27 اما این مفهوم باید در پرتو هدف کلی و در واقع علت وجودی میثاق یعنی ایجاد تعهدات روشن و مشخص برای دولتهای عضو در ارتباط با تحقق کامل این حقوق مورد توجه قرار گیرد، لذا تعهدی فوری به حرکت سریع و مؤثر به سمت این هدف وجود دارد.
بند دوم : اتخاذ تدابیر قانونی
بند (1) ماده 2 میثاق ، دولتها را به تحقق تدریجی حقوق مندرج در میثاق با تمامی تدابیر مناسب از جمله قانونگذاری متعهد می داند . در پیش نویس میثاق که از سوی کمیسیون حقوق بشر تهیه شده بود نیز به بحث قانونگذاری اشاره شده بود. اما برخی کشورها این تعهد را رد می کردند. آنها استدلال می کردند که تصویب معاهده “متضمن چیزی بیش از ایفای تعهدات مندرج در آن خواه از طریق اقدامات قانونی، اداری، عرفی و غیره نیست و جامعه بین المللی نمی تواند فراتر از این برود” .
از این رو واضح است که قانونگذاری به موجب میثاق الزام آور نیست و این در صلاحدید خود یک دولت است که در مورد نیاز یا عدم نیاز به تصویب چنین قانونی تصمیم گیری کند.
امروزه در خصوص تعهدات حقوق بشری دولتها یک چارچوب تحلیلی حاوی سه نوع تعهد مطرح است شامل تعهد به رعایت ،28 تعهد به حمایت29 و تعهد به ایفای30 حقوق بشر . میان این سه نوع تعهد نیز یک سلسله مراتب وجود دارد. بدین معنی که در سطح نخست دولتها متعهد به رعایت و احترام به منابع موجود اشخاص و آزادی آنها برای انتخاب شغل مورد علاقه خویش و استفاده مطلوب از آن منابع برای ارضای نیازهایشان هستند اما تعهدات دولتها در این سطح متوقف نمی شود؛ زیرا که اشخاص ثالث ممکن است در اعمال تواناییهای اشخاص برای ایفای نیازهای خویش با بهره مندی از منابع پیش گفته مداخله کنند؛ لذا در سطح دوم، دولتها متعهد به حمایت فعال از اشخاص در مقابل سایر اشخاص و به ویژه در مقابل منافع اقتصادی قویتر هستند. در سطح سوم، دولتها متعهد به تسهیل فرصتهای بهره مندی از حقوق مندرج در میثاق و در نتیجه ایفای آنها هستند. 31
در ارتباط با حق بر غذا، نخستین سطح تعهدی فوق، تعهد به عدم مداخله دولت در دسترسی به غذای کافی است. تعهد دوم ایجاب می کند که دولتها تضمین کنند که شرکتها یا دیگر اشخاص مانع افراد در استیفای حقشان بر دسترسی به غذای کافی نشوند. تعهد سوم، تعهدی ایجابی است که مستلزم تسهیل و ارائه غذای کافی است. ویژگی مهم تعهد اخیر آن است که با نرخ رشد فزاینده شهرنشینی و تنزل مسئولیتهای خانوادگی و گروهی، اهمیت افزونتری می یابد و به عنوان مثال تعهد در قبال سالمندان و معلولان که در جوامع سنتی روستایی به عهده خانواده هایشان بود در فضای جدید به عهده دولت خواهد بود.32
***

منابع و ماخذ مقاله c (1502)

مبحث دوم- نقش شورای امنیت در حفظ صلح و امنیت بین المللی20
گفتار اول : اعمال تجاوز کارانه21
الف – تعریف تجاوز23
ب- محتوای حقوقی قعطنامه تعریف تجاوز24
گفتار دوم : برخوردهای مرزی ایران و عراق27
الف- برخوردهای مرزی (1349-1347)27
ب- برخوردهای مرزی (1352-1350)28
ج – مذاکرات استانبول34
د- بیانه الجزایر 15 اسفند 1353(6 مارس 1975)36
گفتار سوم:سابقه تاریخی و حقوقی اختلافات ایران و عراق40
الف- شروع تهاجم عراق علیه ایران 42
ب- شروع جنگ و مواضع سازمان ملل متحد43
فصل سوم:وضعیت سیاسی بین المللی درزمان جنگ ایران و عراق47
مبحث اول – ساختار نظام دو قطبی پیش از جنگ48
گفتار اول : کشورهای نظام بین الملل49
الف-آمریکا49
1- آغاز جنگ49

2- پایان جنگ56
ب- اتحاد جماهیرشوروی سابق57
ج -اروپا و ژاپن59
گفتار دوم : جنگ ایران و عراق و جنبش عدم تعهد64
گفتار سوم : نقش شورای همکاری خلیج فارس در جنگ ایران و عراق77
گفتار چهارم : هیئت های صلح و میانجی در جنگ ایران و عراق82
گفتار پنجم: سازمان کنفرانس اسلامی و جنگ ایران و عراق83
فصل چهارم: مواضع سازمان ملل در قبال جنگ ایران و عراق86
مبحث اول – وضعیت سیاسی حاکم بر روابط بین الملل در زمان کاربرد عراق از تسلیحات شیمیایی87
گفتار اول :سازمان ملل و بمباران شیمیایی و بمباران مناطق مسکونی از سوی عراق89
گفتار دوم :راهبردهای سازمان ملل متحد در جنگ ایران و عراق97
الف – مواضع شورای امنیت سازمان ملل متحد در جنگ عراق علیه ایران97
1-اقدامات شورای امنیت در نخستین سال جنگ98
2-موضع گیریهای شورای امنیت در سال1982/1361100
3-تلاشهای شورای امنیت در سال84-1983/64-1363101
4-بیانیه های منتشر شده شورای امنیت در سال 1985/1364103
5-کوشش های شورای امنیت در سال 1986/1365104
6- مواضع شورای امنیت در سال1987/1366106
7-اقدامات شورای امنیت در آخرین سال جنگ109
ب- نقش دبیر کل سازمان ملل متحد در جنگ عراق علیه ایران110
1- اقدامات دبیر کل در اولین سال جنگ110
2- فعالیت های دبیرکل در سال 83-1982/62-1361112
3- مساعی دبیر کل در سال 1984/1363113
4- کوشش های دبیر کل در سال 1985/1364114
5- تلاش های دبیر کل در سال 1986/1365115
6- اقدامات دبیر کل در سال 1987/1366117
7- نقش دبیر کل در آخرین سال جنگ120
ج – برخورد مجمع عمومی با مسئله جنگ121
1- خط مشی مجمع عمومی در باره جنگ تحمیلی تا سال1982/1361121
2- مهمترین اقدامات مجمع عمومی در مورد جنگ در سال 1982/1361122
3- مواضع مجمع عمومی تا پایان جنگ123
4- مبحث دوم بررسی قطعنامه های صادره از سوی شورای امنیت سازمان ملل متحد124
گفتار اول-قطعنامه های پیش از تصویب قطعنامه 598124
الف)قطعنامه 489124
ب)قطعنامه 514125
ج)قطعنامه540127

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

قطعنامه528128
فصل پنجم بررسی قطعنامه 598131
مبحث اول- زمینه های صدور قطعنامه 598132
مبحث دوم – مفاد قطعنامه 598138
مبحث سوم- نحوه تصویب قطعنامه 598139
مبحث چهارم – دلایل عدم پذیرش قطعنامه 598 پس از صدور توسط ایران144
مبحث پنجم- دلایل پذیرش قطعنامه 598 از سوی ایران146
نتیجه گیری153
منابع و مآخذ161
منابع فارسی162
منابع انگلیسی166
چکیده انگلیسی 167
چکیده :
جنگ هشت ساله عراق علیه ایران یکی از مهم ترین تحولات بین المللی به شمار میرود. به گونه ای که نظام بین الملل نتوانست از آثار و پیامدهای آن مصون بماند و هر یک از بازیگران اصلی بین المللی به نوعی در آن دخیل و موثر بودند. سازمان ملل متحد به عنوان حافظ صلح جهانی و برقرار کننده روابط دوستانه در فرایند جنگ تحمیلی عراق علیه ایران برخوردی ناعادلانه داشت که جزئیات این برخورد کمتر مطرح شده است . از این رو ما در پایان نامه حاضر در پی طرح جزئیات مواضع حقوقی سازمان ملل متحد در قبال جنگ عراق علیه ایران هستیم . اطلاع از این جزئیات تحلیل صحیح تری درباره چرایی اتخاذ مواضعی ناعادلانه از سوی ارکان سازمان ملل متحد در هشت سال دفاع مقدس به دست میدهد. نتایج بدست آمده از این پژوهش حاکی از آن است که ارکان سازمان ملل به ویژه شورای امنیت به وظیفه خود در قبال تجاوز عراق علیه ایران عمل نکرده است.
کلید واژه : مواضع حقوقی سازمان ملل متحد – جنگ ایران و عراق – جنگ- سازمان ملل متحد – شورای امنیت – مجمع عمومی – تجاوز – دفاع مشروع
مقدمه :
سازمان ملل متحد اساساً محصول پایان‌یافتن جنگ دوم جهانی است و فلسفه ایجاد آن پیشگیری از وقوع هرگونه جنگ و نزاع در عرصه بین‌المللی و منطقه‌ای می‌باشد. بااین‌همه در جنگ میان عراق و ایران دبیرکل، مجمع عمومی و شورای امنیت سازمان ملل متحد با‌وجود ‌آنکه آشکارا شاهد تجاوز عراق به مرزهای ایران بودند زبان آنها بنابه‌ملاحظاتی بسته بود حتی در فجیع‌ترین صحنه‌های جنگ عراق علیه ایران که با استفاده از سلاح های شیمیایی هزاران نفر اعم از افراد نظامی یا مردم بی‌گناه کشتار شدند شورای امنیت در محکوم‌کردن استفاده از سلاح های شیمیایی از بردن نام عراق ابا داشت و بدون ذکر نام متجاوز با جمله‌هایی کوتاه وظیفه‌اش را به انجام می‌رسانید. سرانجام پس‌ازآنکه وضعیت میدان های جنگ به نفع نیروهای ایران تغییر یافت، این سازمان ها و نهادهای بین‌المللی مجبور شدند آن‌طورکه باید رفتار کنند .گرچه باز هم هیچ وقت همه‌چیز آن‌طورکه انتظار می‌رفت، پیش نرفت. در پایانامه پیش‌رو عملکرد و مواضع سازمان ملل‌متحد در قبال جنگ ایران و عراق از نخستین روزهای جنگ تا به ‌سرانجام ‌‌رسیدن قطعنامه 598 و نتایج نهایی این‌گونه تلاش های بین‌المللی مورد شرح و تبیین قرار گرفته است.
سازمان‌ ملل‌ متحد در جنگ‌ عراق‌ علیه‌ ایران به‌ زعم‌ خود‌ در جهت‌ انجام‌ وظیفه اصلی‌اش‌ یعنی‌ محفوظ‌داشتن‌ نسلهای‌ آینده‌ از خطر و بلای‌ جنگ حفظ‌ صلح‌ و امنیت‌ بین‌المللی‌ و جلوگیری‌ از تهدیدات‌ علیه‌ صلح به‌ اتخاذ و اجرای‌ تصمیمات‌ متعدد مبادرت‌ ورزید. با نگاهی‌ به‌ مجموعه‌ فعالیتهای‌ سازمان‌ ملل‌‌ در این‌ رابطه‌ به‌‌وضوح‌ آشکار می‌شود شورای‌ امنیت، دبیرکل و مجمع‌ عمومی‌ تلاش های‌ زیادی‌ در طول این جنگ انجام دادند گرچه‌ تلاش های‌ این‌ سه‌ رکن‌ سازمان‌ ملل‌ متحد مستقل‌ از هم‌ اتخاذ می‌شد، اما به‌ علت‌ پیوندهای‌ تشکیلاتی‌ و یکسان‌بودن‌ شرایط‌ حاکم‌ بر سه‌ رکن تفاوت‌ چندانی‌ در سیاست های‌ آنها دیده‌ نمی‌شود، همچنین‌ این‌ فعالیت ها با تاثیر از شرایط‌ موجود منطقه‌ای‌ و جهانی از فراز و نشیب های‌ فراوانی‌ برخوردار بود. در نتیجه این تلاش ها درنهایت زمینه‌ پذیرش‌ قطعنامه‌ از سوی‌ دولتین‌ عراق‌ و ایران پس‌ از هشت سال‌ جنگ‌ فراهم‌ آمد. اینک‌ اهم‌ این‌ فعالیتها را مورد بررسی‌ و تجزیه‌وتحلیل‌ قرار می‌دهیم.
فصل اول
کلیات

مبحث اول : بیان مسئله و ادبیات موضوع :
گفتار اول : بیان مسئله و سئوالات پژوهش
الف – بیان مسئله:
نگارنده در تحقیق حاضر برآن است که ضمن بررسی دقیق ابعاد حقوقی تجاوز عراق علیه ایران ، مواضع حقوقی سازمان ملل متحد در خصوص مخاصمات نظامی صورت گرفته فی ما بین دو کشور همسایه به خصوص جنگ تحمیلی هشت ساله مطالعات جامعی انجام و تجربیات ارزشمندی را در اختیار گذارد . از نظر حقوقی به صورت عام و حقوق بین الملل به صورت خاص مطالعه جنگ تحمیلی هشت ساله و مواضع متخذه از سوی سازمان ملل متحد به عنوان یک تجربه با ارزش تاریخی می تواند در اختیار نسل امرور و فردای ایران زمین قرار گیرد. واز آن می توان به عنوان پشتیبانی برای آینده استفاده نمود ، چرا که گذشته چراغ راه آینده است . روی داد نظامی رخ داده فی ما بین دو کشور ایران و عراق و موضوع تجاوز صورت گرفته از سوی دولت عراق به تمامیت ارضی جمهوری اسلامی ایران تا کنون از نظرگاههای مختلف منجمله به لحاظ شعوب مختلف علوم سیاسی ، تاریخی و جغرافیایی و همچنین با دیدگاه حفظ ارزشهای دفاع مقدس ارائه گردیده لیکن به لحاظ حقوق بین الملل و واکاوی تاریخی مواضع حقوقی سازمان ملل متحد و بررسی دقیق قعطنامه های صادره از سوی شورای امنیت سازمان ملل متحد خصوصا قعطنامه 598 کمتر به آن پرداخته شده است .
ب- سوالات پژوهش :
1-مواضع حقوقی سازمان ملل متحد در مقاطع مختلف جنگ هشت ساله تا چه میزان در بازدارندگی آن موثر بوده است؟
2- مولفه های حقوق بین الملل و اسناد تاریخی تا چه میزان سبب بروز جنگ هشت ساله بوده است؟
ج – فرضیه های پژوهش :
1- بین مواضع حقوقی سازمان ملل متحد در مقاطع مختلف جنگ هشت ساله و بازدارندگی دو کشور از ادامه مخاصمه رابطه معناداری موجود است.
2- بین معاهدات ، توافق نامه های منعقده و بروز جنگ رابط معناداری برقرار است.
د – اهمیت و ضرورت انجام پژوهش:
رویداد نظامی رخ داده فی مابین دو کشور ایران و عراق و حمایت یک جانبه کشورهای غربی و شرقی1 و همسایگان مسلمان2 از رژیم بعث عراق بی شک به لحاظ تاریخی تجربه ای گران سنگ برای ملت ایران است. به نظر میرسد لازم است ضمن بررسی دقیق قطعنامه صادره از سوی شورای امنیت سازمان ملل متحد ( قطعنامه 598) به لحاظ تبیین دقیق، بازدارندگی و خلأهای احتمالی به لحاظ نظری مورد مطالعه قرار گرفته تا بتوان مواضع سازمان ملل متحد در قبال جمهوری اسلامی ایران را از نظرگاه حقوق بین الملل تجزیه و تحلیل، تشریح و تبیین نمود.
گفتار دوم : اهداف پژوهش
1. هدف کلی بررسی مواضع حقوقی سازمان ملل متحد در خصوص جنگ ایران و عراق.
2. بررسی خلأهای احتمالی موجود در قطعنامه های صادره از سوی شورای امنیت.
3. تجزیه و تحلیل تجاوز عراق به ایران با توجه به ابعاد حقوق بین الملل.
فصل دوم
تبیین و تشریح موضوع
مبحث اول- روند شکل گیری سازمان ملل متحد:
گفتار اول : نحوه تشکیل سازمان ملل متحد
در 14 اوت 1941 همان اوقات که آتش جنگ در چهار گوشه جهان شعله ور بود روزولت رئیس جمهور آمریکا و چرچیل نخست وزیر بریتانیا بر عرشه یک کشتی جنگی در اقیانوس اطلس اعلامیه ای را امضاء کردند که به پیمان آتلانتیک3 معروف شد . در این اعلامیه دو سیاستمدار علاوه بر ذکر اصولی مانند عدم توسعه طلبی ارضی ، حقوق مساوی ملل اعم از غالب و مغلوب در انتخاب نحوه حکومت خود دسترسی همه ملل به منابع اقتصادی طبیعی و بازرگانی ، خود مختاری و خلع سلاح ، اظهار امیدواری کردند که پس ار شکست آلمان صلح برقرار و امنیت برای همه تامین گردد . اصولی که آینده ای بهتر را مژده میداد.
در اول ژانویه 1942 بیست کشور از جمله آمریکا علیه فاشیسم وارد جنگ شدند و همان روز اعلامیه ای را امضاء کردند که به اعلامیه ملل متحد معروف است.
رئیس جمهور امریکا برای سازمان بین المللی آینده عنوان (قدرتهای متحد Associated Powers ) را در نظر داشت. ولی پیشنهاد چرچیل که(ملل متحد Unitednatigons) ظاهرا از یکی از اشعار ( لرد بایرون Lord Byron) شاعر معروف انگلیسی اخذ کرده بود پذیرفته شد و در اعلامیه ملل متحد پس از قبول اصول پیمان اقیانوس اطلس امضاء کنندگان گفتند که تمام قوای نظامی و اقتصادی خود را علیه دول محور بکار انداخته و هیچکدام با دشمنان، صلح جداگانه نخواهند داشت ولی هیچ اشاره ای به ایجاد یک سازمان برای برقراری صلح و امنیت نکردند و فقط در کنفرانس مسکو در اکتبر 1943 بود که چهار دولت آمریکا ، شوروی ، انگلیس و چین لزوم ایجاد یک سازمان بین المللی را که بر اساس مساوات کلیه دول و به منظور تامین صلح و امنیت باشد اعلام داشتند .
روزولت ، استالین و چرچیل در دسامبر همان سال (1943) در کنفرانس تهران مسئولیت خود و کلیه دول متحد را در ایجاد یک صلح دائم و دور کردن خطر جنگ برای نسلهای آینده اعلام نمودند . تابستان سال بعد (1944) اولین قدم عملی برای ایجاد سازمان ملل متحد برداشته شد در اوت 1944 در دامبارتون اوکس (Dumbarton Oaks) واشنگتن طرحهایی که وزارت خارجه آمریکا با همکاری سایر دول در طول دو سال برای ایجاد چنین سازمانی تهیه کرده بود مطالعه و پیشنهادی تهیه شد که اساسنامه تشکیل سازمان ملل متحد نبود ، اما هدف سازمان و نحوه همکاری دول برای تامین صلح و حل مشکلات و مسائل انسانی و اجتماعی و اقتصادی را توصیف میکرد و سپس چند اصل را که می بایست پایه و اساس سازمان ملل متحد باشد بیان می داشت سازمانی که در نظر پیشنهاد کنندگان آن موقع بود جنبه جهانی نداشت و شرایط عضویت در آن هم جز صلح طلبی چیزی نبود . در طرح اولیه دامبارتون اوکس، سازمان ملل میبایست از همه جهت پیشرو تر از جامعه ملل باشد . لذا پیش بینی شده بود که :
1- در سازمان جدید حفظ صلح مقدم بر کلیه مسائل دیگر باشد .
2- برای این منظور ضمانت اجرایی مشخص برقرار گردد .
3- مسئولیت جلوگیری از جنگ بجای اینکه به چند رکن داده شود (مانند جامعه ملل سابق) فقط به عهده شورای امنیت باشد .
4- مسائل مربوط به امور داخلی کشورها از صلاحیت سازمان ملل خارج باشد .
الف -کنفرانس یالتا
در فوریه 1945 روزولت ، استالین و چرچیل به منظور بحث درباره پیشنهادهای مطرح شده در دامبارتون اوکس و تصمیم گیری درباره تشکیل کنفرانس بین المللی برای ایجاد سازمان آینده در یالتا Yalta در شوروی در کنار دریای سیاه با یکدیگر ملاقات کردند .
در این کنفرانس بود که موضوع رای در شورای امنیت مورد بحث واقع و طریقه آکثریت آراء در مسائل تشریفاتی و آئین نامه ها و اکثریت آراء که در آن الزاما باید پنج رای اعضاء شورا آمریکا ، شوروی ، چین ، انگلیس و فرانسه گنجانده شود برای مسائل مهم برقرار شد .
همچنین در کنفرانس یالتا سه دولت تصمیم گرفتند که در 25 آوریل 1945 کنفرانسی در سان فرانسیسکو برای تهیه اساسنامه سازمان ملل بر طبق اصول پذیرفته شده در دامبارتون اوکس ترتیب دهند و به سه دولت دعوت کننده دولت چین و فرانسه هم اضافه کردند . به موازات ادامه جنگ در فاصله 25 آوریل تا 26 ژوئن 1945 پنجاه کشور به منظور بحث درباره سازمان بین المللی در سان فرانسیسکو با یکدیگر ملاقات و در 26 ژوئن 1945 منشور سازمان ملل متحد را اضافه کردند . به موازات ادامه جنگ در فاصله 25 آوریل تا 26 ژوئن 1945 پنجاه کشور به منظور بحث درباره سازمان بین المللی در سان فرانسیسکو با یکدیگر ملاقات و در 26 ژوئن 1945 منشور سازمان ملل متحد را امضاء کردند. تعداد شرکت کنندگان با در نظر گرفتن پنج دولت موسس و جمهوری سوسیالیستی روسیه سفید و جمهوری سوسیالیستی اوکراین و دانمارک و لهستان که در اکتبر آن سال قطعنامه کنفرانس را امضاء کرد به 51 دولت رسید .4
ب- شکل اساسنامه :
مقصود از کلمه اساسنامه سندی است که اساس تشکیلات و ارکان و مجموعه ای از هدفها و وظایف را در بر میگیرد . قاعدتا همه اساسنامه های سازمانهای بین المللی بصورت عهد نامه تهیه و امضاء میشود . ولی عنوان هر کدام ممکن است با دیگری تفاوت داشته باشد اساسنامه جامعه ملل را میثاق (Covenant) ولی اساسنامه سازمان ملل را منشور (Charter) می نامند. معنی اصلی کلمه Chart Charter سند و نوشته ای است که به موجب آن حقوق و امتیازاتی برای یک شهر انجمن و یا کشور و یا حتی عده ای از مردم شناخته و تثبیت میشود .
منشور سازمان ملل متحد در 26 اکتبر 1945 با تصویب اکثریت دول دارای اعتبار شد و به اجرا در آمد و تا آوریل 1946 تمام ارکان اصلی سازمان تشکیل و همگی شروع به کار کرده بودند . در 31 ژوئیه 1947 جامعه ملل رسما منحل و سازمان ملل جانشین آن شد . در سال1951 محل رسمی سازمان ملل در نیویورک تعیین و سازمان در آن جا مستقر گردید .
ج – اهداف سازمان ملل متحد :
1- حفظ صلح و امنیت بین المللی .
2- توسعه روابط دوستانه بین الملل بر مبنای احترام به اصل تساوی حقوق و خود مختاری ملل همکاری بین المللی برای حل مسائل بین المللی که دارای جنبه های اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی یا بشر دوستی است و پیشبرد و تشویق احترام به حقوق بشر و آزادیهای اساسی برای همگان بدون تمایز از حیث نژاد جنس ، زبان و یا مذهب .
3- به وجود آوردن مرکزی برای هماهنگ نمودن اقداماتی که ملل مختلف جهت حصول این هدفهای مشترک معمول می دارند .
در تفسیر هدفها میتوان گفت که هدف اولیه یعنی حفظ صلح و امنیت بین المللی چیز تازه‌ای نبود و جامعه ملل نیز همان را داشت، منتهی منشور سازمان ملل آن را وسعت داده و در مقدمه می‌نویسد تصمیم دارند که نسل آینده را از آفت جنگ که در فاصله یک عمر به جامعه انسانیت مصیبت‌های غیرقابل جبرانی وارد کردند حفظ نماید. این تصمیم با این استحکام به جنگ علیه جنگ مصطلح شد. در متن اساسنامه 26 بار کلمه صلح، 20 بار امنیت بین المللی و 10 بار از روابط دوستانه و مسالمت آمیز یاد شده است در حالیکه نه از دخالت بیگانگان در جنگ‌های داخلی، نه از جنگ تبلیغاتی، نه از جنگ اقتصادی و نه از پلیس بین‌المللی که برای حفظ صلح لازم است یاد شده است.
در ماده یک صحبت از تجاوز شده ولی تعریف تجاوز نشده است.5
مقدمه منشور دورتر رفته و صحبت از حقوق اساسی انسانی و بشری می‌کند و این اول بار است که یک سند بین‌المللی وجود یک جامعه بشری را در خارج ملتها و دولتها می‌شناسد.
در نظر این سند تاریخی، حفظ صلح جهانی و روابط دوستانه بستگی به اراده یکجانبه دولتی یا به طغیان ملتی ندارد. به این جهت است که غالب یا مغلوب بودن دولتی در جنگ، ملل را از حقی که دارند محروم نمی‌سازد و اساسنامه سازمان ملل این موضوع را بصورت همکاری و همبستگی اقتصادی و اجتماعی ارائه کرده است.
گفتار دوم : ارزیابی نقش سازمان ملل متحد در مسائل بین المللی
مسئولیت خطیر و پیچیدگی نقشی که سازمان ملل بر عهده دارد محدودیت های سازمانی و تحصیلات ناشی از سیاست قدرت هر نوع ارزیابی از نقش سازمان ملل در انجام وظایف محوله مشکل می کند به لحاظ عدم موفقیت های متعدد سازمان ملل در انجام وظایف محوله این تصور را که سازمان ملل می تواند حافظ صلح و امنیت بین المللی باشد به یک تصور بی حاصل و ساده لوحانه مبدل ساخته است . تا جائی که اندیشه نفی سازمان ملل به عنوان ارگانی بی اهمیت کمتر با مانع روبرو است . و به همین دلیل بسیاری را با خود همراه ساخته است.
ضمن تفکیک وظایف سازمان ملل بهتر می توان قضایا را بررسی و به نتایج دقیق تر دست یافت . سازمان ملل متحد در سه زمینه گوناگون فعالیت دارد : مسائل مربوط به سیاست و امنیت ، استعمارزدائی و مسائل اقتصادی ، اجتماعی و انسانی .
عمده ترین و در عین حال مشکل ترین و حساس ترین مساله ای که سازمان ملل با آن روبروست مسأله مربوط به سیاست و امنیت است. سازمان ملل به استثنای موارد دفاع مشروع و اقدام جمعی برای تامین امنیت از طریق تصمیم شورای امنیت ، حق استفاده از نیرو را ندارد .حتی در این صورت نیز نیروهای نظامی سازمان ملل به منظور بازگرداندن و حفظ صلح و آرامش صرفاً در میان دو طرف درگیر حائل خواهد شد و حق دخالت نظامی و تنبیه متجاوز را ندارد .گر چه سابقه شکل گیری نیروهای نظامی حافظ صلح 6 به اواخر 1940 بر می گردد، لکن اولین موردی که نیروهای نظامی سازمان ملل بکار گرفته شده اند زمانی بود که نیروهای اضطراری سازمان ملل در 1956 پس از هجوم مشترک انگلستان ، فرانسه و اسرائیل به مصر ، عازم خاورمیانه شدند .دخالت سازمان ملل در بحران سوئز همراه با پشتیبانی و حمایت ابرقدرتها یعنی آمریکا و شوروی صورت گرفت و تأییدی بر این امر که بدون وجود جبهه ای متحد هیچ کاری از دست سازمان ملل ساخته نیست .
در جریان بحران کره بود قطعنامه «اتحاد برای صلح »(Allinace For Peace Resolution) ، توسط مجمع عمومی تصویب شد که طبق آن بخشی از قدرت تصمیم گیری از شورای امنیت به مجمع عمومی منتقل شد .
نیروهای سازمان ملل در جریان بحران کنگو در سال 1960با موقعیتی تقریباً متفاوت روبرو بودند دخالت نظامی و تلاش جدائی طلبان منطقه معدنی کاتانگا که از طریق مزدوران و به طور آشکار و پنهان توسط فرانسه ، انگلستان و بلژیک حمایت می شدند ، جمهوری نوپای کنگو (زئیر) را به هرج و مرج کشاند. اتحاد شوروی از عملیات نیروهای سازمان ملل حمایت نکرد و نیروهای مذکور برای اولین بار مجبور شدند علیه یکی از طرفین مخاصمه وارد جنگ شوند و در برابر حمله جدایی طلبانه کاتانگانی از خود دفاع کنند . عملیات نیروهای سازمان ملل در کنگو چهار سال به طور انجامید و این اتهام را برای سازمان فراهم آورد که از حدود اختیارات خویش تجاوز کرده است ، در عین حال که این امر سازمان ملل را با بحران مالی شدیدی روبرو ساخت .
از ماجرای کنگو به بعد سازمان ملل نقش محدودتری در زمینه اعزام قوای نظامی ایفاء کرده است به هنگام شروع جنگ داخلی در یمن سازمان ملل هیأتی را به منظور تهیه گزارش به آنجا گسیل داشت و در نتیجه موجبات آتش بس را فراهم آورد. در سال1974 شورای امنیت به نیروهای سازمان ملل اختیار داد که در مرز میان سوریه و اسرائیل بر آتش بس نظارت کنند. نیروهای ناظر صلح ، پس از استقرار آتش بس بین ایران و عراق نیز در مرز دو کشور مستقر و نظارت بر اجرای صحیح مقررات آتش بس را برعهده گرفتند.
گفتار سوم :ارکان اصلی سازمان ملل
الف: مجمع عمومی General Assembly
مجمع عمومی سازمان ملل مظهر دیپلماسی پارلمانی در سطح بین‌المللی است اگر ارگان سازمان ملل را با ارکان یک دولت مقایسه کنیم، مجمع عمومی در سازمان ملل حکم پارلمان سازمان را دارد که در آن نمایندگان کلیه کشورهای عضو شرکت دارند.
مجمع عمومی مبتنی بر یکی از اصول اساسی روابط بین‌المللی یعنی اصل برابری کشورها می‌‌باشد، که در منشور سازمان نیز به رسمیت شناخته شده است. تمام اعضای سازمان ملل در مجمع عمومی عضویت دارند و اگر چه می‌توانند تا پنج نماینده به آن بفرستند اما هر کشور اعم از کوچک یا بزرگ، قوی یا ضعیف در آن تنها یک رای دارد.7
ورودی تعدادی از کشورهای نو استقلال به سازمان ملل توازن نیروها را در مجمع عمومی تغییری اساسی داد. برتری کشورهای نو استقلال از لحاظ تعداد، اهمیت و نقش قدرتهای بزرگ را در مجمع عمومی کاهش داد.
مجمع عمومی سالی یکبار جلسه عمومی دارد که این جلسه به طور ثابت سومین سه‌شنبه ماه سپتامبر هر سال آغاز می‌گردد و به طور معمول سه یا چهار ماه طول می‌کشد. ولی اگر به طور فوق‌العاده لازم شود به تقاضای شورای امنیت یا اکثریت اعضاء مجمع، جلسه فوق‌العاده تشکیل خواهد شد.
جلسات اضطراری می‌تواند برای بحث درباره هر رویداد خاصی تشکیل شود. تعیین ضوابط و مقررات داخلی مجمع نیز بر عهده خود آن است. رئیس مجمع و دبیر کل امور مجمع را اداره و هدایت می‌کند.

ب – شورای امنیت:
شورای امنیت ارگانی است به مراتب کوچکتر از مجمع عمومی که به منزله سلسله اعصاب سازمان ملل می‌باشد، اما برخلاف مجمع عمومی در آن مساوات واقعی بین دول نیست پنج عضو دائمی دارای قدرت فوق‌العاده‌ای می‌باشند. بنابراین موقعیت دول بزرگ در شورای امنیت که دارای امتیازاتی هستند، می‌تواند در صورتی که بین آنان اتحاد و اتفاق نظر نباشد، اساس سازمان را در‌هم‌ریزد. امتیاز دول بزرگ در شورای امنیت در دائمی بودن و داشتن حق وتو است در حالی که اساسنامه سازمان ملل همه جا صحبت از مساوات بین دول می‌کند، در شورای امنیت این امر کاملا نادیده انگاشته شده است و برتری اعضاء دائم بر دیگران محرز و مسلم است.
همانگونه که قبلا اشاره شد مهمترین وظیفه سازمان ملل متحد حفظ صلح و امنیت بین‌المللی است به موجب ماده 24 منشور، مسئولیت اولیه در زمینه اقدام به این منظور به عهده شورای امنیت واگذار شده است و از همین جا می‌توان به اهمیت و نقش این رکن سازمان پی‌برد. وظیفه اصلی شورای امنیت حفظ صلح و امنیت بین‌المللی است در مذاکرات دامبارتون اوکس و یالتا شورای امنیت به عنوان پلیس سازمان ملل متحد در نظر گرفته شد. رسیدگی به هر مساله‌ای که صلح و امنیت بین‌المللی را به مخاطره اندازد در مرحله اول بر عهده این شورا است.
در ماده 1 منشور یکی از چهار وظیفه اصلی سازمان ملل، حفظ صلح و امنیت بین‌المللی بیان گردیده که این وظیفه طبق ماده 24 منشور ملل متحد، به عهده شورای امنیت است، تدوین کنندگان منشور با توجه به علل ناتوانی جامعه ملل در مقابله با آفت جنگ، این بار وظیفه خطیر استقرار امنیت را به شورائی واگذار کردند که در آن فاتحان جنگ جهانی (آمریکا، انگلیس، شوروی، فرانسه) و چین از امتیاز خاصی برخوردار بودند. به این ترتیب، بر اساس ماده 24، شورای امنیت با اختیاراتی وسیع مجری نظام امنیت مشترک شد و در مقام رکنی انتظامی مسئول استقرار نظم و امنیت در جهان گردید. برای رسیدن به این هدف والا، شورای امنیت در چارچوب مقررات فصل ششم منشور در مقام میانجی و در چارچوب مقررات فصل هفتم، همچون مجری نظم عمل می‌نماید، شورا زمانی بر اساس فصل هفتم دست به اقدام می‌زند که برایش احراز گردد که، نقض صلح حاصل شده و جهان در معرض خطری جدی قرار گرفته است.
همانگونه که در ماده 24 آمده است، شورای امنیت در مقام پاسدار صلح ابتدا باید مطمئن گردد که صلح مورد تهدید قرار گرفته، موازین آن نقض شده و یا عمل تجاوزکارانه‌ای صورت گرفته است. در صورت تحقق چنین شرایطی می‌تواند چاره‌اندیشی نموده، تدابیر موقت اندیشیده یا به اقدام قهری دست بزند.
اقدمات موقت زمانی صورت می‌گیرد که از وخامت اوضاع و احوال جلوگیری به عمل آید و اقدمات قهری برای برپایی صلح جهانی مقرر می‌شود. در فرض نخست، شورای امنیت مصوبات خود را به شکل توصیه نامه و در فرض دوم به شکل احکام لازم‌الاجرا ء صادر می‌نماید، که در اینصورت، کشورها به موجب ماده 25 منشور مکلف به رعایت مقررات آن هستند.
ماده 25 منشور با تصریح به اینکه «اعضای ملل متحد قبول می‌نمایند که تصمیمات شورای امنیت بر طبق منشور لازم‌الاجرا است» کشورها را با این توجیه که احکام این رکن اصلی سازمان را که به نام همه آنها صادر می‌شود، بپذیرد متعهد می‌سازد. بنابراین همه اعضای سازمان ملل متحد، به لحاظ آنکه منشور را تصویب کرده‌اند باید نتایج اجرای مقررات آن را نیز پذیرا باشند و بر احکام شورای امنیت صحه بگذارند.
ج- دبیر کل و دبیرخانه Secretary and Secretariat
دبیر کل یک شخصیت بسیار مهم و موثر در سازمان ملل است، زیرا اوست که هماهنگی و نظم و ترتیب کلیه امور سازمان را فراهم می‌کند و مصوبات مجمع و شورای امنیت و سایر دستگاها را مستقیما اجرا یا بر اجرای آن نظارت مستقیم دارد، بنابراین نقش دبیرکل به عنوان سرپرست دبیرخانه، چه در زمینه کارهای اداری و روزمره سازمان به عنوان هماهنگ کننده و چه به لحاظ اقدمات سیاسی در روابط بین‌المللی شخصیتی با اهمیت تلقی می‌شود. به موجب ماده 97 منشور دبیرکل به پیشنهاد شورای امنیت و تصویب مجمع عمومی برای مدت پنج سال که یک بار نیز قابل تجدید است انتخاب می شود، انتخاب دبیرکل مستلزم اتفاق آراء میان اعضاء دائم شورای امنیت است. در انتخاب دبیرکل چنین معمول بوده است که انتخاب از میان اعضاء غیر دائم شورای امنیت است. چنانچه اولین دبیرکل سازمان ملل یک نروژی بنام تریگوه‌لی (Trigvelee) بود که در 1946 به این سمت انتخاب شد. پس از خاتمه مدت ماموریت او پیشنهاد شده بود برای یک دوره دیگر انتخاب شود ولی چون ابتکارات سیاسی مهم او مورد قبول دولت شوروی نبود، دولت شوروی با انتخاب وی مخالفت و لذا پیشنهاد را وتو کرد. بعداً بر اثر اصرار دول غربی موافقت کرد که موقتا برای مدت سه سال تا انتخاب دبیرکل دیگر به کار خود ادامه دهد، اما وی پس از مدتی به عنوان عدم همکاری بلوک کمونیست از سمت خود استعفا کرد و در 1953 داگ هامر شولد (Hammershold) از سوئد به این سمت انتخاب شد. هامر شولد در دوران خدمتش منشور سازمان ملل و تصمیمات شورای امنیت را به نحوی تفسیر کرد که بر نقش دبیرکل در دفاع از سازمان ملل متحد و ملتهای کوچکتر در برابر فشارهای قدرتهای بزرگ تاکید بیشتری داشت. در جریان بحران کانال سوئز در 1956 و بحران کنگو در 1960 سه عضو دائم شورای امنیت یعنی انگلیس، فرانسه و شوروی با اقدامات هامر شولد مخالفت کردند. پس از مرگ هامرشولد در 1961 که در وضعیتی تراژدیک در اثر سقوط هواپیما در کنگو رخ داد، مناقشات با دبیرکل موقتا پایان گرفت.

طرح ترویکا:
در اثر اقدمات تریگوه‌لی و مخصوصا هامر شولد در عرصه بین‌المللی دبیرکل خود بصورت وزنه‌ای در روابط بین‌المللی درآمد در سال 1957 در اثر مساعی هامر شولد 11 نفر پرسنل نیروی هوایی آمریکا که در چین زندانی بودند آزاد شدند همچنین در 1958 در اثر مساعی او قوای پلیس ملل متحد در خاور میانه تشکیل شد به گفته شخص هامر شولد نقش دبیرکل، شکل دیپلماسی ساکت (Quiet Diplomacy) را به خود گرفته بود و دفتر هامر شولد در عمل بصورت یکی از ارکان اساسی و بسیار مهم در آمد بود این خط مشی هامر شولد به خصوص در مورد نحوه کار قوای سازمان در کنگو مورد اعتراض اتحاد جماهیر شوروی واقع گردید و گرچه می‌کوشید در مسائل بین‌المللی بی‌طرفی خود را حفظ کند معذالک از جانب شوروی متهم به طرفداری از غرب گردید چنانچه کورت والد هایم نیز در دهه 1970 به خاطر اظهاراتش در مورد بمباران سدهای ویتنام شمالی از طرف نیکسون متهم به آلت دست کمونیسم شد.
به هر حال اقدمات هامرشولد ناخوشنودی شوروی را به دنبال داشت تا جایی که در1960 خروشچف در بیستمین اجلاسیه مجمع عمومی ضمن وارد نمودن شدید ترین حملات به شخص هامر شولد به عنوان ((عامل غرب)) پیشنهاد نمود که به جای یک دبیر کل یک کمیته سه نفری که می‌توانست نقش دبیر کل را تعدیل کند، متشکل از نمایندگان کشورهای سرمایه‌داری، سوسیالیستی و غیر متعهد در سازمان ملل به همراه دبیر کل انجام وظیفه نماید و اجرای مصوبات ارکان سازمان از طریق دبیر کل و سایر تصمیماتی که معمولا از طریق دبیرکل اتخاذ می‌شود تنها در صورت موافقت هر سه عضو ترویکا امکانپذیر باشد. این طرح که به ترویکا 8معروف شد با مخالفت اکثر کشورهای عضو به این دلیل که اجرای طرح مزبور موجب فلج شدن کارهای سازمان می‌گردد روبرو گردید ورد شد.
سومین دبیرکل سازمان ملل اوتانت اهل برمه بود که به جای هامر شولد برگزیده و در 1966 نیز مجددا انتخاب شد. اوتانت شخص محتاطی بود لذا از هرگونه مناقشه که می‌توانست احیانا به نقض حاکمیت دولتها منجر شود، اجتناب می‌کرد. دبیرکل بعدی کورت والدهایم از اتریش بود که در 1972 انتخاب شد وی برای دو دوره این سمت را احراز کرد و پس از وی خاویر پرزدکوئیار دبیرکل سابق سازمان ملل که شخصیتی بارز و پرتلاش در بحرانهای بین‌المللی بود، به این مقام برگزیده شد و از 1992 پطرس غالی از مصر به عنوان ششمین دبیر کل برگزیده شد بعد نیز کوفی عنان عهده‌دار این سمت شد و اینک نیز بانک یی وون عهده دار این سمت است .

د – شورای اقتصادی و اجتماعی Ecosoc Economic And Socicl Council:
معروف به اکوسوک (Ecosoc) یکی از پنج رکن اصلی سازمان ملل متحد است که فصل دهم منشور به آن اختصاص دارد. این شورا مسئولیت توجه و رسیدگی به امور اجتماعی، اقتصادی و امور مربوط به ۱۴ آژانس تخصصی سازمان ملل را به عهده دارد. اولین جلسه اکوسوک در چرچ هاوس، لندن در ۲۳ ژانویه ۱۹۴۶ برگزار شد. از آن پس شورا هر سال تعدادی جلسهٔ سازمانی جهت برنامه‌ریزی و تهیهٔ دستور کار و یک نشست محتوایی یک ماهه در ماه ژوئیه جهت بررسی مسائل، در دستور کار خود قرار داده‌است. هم‌چنین شورا از سال ۱۹۹۸ در ماه آوریل نشستی با حضور وزرای اقتصادی کشورهای عضو بانک جهانی و صندوق بین‌المللی پول برگزار می‌نماید. تعداد اعضای شورا هم اکنون ۵۴ عضو است که از بین ۵ منطقهٔ جغرافیایی سازمان ملل برای یک دوره سه ساله توسط مجمع عمومی انتخاب می‌شوند.
وظایف اصلی این شورا شامل توسعه سطح استانداردهای زندگی، اشتغال برای همه، پیشرفت اقتصادی، بهداشتی و اجتماعی؛ ارائه راه‌حل‌ها برای مسائل اقتصاد بین‌الملل و مشکلات بهداشتی و اجتماعی؛ سهولت‌بخشی به همکاری‌های فرهنگی و آموزشی؛ و پیشرفت در احترام به حقوق بشر و آزادی‌های اساسی می باشد.
هـ- شورای قیمومیت : : United Nations Trusteeship Council
یکی از ارکان اصلی سازمان ملل متحد است. که برای کمک به حصول منافع، صلح، اعتماد و امنیت بین المللی ساکنان سرزمین هایی که دارای استقلال نیستند، تاسیس شد. شورای قیمومت در ۱۹۴۵ بر اساس منشور تشکیل شد. این رکن همانند شورای اقتصادی و اجتماعی تحت نظر مجمع عمومی عمل می‌کند.
شورای قیمومت بر اساس فصل سیزدهم منشور، نظارت بر نظام قیمومت بین‌المللی را بر عهده دارد و هم‌چنین باید اطمینان حاصل کند که آیا دولت‌هایی که اداره سرزمین‌های تحت قیمومت را بر عهده دارند در پیشبرد هدف‌های مادی و معنوی و استقلال این سرزمین‌ها اقدامات کافی را انجام داده‌اند شورای قیمومت یک رکن بین‌الدولی است و اعضای آن شامل ۳ دسته است:

1-اعضای اداره‌کنندهٔ سرزمین‌های تحت قیمومت.
2-اعضای اصلی شورای امنیت که عضو دائم این شورا هستند.
3-اعضایی که از طرف مجمع عمومی برای یک دوره سه ساله انتخاب می‌شوند تا آن حد که مجموع عدهٔ اعضای شورای قیمومت به طور تساوی بین اعضا اداره‌کنندهٔ سرزمین های تحت قیمومت و سایر اعضا تقسیم گردد وظایف و اختیارات شورای قیمومت: این شورا موظف است گزارش‌های سالانهٔ نهادهای اداره‌کننده را دریافت و بررسی نماید. شکایات و نظرات افراد یا گروه های موجود در سرزمین‌های تحت قیمومت را بررسی نماید و با موافقت دولت‌های اداره‌کننده به طور متناوب از این سرزمین ها بازدید نماید. شورای قیمومت باید سالی یک‌بار به مجمع عمومی گزارش دهد و هم‌چنین سالانه یک‌بار در ماه ژوئن تشکیل جلسه دهد.
و- دیوان بین المللی دادگستری:
دیوان بین‌المللی دادگستری معروف به دادگاه جهانی رکن قضائی اصلی سازمان ملل متحد است که مقر آن در کاخ صلح شهر لاهه در کشور هلند واقع شده‌است. رسیدگی به اختلافات قانونی میان کشورها که به این دادگاه ارجاع می‌شوند و همچنین ارائه نظر مشورتی در پاسخ به سوالات حقوقی سازمان‌های بین‌المللی، آزانس‌های تخصصی سازمان ملل و مجمع عمومی ملل متحد از وظایف اصلی این دیوان است.
زبان‌های رسمی دیوان فرانسوی و انگلیسی هستند. دیوان ۱۵ قاضی دارد که آن‌ها را مجمع عمومی سازمان ملل متحد و شورای امنیت مشترکاً برای نه سال انتخاب می‌کنند. هر سه سال پنج کرسی قضاوت خالی می‌شود و پنج قاضی دیگر به جمع قضات اضافه می‌شوند. اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری جزء لاینفکی از منشور ملل متحد است و از اجزای اصلی نظم حقوقی موضوعهٔ بین‌المللی به شمار می‌آید.
اکنون دو دستگاه قضایی، عهده‌دار حل اختلافات بین‌المللی شده‌اند؛ اولی، دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی بود که در ۱۹۲۰ میلادی توسط جامعه ملل ایجاد و در ۱۸ آوریل ۱۹۴۶ با انحلال جامعه ملل این دیوان هم منحل شد. این دیوان هم جلسات خود را در کاخ صلح لاهه برگزار می‌کرد. دیوان بین‌المللی دادگستری بلافاصله پس از انحلال دیوان دائمی جایگزین آن شد و هم‌اکنون نیز به فعالیت خود در شهر لاهه ادامه می‌دهد. اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری همان اساسنامه دیوان دائمی است و حتی آئین دادرسی دیوان دائمی هم بدون هیچگونه تغییر اساسی اقتباس شد. در سالها قواعد جدید آئین دادرسی توسط دیوان بین‌المللی دادگستری اتخاذ شده اما اساسنامه دیوان تغییر نکرده است. اولین جلسه دیوان بین‌المللی دادگستری در آوریل ۱۹۴۶ در لاهه تشکیل شد و نخستین پرونده‌ای که در این دیوان رسیدگی شد، مربوط به تنگه کورفو(میان آلبانی و انگلیس) بود که در ماه می۱۹۴۷ مطرح شد.
دیوان، رکن قضائی اصلی سازمان ملل متحد است (ماده ۹۴ منشور ملل متحد) و در نتیجه کلیه کشورهای عضو این سازمان به طور خودکار، عضو دیوان بین‌المللی دادگستری می‌شوند و حق رجوع به دیوان را دارند.
مبحث دوم – نقش شورای امنیت در حفظ صلح و امنیت بین المللی
در ماده 1 منشور یکی از چهار وظیفه اصلی سازمان ملل، حفظ صلح و امنیت بین‌المللی بیان گردیده که این وظیفه طبق ماده 24 منشور ملل متحد، به عهده شورای امنیت است، تدوین کنندگان منشور با توجه به علل ناتوانی جامعه ملل در مقابله با آفت جنگ، این بار وظیفه خطیر استقرار امنیت را به شورائی واگذار کردند که در آن فاتحان جنگ جهانی (آمریکا، انگلیس، شوروی، فرانسه) و چین از امتیاز خاصی برخوردار بودند. به این ترتیب، بر اساس ماده 24، شورای امنیت با اختیاراتی وسیع مجری نظام امنیت مشترک شد و در مقام رکنی انتظامی مسئول استقرار نظم و امنیت در جهان گردید. برای رسیدن به این هدف والا، شورای امنیت در چارچوب مقررات فصل ششم منشور در مقام میانجی و در چارچوب مقررات فصل هفتم، همچون مجری نظم عمل می‌نماید، شورا زمانی بر اساس فصل هفتم دست به اقدام می‌زند که برایش احراز گردد که، نقض صلح حاصل شده و جهان در معرض خطری جدی قرار گرفته است.
همانگونه که در ماده 24 آمده است، شورای امنیت در مقام پاسدار صلح ابتدا باید مطمئن گردد که صلح مورد تهدید قرار گرفته، موازین آن نقض شده و یا عمل تجاوزکارانه‌ای صورت گرفته است. در صورت تحقق چنین شرایطی می‌تواند چاره‌اندیشی نموده، تدابیر موقت اندیشیده یا به اقدام قهری دست بزند. 9
اقدمات موقت زمانی صورت می‌گیرد که از وخامت اوضاع و احوال جلوگیری به عمل آید و اقدمات قهری برای برپایی صلح جهانی مقرر می‌شود. در فرض نخست، شورای امنیت مصوبات خود را به شکل توصیه نامه و در فرض دوم به شکل احکام لازم‌الاجرا ء صادر می‌نماید، که در اینصورت، کشورها به موجب ماده 25 منشور مکلف به رعایت مقررات آن هستند.
ماده 25 منشور با تصریح به اینکه «اعضای ملل متحد قبول می‌نمایند که تصمیمات شورای امنیت بر طبق منشور لازم‌الاجرا است» کشورها را با این توجیه که احکام این رکن اصلی سازمان را که به نام همه آنها صادر می‌شود، بپذیرد متعهد می‌سازد. بنابراین همه اعضای سازمان ملل متحد، به لحاظ آنکه منشور را تصویب کرده‌اند باید نتایج اجرای مقررات آن را نیز پذیرا باشند و بر احکام شورای امنیت صحه بگذارند.10
گفتار اول : اعمال تجاوزکارانه

تحقیق c (1503)

1-2-5- الگوی نولیبرالی اشتغال زنان27
1-2-6- وضعیت اشتغال زنان در سال 201134
فصل دوم : زن در حقوق بین الملل
2- 1- گفتار اول : حقوق زنان دراسناد بین المللی 39
2-1-1-حقوق زنان،اسناد بین المللی،موضع ایران 40
2-1-2- تطبیق وتحلیل حقوقی موادکنوانسیون51
2-1-3-حق اشتغال وتحصیل رایگان 52
2-1-4- اشتغال زنان در اسناد بین المللى حقوق بشر و جمهورى اسلامى 53
2-1-5-حقوق بشر زنان53
2-1-6-حقوق زن و سازمان ملل متحد56
2-1-7-گستره‌ی مفاهیم: حقوق زن یعنی حقوق بشر56
2-1-8-گستره‌ی اجرائی : نگهداشت حقوق بین‌المللی بشر، کمیسیون حقوق بشر60
2-1-9-واحد‌های میثاق های حقوق بشر64
2-2-گفتار دوم : زن در اسناد بین المللی 66
2-2-1-کنوانسیون “رفع کلیه ی اشکال تبعیض علیه زنان66
2-2-2-جایگاه کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان در حقوق بین الملل67
2-2-2-1-الف : زمینه های پیدایش69
2-2-2-2-ب:مروری برتاریخچه و متن و محتوای کنوانسیون ونحوه الحاق جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون رفع تبعیض.69
2-3-گفتار سوم : خشونت نسبت‏ به زنان در اسناد بین المللی73
2-3-1-تعریف خشونت نسبت به زنان73
2-3-2-اقدامات سازمان ملل متحد74
2-4-گفتار چهارم : سازمان بین المللی کار 76
2-4-1تاریخچه سازمان بین المللی کار 76
2-4-2-سازمان بین المللی کار( International Labor Organization )77
2-4-3-منشور سازمان بین المللی کار78
2-4-4-وظایف کلی سازمان بین المللی کار79
2-4-5-اهمیت سازمان بین المللی کار79
2-4-6-استراتژی های اساسی سازمان بین المللی کار81
2-4-7-ایران وسازمان بین‌المللی کار81
2-5-گفتار پنجم : اشتغال زنان در سطح بین المللی83
2-5-1-تاریخچه اشتغال زنان در سطح بین المللی 83
2-5-2-تاریخچه قانونگذاری درباره کارگران زن در سطح بین المللی 83

2-5-3-اهمیت حقوق بشر و حمایت از اشتغال زنان در چارچوب سازمان ملل 85
2-5-4 – نتیجه‌گیری87
فصل سوم : زن در اسناد حقوق بین المللی کار
3-1- گفتار اول :اصل عدم تبعیض شغلی در حقوق بین المللی کار91
3-1-1-اصل عدم تبعیض شغلی در ایران 94
3-1-2–تعریف تبعیض شغلی علیه زنان 95
3-1-3-روشهای رفع تبعیض شغلی زنان 99
3-1-3-1-معیارهای بین المللی کار 99
3-1-3-2–قوانین داخلی کشورها 101
3-2-گفتار دوم : اصل تساوی مزد در حقوق بین المللی کار 104
3-2-1-اصل تساوی مزد 104
3-2-2-اصل تساوی مزد در حقوق بین المللی کار 104
3-2-3-تعریف و محاسبه مزد 105
3-2-4-پذیرش اصل تساوی مزد در حقوق بین المللی کار108
3-2-5-اصل تساوی مزد در حقوق ایران111
3-2-5-1-تعریف و محاسبه مزد 111
3-3-گفتار سوم: اصل فرصتهای مساوی و رفتار برابر در نظامهای حقوقی 114
3-3-1-حقوق بین المللی کار 114

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

3-3-2-حقوق ایران 117
3-3-3-تفکیک و تقسیم مشاغل زنان و مردان 119
3-4- گفتار چهارم : معیارهای بین المللی کار درباره منع کار شبانه زنان 121
3-4-1-تحول و دگرگونی در پذیرش معیارهای بین المللی کار 124
3-4-2-کار شبانه زنان در حقوق ایران 127
3-4-3-ممنوعیت کارهای سخت ، خطرناک و زیان آور 128
3-4-4-حقوق بین المللی کار 129
3-4-5-حقوق ایران 131
3-4-6-حمایتهای مربوط به جنبه مادری زنان شاغل134
3-4-6-1-حمایت از جنبه مادری در حقوق بین المللی کار 134
3-4-7-روند کلی در اسناد بین المللی کار 135
3-4-8-حمایتهای مندرج در اسناد بین المللی کار 139
3-5- گفتار پنجم : اصل تساوی در انجام مسئولیتهای خانوادگی 142
3-5-1-شناسایی اصل تساوی در انجام مسئولیتهای خانوادگی 144
3-5-1-1-اولین معیارهای بین المللی درباره مسئولیتهای خانوادگی کارگران 144
3-5-2-معیارهای کنونی درباره مسئولیتهای خانوادگی 146
3-5-3-وظایف دولتها در رابطه با کارگران دارای مسئولیت خانوادگی148
3-5-4-خدمات و تسهیلات مراقبت از کودکان151
3-5-5-ارائه خدمات خانوادگی و تسهیلات مراقبتی از کودکان در سطح بین المللی153
3-5-6-مرخصی خانوادگی برای کارگران دارای مسئولیت خانوادگی154
3-5-7-مرخصی ویژه والدین155
نتیجه گیری پایانی157
ضمائم 165
فهرست منابع و مأخذ183
چکیده
امروزه اشتغال زنان از جمله مباحثی است که مورد توجه متخصصان امر قرار گرفته است زیرا در دستیابی به یک جامعه به اهداف توسعه، استفاده از نیروی کار نیمی از افراد جمعیت آن حائز اهمیت فراوان است. حقوق شغلی مندرج در اسناد بین المللی ازجمله حقوقی است که زنان در بیشتر جوامع در مضیقه آن به سر می‌برند، با این وجود می‌توان آنان را بهترین و بالاترین معیار به منظور نقد و بررسی وضعیت حقوقی اشتغال زنان محسوب کرد. کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان از مهم ترین اسنادی است که به طور مفصل به زوایای مختلف اشتغال زنان پرداخته و خواستار رفع نابرابری ها و محدودیت های موجود در این زمینه شده است. بنابراین در جهت شناخت موانع و تنگناهای موجود  در قوانین ایران در خصوص احقاق وضعیت شغلی زنان در زمینه شغلی در مقایسه با کنوانسیون مذکور، ابتدا وضعیت کلی اشتغال زنان به وسیله آمار نشان داده شده است ضمن آنکه مباحثی پیرامون موانع اشتغال زنان نیز مطرح می‌گردد. همچنین دیدگاه اسلام و سایر اسناد بین المللی نیز در این خصوص، مورد بحث قرار گرفته است، سپس اصول حاکم بر اشتغال زنان که به اصول عمومی و اصول اختصاصی تقسیم می‌شوند در کنوانسیون و قوانین موضوعه ایران مورد بررسی قرار گرفته و بعد از آن به بررسی اشتغال زنان در مناصب مهم دولتی و سیاسی در کنوانسیون و قوانین موضوعه ایران پرداخته شده و در پایان ضمن نتیجه گیری، پیشنهاداتی در جهت رفع محدودیت‌های حقوقی وغیرحقوقی اشتغال زنان ایرانی ارائه شده است.
مقدمه
یکی از موضوعاتی که در حوزه حقوق زنان مطرح است، اشتغال زنان است.اشتغال زنان از دیرباز مورد توجه جوامع بشری بوده است.اشتغال زنان از منظر اسناد حقوق بشر و اسناد حقوق بین الملل بویژه اسناد بین الملل حقوق کار قابل بررسی است. واقعیت این است که زنان نیمی از جمعیت جهان را تشکیل می دهند. نظام حقوق بشر، حمایت از زنان را به عنوان یکی از اهداف خود، مدّ نظر قرار داده و سازمان ملل متحد، از طرق مختلف، از اشتغال زنان حمایت کرده است.
اشتغال زنان از جمله مباحثی است که مورد توجه متخصصان امر قرار گرفته است زیرا در دستیابی به یک جامعه به اهداف توسعه، استفاده از نیروی کار نیمی از افراد جمعیت آن حائز اهمیت فراوان است. حقوق شغلی مندرج در اسناد بین المللی ازجمله حقوقی است که زنان در بیشتر جوامع در مضیقه آن به سر می‌برند، با این وجود می‌توان آنان را بهترین و بالاترین معیار به منظور نقد و بررسی وضعیت حقوقی اشتغال زنان محسوب کرد.
بیان مسأله :
امروزه حمایت از اشتغال زنان، به طور عمده، توسط «سازمان بین المللی کار» صورت می گیرد؛ چون پس از انقلاب صنعتی و کشانده شدن زنان به کار در صنایع، ضرورت حمایت از ایشان در برابر برخی خطرها و تنظیم مقررات ویژه در مورد شرایط کار آنان حس می شود. با توجه به اینکه محقق فعال اجتماعی در حوزه کارگری و زنان می باشد با وجود مشکلات فراوان در حیطه آموزش کارگران بیمه تامین اجتماعی و خلأ حضور زنان در مباحث اجتماعی انتخاباتی (سیاسی)و اشتغال در حوزه استانی علی الخصوص شهرستان ساری ، نیاز به بررسی و پژوهش در حوزه کارگری و زنان جهت مرتفع نمودن مشکلات این عزیزان در حیطه این پایان نامه مورد رسیدگی قرار گرفت . همچنین اسناد بین‏المللی به شکل‏های گوناگون، به مسئله «اشتغال زنان» پرداخته‏اند. ممانعت از اشتغال زنان در بعضی از مشاغل ،امتیاز دادن به مردان در زمینه ارتقای شغلی ، عدم پرداخت مزد مساوی برای کار با ارزش مساوی و مزاحمتهای جنسی ، همه انواعی از تبعیض شغلی است که در بیشتر کشورها به شدت ریشه دوانیده و از بین بردن آنها کار دشوار و سختی است .
این تحقیق به بررسی اشتغال زنان از دیدگاه حقوق بین الملل با تاکید بر اسناد بین الملل حقوق کار می پردازد و برخی موانع در اجرا شدن این اسناد را بررسی و در پایان راهکارهایی را ارائه می دهد.
اهمیت موضوع:
اشتغال از ابتدای زندگی بشر مورد توجه بوده است و یکی از مهمترین معیارهایی که جهان غرب برای تعیین جایگاه زن در اجتماع پذیرفته، میزان مشارکت زنان در زندگی اقتصادی و اشتغال آنان است. به طور معمول، فعالیت های اقتصادی زنان در بخش های رسمی، اشتغال نامیده می شود. در این بخش، زنان از حمایت قانونی بیشتری برخوردارند.
توجه به حقوق زنان در بررسی مسائل و مشکلات آنان از موضوعات مهم جهان امروز است. زنان به عنوان نیمی از جامعه، یکی از نیروهای مهم اجتماعی هستند که تعریف صحیح از مسائل و تصویر دقیق از نقش آنان در مراحل مختلف خانواده، جامعه و تاریخ، کمک بزرگی به حل معضلات جهان می‏کند.
اشتغال زنان در خارج از خانه همانند سایر پدیده های اجتماعی در طی دوره های مختلف حیات بشر متحول گردیده است . زن از زمان های قدیم تا به امروز غیر از خانه داری ،در امور مختلف کشاورزی ، دامپروری ،صنایع دستی و حتی امور نظامی دوش به دوش مردان مشغول فعالیت بوده است ولی در دوره هایی که خانواده یک واحد اقتصادی نیز به حساب می آمده است ، فعالیت های تولیدی زن که در خانه و یا نزدیکی آن انجام می گرفته است ، جزء امور خانگی محسوب شده و از زن در ازای آن کار مزدی دریافت نمی کرده است .
زندگی ماشینی و تحول صنعتی زنان را به وضع اسف باری دچار استعمار کارفرمایان کرد. بدین ترتیب در کشورهای تازه صنعتی شده اروپا قانونگذاران به ضرورت حمایت از زنان در برابر خطرات شغلی پی بردند و مقرراتی ویژه در مورد شرایط کار زنان وضع گردید.
همانظور که بیان شد تحول صنعتی برای زنان این پیامد را داشت که از طرفی آنها را با کارهای سنگین و طاقت فرسا دچار ناراحتی جسمی نمود و از طرف دیگر با کشیدن آنان به محیط کار ، که همواره دارای شرایط مناسب نبود ، از نظر اخلاقی به ورطه های خطرناکی کشانید . با پیشرفت بیشتر زندگی ماشینی این مخاطرات افزایش می یافت و استثمار زنان شدیدیتر می شد ف البته شکل آن بر حسب زمان تغییراتی پیدا کرده است .
استفاده از نیروی کار زنان که به طور خاص بعد از انقلاب صنعتی رواج گرفت موجب مظالم بی شماری در حق آنان گردید زیرا این کارگران که به اقتضای جنس یا سن از قدرت جسمانی کمتری برخوردار بودند همانند مردان بالغ کار می کردند و نه تنها مقررات خاصی برای کار آنان به منظور رعایت وضع جسمانیشان وجود نداشت بلکه در برابر کار طاقت فرسا مزد کمی هم دریافت می داشتند . برای مبارزه با این وضع قانونگذاران کشورها اولین اقدامات خود را معطوف به تنظیم شرایط کار این کراگران کردند .
بدین ترتیب در کشورهای تازه صنعتی شده اروپا قانونگذاران به ضرورت حمایت از زنان در برابر خطرات شغلی پی بردند و مقرراتی ویژه در مورد شرایط کار زنان وضع گردید . سپس ایجاد مقررات بین المللی در این زمینه مورد توجه قرار گرفت .
پیشینه تحقیق :
راجع به موضوع مورد تحقیق زن در حقوق بین الملل با تاکید بر استاد سازمان بین المللی کار در متون حقوقی فارسی برخی کتابهای تا حدودی مرتبط وجود دارد که به موارد زیر می توان اشاره کرد:
1- کار زنان در حقوق ایران و حقوق بین المللی کار، تالیف: سید محمدرضا علویون، ناشر:انتشارات روشنگران و مطالعات زنان – 1381
2- حقوق زن در ایران و اسناد بین المللی، تالیف:عباس حسینی ، ناشر: گنج دانش 1385
3- ابواحمد ، دکتر عبدالحمید ؛ حقوق اداری یک ، ( تهران ، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران 78-1377)
4- ابواحمد ، دکتر عبدالحمید ؛ حقوق اداری ایران (تهران ، انتشارات توس ، 1370 ) ، چاپ دوم ؛
5- افشاری ، زهرا ، اشتغال زنان و نقش آن در بازسازی اقتصاد کشور ( تهران ، دانشگاه الزهرا ، 1369 )؛
6- امامی ، دکتر سید حسن ، حقوق مدنی ، ( تهران ، انتشارات کتابفروشی اسلامیه ، 1370 ) ، جلد دوم ، چاپ ششم .
7- امیدی پور ، باسمه ؛ (( تقویت مشارکت کارکنان زن در مدیریت )) ، مجله پیام زن ، سال هشتم ، شماره 2 ، اردیبهشت 1378 ؛
8- باقریان ، میترا ، بررسی ویژگیهای اشتغال زنان در ایران ( تهران ، سازمان برنامه و بودجه ، 1365 )
9- تکمیل همایون ، ناصر ؛ بررسی موقع و منزلت زن در تاریخ ایران ، فرهنگ و زندگی ، سال 1354 ، شمراه 19 ، 20 ؛
10- جاراللهی ، دکتر عذرا ؛ (( تاریخچه اشتغال زن در ایران )) ، فرهنگ وزندگی ، سال 1354 ، شماره 19 ،20؛
11- خوانساری ،؛دکتر محمد ،دوره مختصر منطق صوری ، ( تهران ، دانشگاه تهران ، 1368 ) ؛
12- دفتر پژوهشهای فرهنگی وابسته به مراکز فرهنگی – سینمایی ؛ حیات اجتماعی زن در تاریخ ایران ، (تهران ، امیر کبیر ، 1369).
13- سارو خانی ، دکتر باقر ؛ مقدمه ای بر جامعه شناسی خانواده ، ( تهران ، انتشارات سروش ، 1370 ) ؛
14- شادی طلب، ژاله ، ((اشتغال زنان در فرایند توسعه )) ، مجموعه مقالات تعاون ، زن ، اشتغال (تهران ، وزارت تعاون ، 1375 ) ، چاپ اول ؛
15- شهری ، غلامرضا / حسین آبادی ، امیر ؛ مجموعه نظرهای مشاورتی اداره حقوق دادگستری جمهوری اسلامی ایران ، ( تهران ، روزنامه رسمی کشور) ؛
16- صفایی ، دکتر سید حسن / امامی ، دکتر اسدالله ؛ حقوق خانواده ، ( تهران ، دانشگاه تهران ، 1369 ) ، جلد اول .
17- عراقی ، دکتر سید عزت الله ؛ حقوق بین الملل کار ، ( تهران ، دانشگاه تهران ، 1367 ) ؛
18- عراقی ، دکتر سید عزت الله ؛ دوره حقوق کار ، ( تهران ، انتشارات دانشگاه ملی ایران ، 1356 ) ، جلد اول ؛
19- کار ، مهرانگیز ، رفع تبعیض از زنان ، ( تهران ، انتشارات پروین ، 1378 ) ، چاپ اول ؛
فرضیه:
به نظر می رسد با توسعه حقوق بشر و حقوق کار در سازمان بین المللی کار حقوق زنان تضمین می گردد .
سوال تحقیق:
چگونه اسناد بین المللی کار حقوق زن را تضمین می نماید ؟ در اساسنامه سازمان بین المللی کار موارد مربوط به حقوق زنان را شناسایی کنید .
فصل اول
کلیات
مروری بر ادبیات تحقیق :
1-1-گفتار اول : جایگاه زن در اسلام و در جوامع مختلف
1-1-1-زن
واژه ی زن در زبان پهلویژن، در اوستا و هندی باستان جنی1 و در انگلیسی باستانwifman به معنی «انسان مونث» بوده‌است (در برابر werman به معنی انسان مذکر) در آن دوران Man و mann معنی خنثی داشت و فقط نوع انسان را خطاب قرار می‌داد.
نمادی که برای سیاره ناهید (ونوس در نام غربی) در نظر گرفته شده همان نماد جنسیت زن است و آن نیز شکلی نمادین از آینه در دست ونوس خدای روم باستان است. این نماد از یک دایره و یک بعلاوه (صلیب) کوچک در زیر آن ساخته شده‌است. در یونی‌کد هم این نماد پذیرفته شده‌است. همچنین نماد ونوس نماد زنانگی و رفتار زنانه نیز است. در شیمی دوران باستان عنصر مس نیز همین نماد را داشت. در آن زمان دایره بالای نماد نماد روح و بعلاوه زیر آن نماد ماده در فیزیک بود.
واژه «بانو»، در کتیبه‌های ساسانی و ادبیات زردشتی فارسی میانه، در لقب بعضی از ایزد زنان هند و ایرانی و همراه نام همسران شاهان، امیران و بزرگان دربار دیده می‌شود. در ادبیات فارسی، بویژه در منظومه‌هایی مانند شاهنامه، ویس و رامین و خسرو و شیرین، به معنی زن بزرگ و ملکه کاربرد فراوان دارد. قدیمی ترین کاربرد این عنوان در یکی از الواح تخت جمشید به خط عیلامی بصورت ba-nu-ka (احتمالاً با تلفظ بانوکا2 در لوحه شماره ۱۷۰۸) است که ظاهراً عنوان ملکه آتوسا3 دختر کورش، همسر داریوش و مادر خشایارشا بوده است. در فارسی میانه و پارتی بصورت «بانوگ» دیده می‌شود. چندین بار در “کتیبه شاپور اول در کعبه زردشت”، در عنوان زنان دربار و به عنوان لقب ناهید، ایزدبانوی نگهبان آب، آمده است.4
1-1-2-زن در اسلام
زن یکى از زیباترین مظاهر لطف و رحمت الهى است که با خلقتش آسایش ‍ و آرامش به عالم هستى اهداء گشته است .
و در پى این آرامش و سکونت ، مبنا و راهکار راهوار کمال در صحنه وجود نقش بسته است .
زن با بهترین نقش و اساسى ترین جایگاه پا در عرصه گیتى نهاد تا متانت و طماءنینه که سرمایه و هستى مردان است را مفهوم بخشیده و مرد را ناخودآگاه تا بسوى بالاترین ارزشها و کمالات همراهى نماید و با این افتخار بهشت را به بهترین بودن خویش زینت داده و افتخار آنرا داشته باشد که به کلمات مباهات آمیز نبى الله الاعظم و ائمه معصومین (علیهم السلام ) آمده تا بفرمایند: بهشت زیر پاى مادران است و قدر و منزلت زن و مادر را از بهشت هم بالاتر ببرند.
چه فخر و افتخارى بالاتر از اینکه حضرت فاطمه زهرا سلام الله علیها هم یک زن بوده و حضرت نبى اکرم (صلى الله علیه وآله ) اشرف خلایق و بالاترین و ارزشمندترین موجود و خلق بارها و بارها خود را فدائى حضرت فاطمه سلام الله علیها بخواند و مگر نه اینست که کلام پیامبر (صلى الله علیه وآله ) کلام خداست .
و مگر نه اینست که در آن خطاب الهى علت خلقت را به او برمى گرداند و مى فرماید: لو لا فاطمه لما خلقتکمایعنى اگر نبود فاطمه نه تو اى پیغمبر و نه على امیرمومنین (علیه السلام ) را خلق نمى کردم .آنقدر در فزونى مقام و جایگاه او بخاطر وجود مبارک حضرت فاطمه زهرا (علیها السلام ) گفته هاى قدسى موجود است که مردان را مبتلا به یک رشک و غبطه مى کند که خوشا به حال زنان با آن مقام رفیع .
1-1-3-زن در جامعه
جایگاه و موقعیت زن در جامعه بشری، ارج نهادن به او به عنوان رکن مهم پیکره انسانی و فرصت دادن به او برای اعمال اراده و نظر خود در مسایل شخصی و اجتماعی و مبارزه با تبعیض های گوناگون در حقوق و تکالیف او مساله ای است که در طول تاریخ بشری همواره مطرح بوده است.
تاریخ ورود زنان به فعالیت های اقتصادی و کار قدمتی به اندازه زندگی بشر بر روی کره زمین دارد که از همان آغاز زن و مرد هر دو برای ادامه بقا  و حیات به کار مشغول شدند.
از دورترین دوره های تاریخ تا عمر حاضر، هر گاه زنان فرصتی به دست آورده اند نسبت به وضع موجود و سنت های جاری حاکم بر جامعه خود اعتراض کرده و خواستار رفع تبعیض موجود بین خود و مردان شده اند. تفاوتها و تبعیض های ناروا بین زن و مرد در همه دورانها و نزد همه ملل و اقوام، کم و بیش وجود داشته و همواره نیز از سوی زنان و یا گروههایی از مردان مدافع حقوق آنها اعتراضات و اقداماتی برای الغای تبعیض ها و احجافها به عمل آمده و به نتایجی هم منجر شده است. در حال حاضر نیز با وجود اقدامات فراوانی که در این زمینه صورت گرفته است و قوانین بسیاری از کشورها مخصوصاً کشورهای غربی به تساوی حقوق زن و مرد در همه زمینه ها تصریح دارند، باز هم اعتراض زنان در خصوص وجود و تبعیض و عدم احقاق حقوق آنان شنیده می شود.
از زمانیکه بشر پا به عرصه وجود گذاشت و برای ادامه زندگانی خود، به حکم ضرورت به مبارزه با طبیعت برخاست، زن و مرد در کنار یکدیگر گام برداشته اند. با این حال با تشکیل اجتماعات انسانی، تقسیم عادلانه بین نقش ها و در اداره جامعه ازمیان رفت و در نتیجه قدرت نابرابر شکل گرفت . اگر قدرت با هریک از جنسها همراه باشد میتواند در شکل دهی به ساختارهای متفاوت جامعه بسیار مهم باشد. فی المثل ساخت یک جامعه زن سالار متفاوت از ساخت جامعه پدرسالار است . در دوره اول زن و مرد وظایف و مشاغل مختلف داشته اند با این حال همکار و مکمل هم بوده اند و هیچ چیز از پیش، مبین برتری یکی بر دیگری نبوده است و بر اثر تعاون ، مناسبات متعادل و متوازنی که بین آنها پدید آمده ، استحکام یافته بود.
در این اجتماعات ، شیوه زندگی بر پایه شکار و گردآوری خوراک قرار گرفته است. مرد به شکار می رفت، زن به جمع آوری خوراک مشغول بوده است و گاهی نیز به شکار میرفت. هر یک از این دو، توانایی خاصی داشت که برای انجام  دادن کاری ، ضروری بوده . ارزش هردو برابر هم می بود. محل اقامت در این مرحله ، دو مکانی است و فرزندان همواره دوتباری اند.
در دوره زن سالاری، زن قدرت بسیار می یابد ، چرا که کار زن، کشاورزی است و مشغله مرد دامداری است. اساساً اساس برتری زن بر مرد و یا بالعکس را همین عامل مهم ، تعیین می کند. اگر عامل اقتصادی و تکنیکی در دست هر یک از جنس ها باشد، آن یک قدرت را به یدک می کشد و سپس ارزش ها و هنجارها نیز به سراغ قبول ذهنیتها از این برتری خواهد آمد. همانطوری که در دوره زن سالاری زن به اقتضای کار و فعالیتش ، یعنی کشاورزی ، مادر و سرور طبیعت دانسته می شود، در دوره پدرسالاری با در اختیار گرفتن فعالیتهای اقتصادی توسط مردان ، اهمیت یافتن نرینگی رشد پیدا کرد و در پی آن عقاید و فرهنگها نیز در پی توجیه مردسالاری برآمده اند.
دختران و زنان با برعهده داشتن مسوولیت خطیر پرورش نسل آینده در نظام طبیعی و تداوم بخشیدن به این نقش در خانواده و جامعه به گونه ای موثر در روند توسعه اجتماعی نقش داشته اند. جایگاه زنان و دختران در جوامع به عنوان قشر فرهنگ ساز، از جمله موضوعات در خور اعتنایی است که می توان از منظر انسانی به آن توجه کرد و ابعاد آن را با بهره گیری از تلا ش های علمی و پژوهشی مورد کاوش قرار داد. هر نهادی در جامعه که پاسخگوی برخی از نیازها است، ترکیبی از زنان و مردانی است که در آن سهم مشترک دارند. اما نقش زنان به دلیل نزدیکی به فرزندان، در ایجاد و حفظ باورهای روزمره بسیار بیشتر از مردان است. باورهای روزمره در صورت تداوم تبدیل به باورهای اساسی می شوند. باورهای اساسی از آن جهت که به حرکت ها و جهت گیری های جوامع در مواقع حساس می انجامند، بسیار مهم و قابل توجه اند. در عصر کنونی که همه چیز با شدت تمام در حال دگرگون شدن است، تغییر و تحول سریع جامعه همه چیز را به سرعت تغییر می دهد و اطلا عات مدام تازه می شوند. بایگانی ادراکی افراد نیز باید با سرعت بیشتری اصلا ح گردد. لذا زنان و دختران نیز برای ایفای بهینه وظایفشان باید با پرورش استعدادهای خود به تمامی عرصه ها و سطوح مسوولیت هایی که تاکنون در انحصار مردان بوده است گام بگذارند و برای این کار، برخورداری آنان از حقوق و به ویژه امکانات برابر با مردان ضروری است. در عصر کنونی، توانمندسازی زنان، توانمندسازی کل عالم بشری است. اما این که چه عوامل و موانع موجب شده از این نیروی بالقوه عظیم در جهت حل مسائل و رشد جامعه کمتر استفاده شود آنهم در شرایطی که کشور ما نیاز دارد هرچه پرشتاب تر با اتکا به نیروی انسانی متخصص و کاردان به سوی توسعه حرکت کند نیازمند بررسی ومطالعه وضعیت زنان در قرون و اعصار گذشته است.
زنان در سراسر جهان نقش بسیار مهم و تعیین کننده ای در اداره امور خانواده و جامعه دارند . آنان برای تسریع روند تغییر و تحقق هدف های توسعه پایدار ، می توانند مسؤولیت بسیارجدی و مهمی را برعهده گیرند .
آموزش زنان و مشارکت آنان در بازارکار نقش به سزایی در توسعه کشور داشته به گونه ای که حدود نیمی از جمعیت شاغلین درکشور را زنان تشکیل می دهند . از سوی دیگر ، در هرجامعه ای پرورش نسل آینده به دست زنان است و حتی اگر آنها جذب بازار کار شوند ، آموزش می تواند آنها را در پرورش بهتر فرزندان یاریگر باشد. در کشور ما طی سال های اخیر زنان هم در بحث اشتغال فعالیت عمده ای داشته اند و در این زمینه باید فعالیت های فرهنگی را در جهت بهبود نقش سنتی مادران انجام دهیم تا موقعیت زنان در جامعه بهبود یابد و زنان با تزریق فکر و ایده به کالبد اقتصادی جامعه ، مسیر رشد و توسعه را هموارتر سازند .
آنهامی توانند در تمام قسمت های اقتصادی بازوی اصلی و قدرتمندی برای پیشبرد اهداف باشند . به عنوان مثال در بسیاری از نواحی کشورهای در حال توسعه ، رشد زنان در اداره امور کشاورزی ، آب ، جنگل داری و منابع انرژی افزایش یافته است . زن به عنوان یک مادر و یا به عنوان شخصی که در زندگی اجتماعی و شغلی با افراد مختلف در ارتباط است و به خاطر ویژگی های روحی و عاطفی به خصوص خود می تواند یک حامی و نگهبان در جامعه و در نتیجه حافظ توسعه پایدار باشد .
زنان باید به خود اهمیت و ارزش خاصی دهند تا بتوانند در تمام زمینه ها مدیران خوبی باشند . در دنیا زنانی وجود دارند که با همت و سعی خود توانسته اند مدیران موفقی شوند . از جمله مسؤول برنامه ریزی اقتصادی شرکت نوکیا که با سیاست های خاص خود شرکت را در سطح جهانی مطرح کرده است و البته از اینگونه افراد در جامعه زیاد داریم و در واقع اعتماد به نفس در هر شخصی رمز موفقیت است. زنان بایستی هنجارهای رفتاری مشخص و تعیین کننده ای را در زمینه های مختلف بپذیرند و آنها را ترویج دهند ولی اجرای این برنامه ها احتیاج به یک محیط سالم در جامعه دارد ولی با این وجود هنوز در جامعه ایرانی نرخ مشارکت زنان کم است .
براساس آمار به دست آمده در سال ۱۳۸۰ نرخ مشارکت زنان بین ۲۴۱۵فقط ۱۳ درصد بوده است و براساس سرشماری سال ۱۳۷۵ در ایران بیش از ۱۳ میلیون زن ایرانی شغل خود را خانه داری توصیف کرده اند البته این تعداد به منزله پایین بودن چشمگیر نرخ مشارکت زنان در بازار کار است و علت این امر هم نقش دوگانه زن در خانواده و اجتماع است . زن با بهره مندی از خصایل ، استعدادها و روح لطیف انسان گرایی در پی ایجاد آرامش برای هردو محیط است.
پس توسعه کشورهای درحال رشد برای زنان نقشی دوسویه به همراه دارد و بی گمان نقش زنان در مشارکت مفهومی فراتر از حضور آنان دارد . براساس پیش بینی های انجام شده تا سال ۱۳۸۸ یک سوم نیروی کار زنان بین سنین ۲۰ تا ۲۴ ساله است و عرضه نیروی کار زنان در گروه سنی ۲۴۲۰ساله از ۲/۱۷ درصد در سال ۱۳۷۵ به ۳۲ درصد در سال ۱۳۸۸ افزایش خواهد یافت و به عکس سهم آنان در گروه سنی ۲۵ ساله و بیشتر از ۳/۶۱ درصد به ۵۶ درصد کاهش خواهد یافت .در واقع نرخ مشارکت زنان روندی فزاینده داشته است و از مهم ترین دلایل این افزایش را می توان در افزایش سطح تحصیلات زنان عنوان کرد .
علاوه بر این عامل ، افزایش سطح تحصیلات موجب بالارفتن سن ازدواج و کاهش نرخ زادو ولد گردیده که موارد فوق مشارکت در فعالیت های اقتصادی را تشدید نموده است و با توجه به این موارد پیش بینی می شود که در سالهای آینده نرخ مشارکت زنان و عرضه کار آنان همچنان از روندی فزاینده برخوردار شود که این امر باعث رشد توسعه اقتصادی کشور می گردد .
1-1-4-زن در زندگی مشترک
خانواده یک سازمان کوچک و بسیار دقیق و حساس است که به حضور کامل زن و مرد به عنوان دو فرد کامل که دارای رشد فکری و شخصیتی باشند نیازمند است. هرگز مفهوم ازدواج و زندگی مشترک ، پنهان شدن یکی در ذیل عنوان و مشخصات و اهداف دیگری نیست. آنچه که لازمه یک زندگی زناشویی موفق است احترام متقابل و تساوی حقوق زندگی بین زن و مرد است. حال اگر زنی بخواهد در هر مورد شانه از زیر بار مسئولیت ها خالی کند هر گونه امکان رشد و پرورش فکری را از خود سلب کرده است. گروهی دیگر از زنان هم همواره مردان را مورد ستایش قرار می دهند. آنچه که لازم است در اینجا یادآور شویم این است که ستایش کردن مردی برای محاسن اخلاقی وی ، هم منطقی است و هم زیبا. اما اگر بخواهیم مردان را مورد ستایش قرار دهیم فقط به این دلیل که آنها موجوداتی از نوع مخالف ما هستند نه تنها منطقی و پسندیده نیست بلکه کاری بس احمقانه می باشد. اینگونه رفتارها یک وابستگی مداوم و سلطه کامل را برای ما می آفریند و سبب می شود همانند یک کودک در انتظار شنیدن یک کلمه ستایش آمیز او بمانیم که شاید او هرگز به زبان هم نیاورد. اگر زنی بدون علت و بی هیچ شناخت شخصیتی زبان به ستایش یک مرد گشود دیگر نمی تواند از حقوق مساوی و آزادی و سازندگی شخصیتی برای خودش دم بزند.
مردان هم موجوداتی معادل زنان هستند، با کمی اختلافات جسمی که لازمه تکامل زندگی بشر است. همانطور که برای مردان لازم است قبل ازدواج کاملاً رشد فکری و شخصیتی پیدا کنند و تخصصی را کاملاً  بیاموزند ، برای زنان هم لازم است قبل از ازدواج کاملاً رشد فکری و شخصیتی پیدا کنند و یک تخصص را بیاموزند. ازدواج ، بنا نهادن یک خانواده است و خانواده یک سازمان بسیار دقیق و حساس است و به افراد بالیاقتی احتیاج دارد تا اموراتش را سازمان دهند.
1-1-5-زن در حقوق بشر
ازآن جا که همواره توجه به موضوعات و پژوهش‌های علمی همراه با پدیده‌ها و نیازهای هر عصر بوده است، امروزه نیز توجه به مسایل زنان و مطالعات پیرامون آنها ونیاز به پژوهش علمی دررابطه با آن به صورت یک امر ضروری ظاهر شده است. موضوعی که تقریباً تا مدتی پیش به دلایل خاص فرهنگی، تاریخی وشاید به خاطر عدم شناخت و اهمیت آن نقش چندانی در مطالعات علوم انسانی نداشته است، اکنون بخشی از کل رشته‌های علوم انسانی را به خود اختصاص داده است و از مباحث پر رونق در محافل علمی و اجرایی در سطح ملی و بین‌المللی گردیده است.
در این راستا توجه به حقوق زن، به عنوان بخشی از مطالعات زنان به دلیل اهمیت بنیادی که در وضعیت زنان در عرصه‌های گوناگون دارد قابل تتبع بیشتری می‌باشد.از طرفی حقوق زن در مقایسه با سایر نظام‌های حقوقی مربوط به افراد شکل خاص خود را نیز دارد و آن به دلیل تنوع جنبه‌های حقوقی مربوط به آن است به طوری که درمیان کلیه شاخه‌های علم حقوق برای خود جایگاه ویژه‌ای دارد، زیرا زنان علاوه بر این که نیمی از جمعیت هر جامعه را تشکیل می‌دهند، طیف وسیعی از اقشار گوناگون جامعه را نیز در بر می‌گیرند.بدین ترتیب حقوق زن ضمن این که از جنبه حقوق بین‌المللی و حقوق داخلی قابل بررسی است، به طور مستقیم و غیرمستقیم با تمام زمینه‌های حقوقی و به عبارتی با کل علم حقوق در ارتباط است.
در تعریف حقوق زن می‌توان گفت در سطح کلی، جزیی از حقوق بشر است که به عنوان حقوق اساسی و غیرقابل انتقالی تلقی شده که برای زندگی زن به عنوان یک انسان ضروری است و به صورت جزیی تر، حقوق زن عبارت است از آن حقوقی  که برای زندگی انسانی زن به واسطه زن بودن، یعنی جنسیت اوضرورت دارد.بنابراین ضمن این که عنصر اساسی مفهوم حقوق زن، تساوی با مردان و رفع تبعیض نسبت به زنان به سبب جنسیت آنها است،از طرف دیگر عنصری وجود دارد که بدون آن با اجرای عنصر اول به مقصود اصلی نخواهیم رسید وآن تدابیر حمایتی است که باعث ایجاد شرایط لازم و تساوی و فرصت‌های برابر زن و مرد می‌گردد.
مبنای اصلی برابری زن و مرد به عنوان یکی از مصادیق حقوق بشر به حقوق طبیعی بر می‌گردد، حقوقی که به صرف انسان‌بودن برای انسان حاصل می‌شود و اراده انسانی در ایجاد آن دخالتی ندارد و قواعد آن ثابت و غیرقابل تغییر می‌باشد؛ بدین معنا که اگر صاحب حق بودن برخاسته از ذات انسان ولازم و ملزوم انسانیت اوست، پس نابرابری‌های فیزیکی واختلافات مبتنی بر نژاد و زبان وجنس و سنن وآداب و محیط زندگی و غیره نمی‌توانند درحقوق انسانی وی موثر افتد.
در سال‌های اخیر، طرفداران حقوق زن در جهت برابری و رفع تبعیض نسبت به زنان تلاش‌های بسیاری نموده‌اند لکن علی رغم موفقیت‌های نسبی، زنان در جهت رسیدن به برابری حقوق انسانی با مردان راه طولانی در پیش دارند زیرا هنوز تبعیضات زیادی بین زنان ومردان به چشم می‌خورد که یکی ازآنها تبعیض در زمینه حق اشتغال وداشتن کار می‌باشد.
حق اشتغال یکی از حقوق بنیادین انسان‌ها می‌باشد که جزو حقوق فطری محسوب می‌گردد. این حق مقوله‌ای با اهمیت بسیار است که در به ثمر نشستن نیازهای مادی و غیرمادی نقش اساسی دارد، زیرا کار علاوه بر این‌که یک نیاز معنوی می‌باشد راهی برای وصول به نیازهای ضروری است. نیازهای هر انسانی از خواسته‌های جسمانی، روانی واجتماعی وی سرچشمه می‌گیرند و بسیاری از آنها ‌باید از طریق کار واشتغال برطرف شوند. این حق اگر چه حقی متعلق به همه افراد بشر می‌باشد لکن برای بهره‌گیری ازآن زنان نسبت به مردان با مشکلات و معضلات بسیاری مواجه هستند.
اسناد بین‌المللی حقوق بشر5 اعم از اسناد عام6 و اسناد ویژه طرفدار حقوق زنان،سعی در رفع نابرابری‌ها و تبعیضات شغلی زنان داشته و در تغییر بنیان‌های اجتماعی و قانونی تلاش نموده‌اند. کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان(مصوب ۱۹۷۹م.) مجموعه منسجمی است از همه استانداردهای حقوق زنان و یکی ازدستاوردهای مهم جامعه بین المللی که به بررسی ابعاد مختلف حقوق شغلی زنان پرداخته است.
این کنوانسیون نظری بر ایده‌های فمینیستی نداشته و درواقع به موقعیت واقعی زنان در جوامع می‌پردازد و سعی در جهت رفع قوانین غیرمساعد به حال زنان وتبعیض‌آمیز ازطریق تشویق کشورها به همراهی و الحاق به این کنوانسیون نموده است. آنچه در نهایت به ذهن خطور می‌کند، این است که تلاش‌های رفع تبعیض از زنان از جنبشهای طرفدار زن گرفته تا اسناد حقوقی و اعلامیه‌های جهانی حامی حقوق بشر همه در پی یافتن راهی برای غلبه بر نابرابری‌ها بوده و هستند، اما چرا با وجود همه این حمایت‌های جهانی باز هم زنان قادر به رهایی از قفس آهنین چنین وضعیتی برای نیل به حقوق حقه خود نیستند؟

منابع و ماخذ پایان‌نامه c (1492)

1-4-2- مسئولیت مدنی46
1-4-2-1- مسئولیت خارج از قرارداد47
1-4-3- جایگاه جبران خسارت در حقوق و اسناد بین‌‌المللی49
1-4-4- نظام خسارت بدنی در حقوق اسلام50
فصل دوم : مبنا و ارکان مسئولیت مدنی در سقط جنین
2-1- مبنای مسئولیت مدنی به طور کلی53
2-1-1- نظریه تقصیر53
2-1-2- نظریه ایجاد خطر56
2-1-3- نظریه تضمین حق58
2-1-4- نظریه مختلط59
2-1-5- جمع بندی و اعلام نظریه مقبول60
2-2- مبنای مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین61
2-3- ارکان مسئولیت مدنی به طور کلی63
2-3-1- ورود خسارت63
2-3-2- فعل زیان بار66
2-3-3- رابطه سببیت68
2-4- ارکان مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین70
2-4-1- فعل زیانبار70
2-4-1-1- مسئولیت ناشی از انجام فعل71
2-4-1-2-مسئولیت مدنی ناشی از ترک فعل پزشک73
2-4-2- ورود خسارت74
2-4-3- رابطه سببیت75
2-4-3-1- اجتماع اسباب به نحو طولی75
2-4-3-2- اجتماع اسباب به نحو عرضی77
2-4-3-3- اجتماع چند سبب با تاثیر جداگانه و چگونگی تقسیم مسئولیت مدنی79
2-4-3-4- اجتماع چند سبب به صورت مستقل80
فصل سوم : اشخاص مسول درسقط جنین وقلمرو مسولیت آنها
3-1-در خواست کننده سقط جنین82
3-2- پزشک83
3-2-1- مسئولیت مدنی پزشک85
3-2-2- انواع مسئولیت پزشکی89
3-2-3- مسئولیت کیفری و مسئولیت انتظامی90
3-3- والدین91
3-3-1- مسئولیت مدنی والدین92
فصل چهارم : آثار مسئولیت مدنی در سقط جنین
4-1- نظریه جبران خسارت در مسئولیت95
4-1-1- مفهوم جبران خسارت95
4-1-2- شیوه های جبران خسارت97
برگرداندن وضع زیاندیده به صورت پیشین خود97
جبران خسارت از راه دادن معادل97
4-2- مبنای خسارت98
4-2-1- مصادیق خسارت101
خسارت مادی102
خسارت معنوی103
4-3- خسارت بدنی104
4-3-1- عناصر خسارت بدنی107
4-3-2- دیه و خسارات مازاد بر دیه107
4-3-2-1- خسارت مازاد بر دیه در سقط جنین111
4-4- عوامل رافع مسئولیت در سقط جنین111
4-4-1 عوامل پزشکی112
4-4-1-1- اختلالات ژن ها (ژنتیکی)113
4-4-1-2- سندرم داون یا عقب ماندگی مغولی113
4-4-1-3- اختلالات محیط رحم مادر114
4-4-2- عوامل قانونی115
فصل پنجم : نتیجه‌گیری و ارائه پیشنهاد‌ها
فهرست منابع120
چکیده
مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین از مواردی است که به صورت خاص ارکان مسئولیت مدنی را در این رابطه بررسی می‌کند و در بررسی هایی که در رابطه با مبنای خسارت و آثار ناشی از آن می‌شود به عنصر تقصیر اشاره شده و به عبارت دیگر تقصیر به عنوان مبنای مسئولیت ناشی از سقط جنین پذیرفته می‌شود. جبران خسارت در نظام مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین براساس دیه خواهد بود هر چند در این زمینه بحث‌های بسیاری مبنی بر مجازات بودن یا خسارت بودن دیه مطرح است ولی باید گفت که دیه در مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین جنبه مجازات دارد و برای تامین خسارت‌های مادی و معنوی والدین و اشخاص مسئول در این رابطه باید از جبران خسارت‌های دیگری نیز استفاده شود زیرا دیه تنها جبران مادی خسارت وارده می‌باشد در حالی که در قانون برای جبران خسارت معنوی هیچ مقرره‌ای ذکر نشده است به عبارت دیگر معیار خاصی در این رابطه وجود ندارد به همین دلیل دریافت خسارت مازاد بر دیه در این رابطه می تواند توجیه حقوقی داشته باشد. در این خصوص ساز و کارهای مبانی مسئولیت مدنی و شرایط تحقق آن باید کاملاً بررسی شود تا مبانی ضرر و انواع آن و همچنین شرایط اخذ آن مشخص شود. از جمله مسائل مهم در این تحقیق بررسی مسئولیت مدنی اشخاص مسئول در سقط جنین می باشد که در این رابطه مسولیت پدر و مادر، پزشک مورد بررسی قرار می گیرند. در این خصوص می توان به علل رافع مسئولیت اشاره کرد که به دو دسته پزشکی و قانونی تقسیم می شوند و با بروز این علل، مسئولیت ساقط شده و افراد مسئول، بری می شوند.
کلیدواژه: جنین، مسئولیت مدنی، تقصیر، مسئولیت حرفه ای، خسارت.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

مقدمه
مسئولیت مدنی از ابداعات قرن اخیر می‌باشد و تا قبل از این، مسئله مسئولیت مدنی مطرح نبوده و اکثراً مسئولیت ها بر مبنای مسئولیت کیفری مطرح می‌شده است این در حالی بود که قوانین جزایی نمی‌توانست پاسخگوی برخی سهل انگاری هایی که بدون داشتن عنصر معنوی تحقق یافته است باشد. از این رو مسئولیت مدنی پا به عرصه نهاد و مسئولیت دیگری در کنار مسئولیت کیفری واخلاقی مطرح شد هر چند که مدتها بود مسئولیت قراردادی نیز در برابر زیاندیده مورد استناد بود ولی باید گفت که مسئولیت مدنی ابداعی است نوین که برای تکمیل عدالت و احقاق حق به وجود آمد . سقط جنین از نظر قانونی کاری است ناپسند و برای آن مجازات مقرر شده است ولی با این حال باید گفت سقط جنین در برخی موارد برای حفظ جان مادر از جمله کارهایی است که قانون گذار برای آن مسئولیتی در نظر نگرفته است ولی آن چه که در این باب سعی در بررسی آن داریم مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین می‌باشد و در این رابطه می‌خواهیم به مبنای مسئولیت و شرایط تحقق آن و همچنین به خسارت و نحوه اخذ آن اشاره‌ای کرده باشیم. از جمله مواردی که دراین تحقیق سعی در پاسخ گویی آن هستیم مصادیق خسارت معنوی و مادی در سقط جنین می‌باشد.
1- بیان مسئله
ازآنجاکه امروزه سقط جنین گریبانگیر تمامی کشورهای دنیا به خصوص کشورهای درحال توسعه می‌باشد بازتاب این معضل اجتماعی نیز تاثیرگذار بر دیدگاههای حقوقدانان و جرم شناسان بوده است.در کشور ما این موضوع هیچگاه بصورت جدی مورد بحث و بررسی قرار نگرفته وبه همان نسبت مشکلات مربوط به آن لاینحل مانده است.قوانین موجود در ارتباط با سقط جنین اکثرا جنبه کیفری موضوع را بررسی می‌کند ومسئولیت مدنی سقط جنین کمتر مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است. درهمه نظامهای حقوقی، یکی از وظایف اصلی حقوق درجامعه جلوگیری از ارتکاب اعمال زیانبار و اتخاذ تدابیر لازم برای جبران خسارت ناشی از آن است. احراز ورود ضرر برای جبران خسارت یکی از ارکان مسئولیت مدنی می‌باشد،بدین صورت که برای اینکه شخص مسئول و مکلف به جبران خسارت وارده به دیگری باشد سه شرط شامل: ورود ضرر، فعل زیانبار و رابطه سببیت لازم است. پس ضروری است که بدانیم مفهوم ضرر در سقط جنین کدام است. آیا ضروریست که ضرری بوجود آید؟ از مباحث مهم مسئولیت مدنی جبران خسارت ازطریق پرداخت دیه می‌باشد.ازآنجاکه بحث مسئولیت مدنی وکیفری درحقوق اسلامی از هم تفکیک نشده است، دیه ماهیتی دوگانه دارد که شامل مجازات عمل مجرمانه و جبران خسارت می‌شود.آیا پرداخت دیه در تمام مواردسقط جنین اعمال میشود؟یا بحث اضطرار مانع از آن می‌شود؟ مواردی مانند نجات جان مادر، پیشگیری از تولد طفل ناقص العضو و…ودرصورت پرداخت دیه آیا می‌توان گفت جبران خسارت بطور کامل انجام شده است؟ آیا جبران خسارت مادی کافی است؟این سوال بخصوص جایی حائز اهمیت است که پارا فراتر از مادیات بگذاریم، زمانی که پدر و مادری جنین خودراازدست می‌دهند یا به دلیل سقط برای همیشه از داشتن فرزند محروم میشوند، زیان‌های روحی و معنوی که ارزش آنها به مراتب بیشتر از زیان‌های مادی می‌باشد. مورد دیگری که همیشه مورد اختلاف وبحث ونزاع بین حقوقدانان وفقها بوده است. مساله عدم النفع بوده که گروهی موافق با دریافت آن و گروهی مخالف آن هستند. مواردی مانند ارث و وصیتی که برجنین بوده است آیا وراث می‌توانند تقاضای جبران خسارت نمایند؟به دلیل وجودقوانین کیفری وفتاوای مشابه فقهادراین زمینه صحبت ازمسئولیت مدنی راه بجایی نبرده است اماازآنجاکه سقط جنین آماربسیارزیادی رابه خوداختصاص داده است ومسئولیت مدنی که بخش مهمی ازحقوق مدنی راتشکیل می‌دهدهمان التزام وتعهدقانونی مشخص به جبران ضرروزیانی است که درنتیجه عمل اوبه مناسبت انجام فعل زیانباربه دیگری واردشده است،مساله اصلی چنین ظهور میکند که اشخاصی که مرتکب سقط جنین شده‌اند یابه نوعی درآن دخیل بودند، چه کسانی هستند و چه مسئولیتی دارند؟مادر،بعنوان نقش اصلی درسقط جنین شناخته شده است امانبایدبه ظاهر اکتفا نمود چون ممکن است فعل زیانبار توسط پدر، پزشک، ماما یا اشخاص دیگر یا حتی بطور اشتراکی صورت گرفته باشد که بحث ضررمستقیم و غیرمستقیم پیش کشیده می‌شود. از دیگر مسائل مهم مبنای مسئولیت مدنی درسقط جنین چیست. آیا صرف اینکه سقط جنین صورت بگیرد مسئولیت شامل آن می‌شود؟ یا اینکه باید تقصیری در میان باشد. بنابراین شناخت تحلیلی از وضعیت جبران خسارت وارد بر زیان دیده برمبنای نظام مسئولیت‌ها و بررسی اصول وجست‌وجوی مبنا و راهکار‌های که بتواند نیاز امروزجامعه را برآورده سازد، مورد اهتمام این پایان نامه است.
2- سئوالات تحقیق
1.مبنای مسئولیت مدنی در سقط جنین چیست؟
2.خسارات وارد درسقط جنین شامل چه مواردی می‌شود؟
3.مسولیت مدنی ناشی از سقط جنین بر عهده چه کسانی است؟
3- فرضیه‌های تحقیق
1.مبنای مسئولیت مدنی درسقط جنین تقصیر می‌باشد.
2.خسارات مادی،معنوی،عدم النفع وخسارات مازادبردیه راشامل میشود.
3.تمام کسانی که ارکان مسولیت مدنی سقط جنین درعمل آنها احرازشود.
4- ضرورت تحقیق
اکثرمقالات وتحقیقات نوشته شده درزمینه‌ی سقط جنین در ایران عمدتا شامل بحث‌‌های شرعی وحقوقی می‌شوند و مساله سقط جنین را براساس دیدگاه‌های اسلامی بررسی نموده‌اند و مسائل اجتماعی، قانونی و شرعی مطرح شده براساس آن اشاره کرده‌اند، که بطورسنتی سقط جنین ازموضوعات حقوق کیفری تلقی ومورد بحث واقع شده است. ضرورت تحقیق در اینجا شکل می‌گیرد که تحقیقات سابق همه در ادامه و تایید تحقیقات سابق خود بوده و همین امر موجب شده که مساله مزبور تنها یک موضوع حقوق کیفری تصور شود. اما برآنیم در این تحقیق تحت تاثیر این طرز تفکر قرار نگرفته و وارد قلمرو مسئولیت مدنی سقط جنین شویم و به بیان مسائلی بپردازیم که غالباً از نظرها دورمانده است. به دلیل آمار بالای سقط جنین در ایران و سایر کشورها، نیاز به بررسی این موضوع محسوس‌تر می‌شود. زمانی که قوانین متعدد در نظام‌های حقوقی مختلف برای هرچه بهترکردن سطح آسایش جامعه تلاش می‌کنند، کم توجهی به چنین موضوعی ازخلا‌های تحقیقاتی موجود بشمار می‌آید.
5- پیشینه تحقیق
حقوق کشور ما در ارتباط با قلمرو مسئولیت مدنی سقط جنین، تاریخی همراه با فراز ونشیب را طی کرده است، شناخت تحولات حقوق یاد شده در ارتباط با موضوع مورد بحث، جز با بررسی پیشینه مساله درحقوق بیگانه ازیک طرف و شناخت مبانی فقهی ونظریه مشهور میان فقیهان، ازطرف دیگر میسر نیست درمطالعات خارج از کشور به دلیل محدودیت‌های دسترسی به مقالات وکتب، پیشینه تحقیقاتی قابل توجهی یافت نشد. اما همین مطالعه اندک نیزنشان می‌دهد که این موضوع ازدغدغه‌های بسیاری ازحقوقدانان، جامعه شناسان و پزشکان بوده است. که در اکثر موارد مسئولیت مدنی سقط جنین راتنها برای مادر نشناخته و درصدد یافتن سایر عاملین و جبران صحیح وکامل خسارت ناشی از آن می‌باشند. از این موارد می‌توان به کتابهای مسئولیت مدنی دکتر کاتوزیان، دکتر صفایی، دکتر باریکلو اشاره نمود که در مورد مسئولیت مدنی و شیوه‌های جبران خسارت سخن گفته اند. اما باید خاطرنشان کرد که بطور جزئی به مساله مسئولیت مدنی ناشی ازسقط جنین پرداخته نشده است. در رابطه با کتب فقهی می توان به مواردی اشاره کرد ولی مهمترین آن ها، جواهرالکلام محمدحسن نجفی(ره)، است که از دیگر کتابهای موجود در این زمینه است. از مقالات می‌توان به موارد ذیل اشاره کرد: سقط جنین درحقوق اسلامی وفمینیسم، محمد نوذری-‌بررسی تطبیقی سقط جنین درایران وجهان، زهراقربانی ودکترشهلاباقری-بررسی جوازوادله سقط جنین، نوشین آهووران-بررسی سقط جنین براساس نظریه اثر دوگانه، محمدجواد واحدی ومژگان گلزاراصفهانی_جدال حیات، بررسی اجمالی تئوریهای سقط جنین، محمدراسخ.
6- اهداف تحقیق
بررسی ارکان اصلی مسئولیت مدنی سقط جنین در حقوق ایران .
بررسی وتبیین مسئولیت مدنی سقط جنین درفقه اسلامی وقانون مدنی ایران .
7- روش تحقیق
این تحقیق به شیوه کتابخانه‌ای جمع آوری می‌شود که در آن سعی شده است از منابع معتبر علمی در رابطه موضوع تحقیق استفاده شود از طرف دیگر با توجه به کمبود منابع در این زمینه و همچنین به روز رسانی مطالب از اینترنت نیز بهره گرفته شده است.
فصل اول : کلیات
اصولا در آغاز هر مقاله وتحقیقی به بیان معانی و مفاهیم موضوع تحقیق و همچنین بیان ریشه ها و معانی مختلف بیان شده از آن برای آماده کردن ذهن خواننده می پردازند. سقط و جنین هر دو کلماتی عربی هستند که به زبان فارسی راه یافته‌اند و معانی مختلفی برای آنها ذکر کرده‌اند.ونیز نظرات و دیدگاههای مختلف و درنهایت نظریه مورد قبول در کشورمان را بررسی کرذه و جایگاه وموضع آن را مشخص نماییم.
واژه جنین از نظر لغوی به معنای هر چیز پوشیده و مستور است و به بچه تا زمانی که در شکم مادر است جنین گفته می‌شود. (عمید، 1363،ص 513)
واژه سقط جنین معادل واژه انگلیسی Abortion و واژه فرانسوی Avortement می‌باشد و به افتادن جنین قبل از نمو کامل در رحم اطلاق می‌شود. (عباسی، 1389،ص76)
در اصطلاح حقوقی نیز جنین به همین معنی به کار می‌رود مبدا آن ابتدای حاملگی و نهایتش لحظه قبل از ولادت است و فرقی بین تشکیل جنین از راه مواقعه یا سایر روشها نیست. (عباسی، 1389،همان)
بنابراین سقط جنین عبارت است از ختم حاملگی قبل از این که جنین قابلیت زندگی پیدا کند که معمولا قبل از هفته بیستم حاملگی است. (مک لونان، 1355،ص87)
1-1- مفهوم سقط جنین
جنین بروزن فعیل (اسم مفعول)، به هر چیز پوشیده و مستور باشد، (عمید، 1367،ص473) اطلاق می‌گردد. به همین اعتبار به باغ پردرخت از آن جهت که درختان انبوه روی زمین را می‌پوشانند و به گور و مرده ی در آن که پوشیده از چشم دیگران است به ترتیب جنّه و جنین گفته می‌شود، (خلیل جر، 1376،ص772) هنچنین «قلب» را که میان بدن پوشیده شده ، «جّنان» (احمدمصطفی، 1989،ص141) و دیوانه را که عقل او پوشیده شده است، «جنّه» نامیده اند. (خلیل جر، 1376،ص772) «جنّه » نیز به پرده، سپر و هر سلاحی که انسان را پوشانده و نگهداری کند، اطلاق شده است. (خلیل جر، 1376،ص772) بالاخره محصول حاملگی (احمدمصطفی، 1989،ص772) را که مبدأ آن ابتدای آبستنی و انتهای آن لحظه ی ماقبل ولادت است، (جعفری لنگرودی، 1346،ص1579) برخی مفهوم جنین را به دلیل اینکه به وسیله ی زهدان مادر پوشیده شده است، می دانند (ابن منظور، 1408،ص385) «جنین» نامیده اند. در قرآن مجید نیز در مورد این پوشش آیاتی وارد شده است: «لخلقکم فی بطون امهاتکم» (زمر، 6) شما را در شکم‌های مادارنتان آفریدیم و «اذا انتم اجنه فی بطون امهاتکم» (نجم، 32) آنگاه که شما در شکم‌های مادرانتان جنین بودید. معادل کلمه ی جنین در زبان انگلیسی واژه ی FietusیاFetus است. (آریانپور، 1372،ص1749)
بنابراین واژه ی جنین که جمع آن «اجنّه» و «أجنن» است، (خلیل جر، 1376،ص773) به طور کلی به بچه تا زمانی که در شکم مادر است و زاییده نشده (عمید، 1376،ص473) و هر چیز پوشیده اطلاق می‌شود. (سیاح، 1378،ص286)
در کتابهای فقهی به ندرت «جنین» را تعریف کرده‌اند و بیشتر در ورود به بحث دیه ی جنین به ذکر مراحل مختلف جنین یا حمل و میزان مجازات دیه ی هر یک از آن مراحل اکتفا کرده اند. شهید ثانی که از جمله فقهایی است که به تعریف واژه ی جنین پرداخته، می‌فرماید: «جنین در بطن مادرش است که به خاطر استتار آن در شکم مادر به این نام خوانده شده است. این واژه از ریشه ی اجتنان به معنای پوشش و به معنی مفعول استفاده می‌شود.» (مکی العاملی، 1390ق،ص288) در شرح تبصره ی علامه نیز به همین معنی به کار رفته است. (مکی العاملی، 1329 ق،همان)
در متون و مواد قانونی نیز تعریفی از جنین به چشم نمی خورد.در نظام حقوقی پیشین یعنی قانون مجازات عمومی سال1352 قانونگذار کیفری بدون پرداختن به معنای جنین (ویا سقط جنین)، تنها به بیان احکام مربوط به سقط حمل و انواع آن اکتفا کرده بود.1 در مقررات جزایی بعد از پیروزی انقلاب اسلامی نیز همان روش اتخاذ شده است و قانونگذار اسلامی به پیروی از منابع فقهی که منشأ تدوین قوانین مجازات اسلامی است، مستقیماً به ذکر مراحل مختلف جنین و مقدار دیه ی آن پرداخته است.2
1-1-1 سقط
سقط در لغت به معنی افتادن، سقوط کردن، انداختن، خارج شدن ، از بین رفتن و واقع شدن است. (عمید، 1367،ص530) سقط در اصطلاح فقها به معنی خارج شدن جنین از رحم مادر، قبل از کامل شدن آن است. به عبارت دیگر، اگر جنین قبل از پایان دوره حمل و کامل شدن به صورت مرده از رحم خارج شود، بدان سقط گویند. مانند آن که جنین در 6 ماهگی به صورت زنده از رحم خارج شود. با نظر به معنای مذکور سقط در اصطلاح به همان معنی لغوی است با این فرق که سقط در لغت دارای معنای عام است ولی در اصطلاح برای سقط جنین بکار می رود. به حذف یا بیرون آمدن یا بیرون آوردن رویان یا جنین مرده یا زنده از رحم، سِقطِ جَنین یا اَفگانه شدن گفته می‌شود.(انصاری، 1388،ص233) سقط جنین عمدی به معنای پایان بخشیدن به بارداری به ‌وسیله دارو یا عمل جراحی پیش از زمانی است که جنین بتواند زنده زاده شود. (از ویکی‌پدیا، دانشنامه آزاد کلمه سقط) سقط جنین در حقوق عبارت است از اخراج عمدی و غیر طبیعی و قبل از موعد طبیعی جنین به نحوی که حمل خارج شده از بطن مادر زنده نباشد یا قابل زیست نباشد . (همان)
1-1-2- مفهوم پزشکی جنین
برای تشکیل یک جنین تحقق لقاح بین‌اسپرم و تخمک ضرورت دارد. بعد از نفوذ اسپرم به داخل تخمک و بارور شدن آن که از طریق ادغام مواد ژنتیکی دو سلول جنسی صورت می‌گیرد، موجودی به وجود می‌آید که آن را زایگوت می‌گویند. تشکیل زایگوت با مشاهده دو پیش هسته در داخل تخمک تشخیص داده می‌شود و 18-12 ساعت پس از لقاح باروری تخمک را می‌توان مشاهده و در نتیجه تشکیل زایگوت را تشخیص داد. پس از حدود 24 ساعت از زمان باروری اولین تقسیم سلولی در زایگوت آغاز می‌شود. از زمان تقسیم اولیه سلولهای زایگوت تا هشت هفته بعد از آن، زایگوت را رویان یا آمبریا می‌نامند و به عبارت دیگر رویان واژه‌ای است که برای توصیف مراحل اولیه رشد جنین به کار می‌رود و از مرحله شروع تقسیم سلولی تا هفته هشتم حاملگی، جنین را شامل می‌شود.
بنابراین ملاحظه می‌شود که زایگوت که حاصل لقاح گامت‌های نر و ماده می‌باشد یک موجود تک سلولی است و عمر آن در حدود 24 ساعت می‌باشد و بعد از 24 ساعت از زمان تشکیل زایگوت، تقسیم سلولی آن آغاز می‌شود و از زمان شروع تقسیم سلولی تا هفته هشتم حاملگی، موجود موسوم به جنین را رویان می‌نامند. رویان در مرحله 16 سلولی به شکل یک کره توپر در می‌آید که مورولا نام دارد. از هفته نهم باروری تا زمان وضع حمل به این موجود از نظر پزشکی، جنین اطلاق می‌شود. بنابراین جنین از نظر طبی واژه‌ای است که برای توصیف جنین در حال رشد در داخل رحم از هفته نهم حاملگی تا پایان آن اطلاق می‌شود. (فیض الهی، 1389،ص23)
سقط جنین در اصطلاح پزشکی عبارت است از خروج یا اخراج جنین پیش از آن که قابلیت حیات مستقل داشته باشد و چون جنین قبل از شش ماهگی قادر به ادامه حیات مستقل نیست، بنابراین، اگر تا قبل از ماه ششم بارداری از رحم خارج شود آن را سقط شده تلقی می‌کنند و از ماه ششم به بعد چنانچه جنین به دنیا بیاید، قابلیت حیات داشته ولی شانس زنده ماندن آن به علت نارس بودن کم است. جنین موقعی سقط می‌گردد که در داخل رحم مرده و در نتیجه تمام و یا قسمتی از جدار رحم کنده شده باشد و رحم به ناچار برای خارج ساختن آن منقبض شده و تولید درد نماید که این دردها به علت انقباض عضله رحم می‌باشد. (ادوین، 1378،ص22) در مجموع اصطلاح سقط جنین به اخراج قبل از موعد جنین به نحوی که قابل زیستن نباشد اطلاق می‌گردد. (عباسی، 1385،ص77)
1-1-3- مفهوم حقوقی جنین
یکی از اساتید در ذیل عنوان جنین این چنین مقرر می‌دارد: «بچه در رحم مادر که پس از آبستن شدن متصور است تا زمان تولد که نوازد و مولود می‌شود(ماده 957 قانون مدنی و ماده 103 قانون امور حسبی) جنین ارث می‌برد اما مورث واقع نمی شود. نابود کردن جنین در حکم قتل نفس است و ارث او به ورثه حین قتل او می‌رسد. اگر روح در جنین دمیده نشده باشد دیه او کمتر است و به حسب مراتب سن و سال او فرق می‌کند. اگر مادر سقط جنین کند باید دیه بدهد و خود از وی ارث نبرد. قاتل زن باردار که مقرون به مرگ جنین گردد باید جداگانه دیه جنین را بدهد. اگر جنین متعدد باشد هر یک را دیه‌ای است.» (جعفری لنگرودی، 1388،ص1579)
تعریف دیگری که از جنین شده است به این نحو است که «جنین‌ در لغت عبارت است از:هر چیز پوشیده و مستور،و به نطفه تا زمانی که در شکم زن است اطلاق می‌شود و به بچه‌ای‌ گفته می‌شود که رحم مادر او را پوشانیده و از دیده پنهان است و هنوز زاییده نشده است. مبدأ آن ابتدای انعقاد نطفه و آبستنی است و انتهای آن لحظه ماقبل ولادت طفل است.» (مهربانی، 1380،ص30)
حقوقدانان تعاریف مختلفی از سقط جنین به دست داده‌اند که به برخی از آنها اشاره می‌کنیم:
پروفسور گارو حقوقدان فرانسوی، سقط جنین را «اخراج عمدی و قبل از موعد حمل» می‌داند و استاد گارسون معتقد است که «سقط جنین عبارت از، منقطع ساختن دوران طبیعی بارداری است» و آقای دکتر پاد باالهام از مواد 180 تا 183 قانون مجازات عمومی اصلاحی 1352، سقط جنین را اینگونه تعریف کرده است: «سقط جنین عبارت است از اخراج حمل قبل از موعد طبیعی زایمان به نحوی که زنده یا قابل زیستن نباشد…»
بنابراین می‌توان گفت: «انجام هرگونه اعمال مجرمانه‌ای که منجر به توقف حیات جنینی و یا سلب حیات از جنین و اخراج قبل از موعد طبیعی آن گردد سقط جنین محسوب می‌گردد.» (مهربانی، 1380،همان)
می توان چنین نتیجه گرفت که سقط جنین تقسیم میشود به عمدی وغیر عمدی.که سقط جنین غیرعمدی جرم نیست.بنابراین سقط جنین عمدی عبارتست از اقدام مجرمانه برای سلب حیات از جنینی که درآن علایم حیات دیده می شود چه این عمل به عنوان اخراج زود هنگام از رحم باشد و چه این اقدام با هدف از بین بردن آن باشد.
1-2- بررسی مشروعیت یا ممنوعیت سقط جنین
در حال حاضر در اغلب کشورهای غربی سقط جنین گرچه امری قانونی است اما بحث از جنبه‌های اخلاقی آن هنوز داغ است. مسلماً همچنانکه آزادی مطلق سقط جنین به خاطر عوارض سوء آن از جمله از هم پاشیدگی نظام اخلاقی و خانواده ها امری ناپسند است، ممنوعیت مطلق آن نیز قابل بحث و تأمل است. بدیهی است که پیروان هر نظریه، جهت توجیه عقاید خود دلائلی ابراز می‌دارند که ریشه یابی و رسیدن به مبانی این آرا و اندیشه ها، جهت رفع این معضل گریبانگیر نسل بشر و برخورد درست ومنطقی با آن می تواند مثمر ثمر باشد.
باید گفت سقط جنین ریشه در بحران اجتماعی و اقتصادی نیز دارد به عبارت دیگر سقط جنین قبل از این که یک معضل حقوقی باشد یک معضل اجتماعی می‌باشد از این رو باید به بررسی برخی نظریه ها در این زمینه می‌پردازیم.
در پی علل و عوامل گوناگون مؤثر در سقط جنین، تئوری ها و نظریه هایی در موافقت و یا مخالفت با این پدیده در جوامع مختلف به وجود آمده است. از آنچه که برخی از این نظریه ها در ممنوعیت سقط جنین در بعضی جوامع مؤثر بوده و از مبانی تئوریک آن به شمار می‌رود، به شرح و بررسی آنها می‌پردازیم. (سوهانیان، 1389،ص54)
1-2-1- تئوری آزادی مطلق
طرفداران این تئوری که معتقد به لغو کلیه ی محدودیت ها نسبت به سقط جنین و آزادی بی قید و شرط آن هستند، برای توجیه و اثبات نظریه ی خود به دلایلی استناد می‌کنند که اهم آنها عبارتند از:
1-2-1-1- حفظ حیات و سلامت مادر
سقط جنین به خاطر زندگی و سلامت جسمی و روانی مادر که در سراسر گیتی گاه مطلق و گاه مشروط پذیرفته شده است، بر این استدلال متکی است که حفظ جان مادر که بالفعل انسانی کامل است بر حفظ جنین که موجودی با حیات بالقوه ی انسانی و تا زمان تولد بدون فردیت و شخصیت است، ترجیح دارد.(ای پنس گریگوری، 1382،ص157) لذا کاملاً منطقی و عقلانی است که در صورت به خطر افتادن حیات و حتی سلامت مادر با اقدام به قطع بارداری از مادر حمایت شود.اما به نظر می رسد این استدلال به تئوری آزادی مشروط نزدیکتر باشد،زیرا آزادی مطلق نباید مقید به شرطی همچون لزوم حفظ حیات مادر باشد.
1-2-1-2- کاهش مرگ مادر
به عقیده ی طرفداران آزادی مطلق سقط جنین، ممنوعیت سقط نه تنها هیچگاه تأثیر قطعی در جلوگیری افراد از آن نداشته بلکه موجب افزایش سقط جنین‌های غیرقانونی و پنهانی در شرایط غیربهداشتی می‌شود.بدیهی است که این امر قطعاً موازین ایمنی حاصل از سقطهای قانونی را دارا نبوده، در نتیجه آمار مرگ زنان به طور چشمگیری افزایش می‌یابد. لذا با توجه به عوارض شایع سقط جنین غیرقانونی از جمله خونریزی شدید،عفونت، سوراخ شدن رحم که از نظر پزشکی یکی از علل عمده ی مرگ مادر محسوب می‌شود (مک دونالد کینگهام، 1376،ص119) و با عنایت به اینکه هدف اصلی جوامع باید جلوگیری از این گونه تراژدی ها باشد، تنها راه حل این معضل را قانونی کردن سقط جنین و به عبارتی دیگر بی خطر ساختن آن می‌دانند. بویژه آنکه به موجب آمار سازمان بهداشت جهانی سالانه متجاوز از دویست هزار زن در دنیا به لحاظ اقدام به سقط‌های غیرقانونی جان خود را از دست می‌دهند و تقریباً در هر سال 31-26 میلیون سقط قانونی و حدود 22-10 میلیون سقط غیرقانونی در جهان انجام می‌شود. (جاناتان برک، 1380،ص146).البته این استدلال مصادره به مطلوب است زیرا نمی توان برای جلوگیری ازآثار سواستفاده این عمل مجرمانه،آن عمل را مباح کرد بلکه راه حل این است که زمینه وقوع جرم را با تدابیری کاهش داد،برای مثال برخورد شدید با متخلفان.
1-2-1-3- جلوگیری افزایش جمعیت
افزایش جمعیت که امروزه به نام انفجار جمعیت از آن نام برده می‌شود، از دلایلی است که پیروان نظریه ی آزادی سقط جنین در توجیه عقاید خویش بدان استناد می‌کند. به عقیده ی آنان، معظلات و عوارض فراوان اجتماعی و اقتصادی ناشی از توسعه بی رویه ی جمعیت، برای دولتها چاره‌ای جز کنترل موالید که قاطع‌ترین روش آن سقط جنین است باقی نمی گذارد. (محقق داماد، 1385،ص132) حتی برخی زمزمه‌ی لزوم تجدید نظر و بازبینی در سوگند نامه ی بقراط را سر داده، مدعی شده‌اند اگر بقراط نیز در زمان حیات خود انفجار جمعیت و عوارض آن از جمله فساد و اعتیاد و آوارگی و بی سامانی مردمان را مشاهده می‌کرد شاید نه تنها تحدید موالید، بلکه سقط جنین را برای نجات بشریت ضروری و لازم می‌دانست. (ماه وان، 1372،صص1.2) علاوه بر آن دگرگونیها و تحولات جهان امروزی در مقایسه با زمانهای گذشته، اندیشه‌های نو و متناسب با مقتضیات را می‌طلبد. (ماه وان، 1372،همان)این استدلال نیز جای اشکال دارد چون راههای بهتری برای کنترل جمعیت وجود دارد که مهمترین آن آموزش و ترویج فرهنگی است نه سقط جنین!.
1-2-1-4- حق انتخاب زن
از جمله دلایلی که پیروان آزادی سقط جنین برای اثبات عقیده خود به آن تمسک کرده‌اند ، حق انتخاب زن است. به عقیده ی ایشان امروزه به دنبال تحول و دگرگونی جوامع بشری، حقوقی برای زن شناخته شده که از آن جمله می‌توان از حق اختصاصی وی برای نگهداری یا سقط جنین از آن رو که بخشی از بدن او بوده جدا از پیکر او نیست، اشاره کرد. (حسینی نژاد، 1384،ص67)
لذا هیچ کس حتی جامعه حق تحمیل بارداری به زن را ندارد. طرفداران آزادی سقط دراین رابطه تا بدانجا پیش رفته‌اند که رد تصمیم گیری زن در این خصوص را رد انسانیت و بشریت او دانسته اند.
جودیت تامسون از پیروان تئوری فوق در توجیه اخلاقی این حق مثالی می‌زند. وی می‌گوید: فرض کنید برای عمل جراحی در بیمارستان بستری شده اید وقتی بیدار شدید می‌بینید شما رابه یک ویولونیست متصل کرده‌اند و خون از طریق لوله هایی به کبد شما وارد و خارج می‌شود و از کلیه‌های شما بر خلاف میلتان برای زنده نگه داشتن فرد مزبور استفاده شده است. وی در ادامه می‌گوید: درست است که ویولونیست حق حیات را دارد اما حال این حق را ندارد که شما را ملزم نماید تا اجازه ی استفاده از کلیه‌های خود را به او بدهید. تامسون آنگاه استدلال می‌کند که به همین ترتیب اگر چه جنین حق حیات دارد اما جامعه نمی تواند زن باردار را مجبور کند تا برخلاف میلش به جنین متصل بماند و به مدت نه ماه بدنش را به عنوان محفظه‌ی پرورش جنین به کار برد. از دید تامسون واضح ترین مثال، تجاوز است که در نتیجه، علی رغم تمایل زن به بارداری، ممکن است لقاح صورت پذیرد در این صورت جنین فرد متجاوز حقی نسبت به استفاده از بدن زن ندارد. به عبارت دیگر همانطور که پاره‌ای دیگر ا ز مدافعین سقط جنین ناشی از تجاوز استدلال کرده‌اند حق مادر درترجیح عشق ورزیدن به فرزندی ناشی از بارداری مشروع، نسبت به فرزندی که از رابطه‌ی ناخواسته و تجاوز کارانه به وجود می‌آید،مجوزی برای انتخاب سقط جنین به شمار می‌آید.
1-2-2- تئوری ممنوعیت مطلق
با توجه به این تفسیر از شأن و جایگاه جنین ونیز این اصل اخلاقی که کشتن انسان بی گناه همواره نادرست است، کلیسای کاتولیک رم از همان آغاز هر گونه اقدام مستقیم برای سقط جنین را منع و نکوهش کرده است. حتی گفته‌اند یکی از عوامل جدایی و تمایز مسیحیان اولیه از کافرکیشان، مسئله ی سقط جنین و طفل کشی بوده است، چرا که مسیحیان برخلاف کافران، به شدت با سقط جنین و طفل کشی مخالف بودند.
نخستین منع صریح سقط جنین را در دیداخه می‌توان سراغ گرفت. این کتاب راهنمای تعالیم مسیحی در اواخر سده ی نخست میلادی یا اوایل قرن دوم نوشته شده است. در بخش نخست این کتاب «دو طریق زندگی و مرگ» باهم مقایسه می‌شوند. یکی از احکامی که نشانه ی «طریق زندگی» برای مسیحیان است، این حکم است: «کودک را باسقط کردن نکش و باعث هلاکت نوزاد نیز نشو» دریکی از اسناد قدیمی مسیحی آمده است: خداوند، که مالک زندگی است، وظیفه ی شکوهمند حفظ زندگی را به آدمیان وانهاده است. آدمیان باید این وظیفه را به شیوه‌ای شایسته به انجام رسانند. باید از لحظه بارداری با کمال دقت از زندگی صیانت کرد:سقط جنین و طفل کشی گناهانی نفرت انگیزند.(جمعی از نویسندگان،1385،صص 300)

ترتولیان، یکی از الهی دانان قدیم مسیحی، جنین را از لحظه انعقاد نطفه انسان کامل میداند. به اعتقاد وی، سقط جنین فقط آنگاه مجاز است که برای نجات جان مادر ضروری باشد. آگوستین، دیگر عالم بزرگ مسیحی، بین جنینی که روح در آن دمیده شده و جنین بی روح تفکیک قائل است. وی گرچه سقط این هر دو دسته را منع و نکوهش می‌کند، این عمل را فقط در صورت دمیده شدن روح در جسم داخل رحم مادر، سقط جنین تلقی می‌کند(جمعی از نویسندگان،1385،ص303) در قرن سیزدهم میلادی، توماس اکوئیناس، بزرگ ترین الهی دان مسیحیت در قرون وسطا، به تبع ارسطو قائل به این شد که در پسران در حدود روز چهلم پس از بارداری و در دختران در حدود روز هشتادم، یا به نقلی روز نودم، روح دمیده می‌شود. اندیشه اکوئیناس و آگوستین باعث شد که در شدت یا خفیف بودن قبح سقط جنین، بسته به اینکه جنین در چه مرحله‌ای باشد، تمایز گذاشته شود.با این همه، این تفکر را کلیسای کاتولیک رم رسماً در قرن نوزدهم کنار نهاد. در سال 1869 پاپ پیوس نهم اعلام کرد که مجازات طرد برای سقط جنین در هر مرحله‌ای که باشد اعمال می‌شود. در سال 1917 مجموعه قانون شرعی جدید مقرر کرد که همه جنین‌های سقط شده باید غسل تعمید شوند، و این امر آشکارا بیان می‌کند که جنین متولد شده از لحظه انعقاد نطفه انسانی کامل است. این دیدگاه را شورای واتیکانی دوم و پاپ پل ششم نیز تأیید و بر آن تأکید کردند. (جمعی از نویسندگان، 1385،ص336)
1-2-2-1-دلایل طرفداران ممنوعیت مطلق
قدمت این تئوری به دوران باستان برمی گردد. در یونان (گودرزی، 1372،ص35) و روم قدیم (حکمت، 1366،ص27)، سقط جنین اصولاً عملی مذموم و گناه محسوب شده و مجازات سنگین برای مرتکب آن در برداشت. منع اخلاقی از بین بردن جنین و لزوم حمایت از آن در سوگند نامه‌های پزشکی آن زمان از جمله سوگندنامه «بقراط» (ساکت، 1372،ص67) و «عساف» (اعتمادیان،1367،ص145) به خوبی نمایان است.
در هر حال، طرفداران تئوری فوق، مطلقاً مخالف سقط جنین بوده و تحت هیچ شرایطی آن را مجاز نمی‌دانند. این گروه که عمدتاً از پیروان مکتب اصالت وظیفه هستند، معتقدند یک تکلیف و وظیفه ی مطلق نسبت به جنین وجود دارد و آن تحریم قطعی و بدون استثنا سقط جنین است. (سوهانیان، 1389،ص25)
پیروان نظریه ی ممنوعیت مطلق سقط جنین در زمینه ی اثبات دیدگاه خویش دلایلی را ارائه کرده‌اند که اهم آن به این شرح است:
الف: قداست حیات
برخی از مخالفان سقط جنین مفهوم فوق را پایه ی استدلال نظریه ی خود قرار داده اند. این گروه که بیشتر از محافل مذهبی و بعضاً پزشکی (دامادی، بی تا) هستند معتقدند : حیات یک موهبت الهی است و کسی حق ندارد آن را سلب نماید. براین اساس، حیات دارای قداستی است که لزوم حفاظت مطلق از آن را توجیه می‌کند. (چودین، 1373،ص196)
در همین رابطه فتوای قاطع کلیسای کاتولیک نسبت به حرمت سقط جنین و حتی هر گونه تلقیح مصنوعی و پروردن تخمک در آزمایشگاه (کاتوزیان، 1369،ص324) مبنی بر ممنوعیت مطلق دخل و تصرف در قدرت تناسلی و روند طبیعی انتقال حیات و نتیجه ی نهایی آن (جنین) قابل ذکر است.
ب: حق حیات داشتن جنین به عنوان یک انسان
یکی از دلایلی که طرفداران ممنوعیت سقط به آن استناد می‌کنند، پذیرش انسان به عنوان یک نفس یا فرد است که مانند سایر افراد از حقوقی که اهم آن حیات و زنده به دنیا آمدن است باید برخوردار باشد. به عقیده ی اینان جنین از زمان لقاح شخصیتی انسانی و موجودی زنده و فعال محسوب شده ، از این جهت شایسته ی حفظ و نگهداری است. (استیرو، 1372،ص189)
ج: برابر بودن حق زندگی
بنابر استدلال فوق، هر انسان زنده‌ای از نظر داشتن حق زندگی با انسان دیگر برابر است و جنین نیز به عنوان یک انسان از این اصل مستثنی نیست، لذا هیچ کس حتی والدین حق از بین بردن و به قتل رساندن این انسان بی گناه و مظلوم را ندارند.
د: حق انتخاب جنین
به موجب این دیدگاه ، اگر نطفه ی منعقده یا جنین را به عنوان یک شخص بپذیریم و قائل به فرد یا نفس بودن آن باشیم، باید قائل به حق انتخاب او در زنده و سالم متولد شدن نیز باشیم. اقدام به ختم حاملگی بدون در نظر گرفتن این حق، در واقع ارزش ندادن به شخصیت انسانی اوست.
به عقیده ی مخالفین سقط جنین، نطفه از لحظه ی انعقاد روندی تکاملی را آغاز می‌کند که بخشی از آن در زهدان و بخش دیگر بیرون از آن است. گرچه جنین قسمتی از تکامل خود را درون مادر و وابسته به او می‌گذراند، اما موجودی است غیر از مادر و مانند ناخن و مو از آن مادر و در مالکیت او نیست که به دلخواه و یا براساس مصالح قیچی شود.
وابستگی جنین به وجود مادر در دوران جنینی به معنی نفی موجودیت او نیست، همچنانکه بعداز تولد نیز در عین استقلال وجودی وابسته به مادر و پدر و محیط است. پس چگونه می‌شود که کسی به دلخواه انسانی وابسته به خود را به هر دلیلی که بتوان اندیشید از میان بر دارد.
با توجه به این استدلال، مخالفین سقط جنین هرگونه تصمیمی را که منافات با حق حیات جنین داشته باشد، نوعی تبعیض بین آحاد بشری و بی اعتنایی به حق انتخاب جنین دانسته اند.
ه: رعایت اصل عدالت و احسان
به موجب این اصل هر تلاشی جهت وارد ساختن صدمه به جنین، هر چند با هدفی نیکوکارانه انجام شود، اصول عدم بزهکاری و عدالت را نقض نموده تعدی محسوب می‌شود. برخی از مخالفین سقط جنین ضمن استدلال فوق با تکیه بر اصول اخلاقی، از بین بردن جنین را مطلقاً ممنوع دانسته تحت هیچ شرایطی ختم بارداری را مجاز نمی شمارند. به عقیده ی این گروه، پایان دادن به بارداری به بهای از بین بردن جنین حتی به عنوان روشی برای نجات فردی دیگر، اقدامی مذموم و ناپسند و ظلم به موجود تولد نایافته تلقی می‌شود.
براساس این دیدگاه در مواردی چون تجاوز به عنف و روابط نامشروع جنسی، زن حق دارد تا کمکهای فوری پزشکی را دریافت کند اما این اقدام تا آنجا تجویز می‌گردد که به منظور جلوگیری از بارداری و صرفاً عاملی بازدارنده از لقاح باشد نه به عنوان عاملی جهت از بین بردن نطفه ی منعقد شده، زیرا به جبران اشتباه و گناه دیگران، از بین بردن موجودی بی گناه خود عین ظلم و بزهکاری و برخلاف عدل و احسان است.
و: سقط جنین، تجاوزی در حق جامعه
مخالفین سقط جنین، علاوه بر دلایل پیشین، ختم بارداری و از بین بردن جنین را علاوه بر معضلی خانوادگی، جنایتی در حق جامعه تلقی کرده اقدام به آن را به هیچ وجه جایز نمی دانند.
براساس این نگرش که قویاً توسط این گروه تأیید و حمایت می‌شود، والدین تاقبل از لقاح می‌توانند از داشتن فرزند جلوگیری کنند، ولی پس از آن که نطفه منعقد گردید حق ساقط کردن آن را ندارند. زیرا جنین موجودی زنده و مستقل و مانند سایر افراد جامعه است و از بین بردن آن جنایتی در حق جامعه محسوب می‌شود. (اشرفی، 1367،ص143) جنایتی که از آن به آدم کشی و قتل عمد تعبیر شده است. (سوهانیان، 1389،ص27)
1-2-2-2- آثار ممنوعیت مطلق سقط جنین
براساس آمار ارائه شده توسط سازمان جهانی بهداشت در سال 1990 شصت و یک هزار فقره مرگ مادران باردار به واسطه سقط جنین ناسالم بوده است. براساس آمار ارائه شده توسط سازمان بهداشت جهانی در سال 1997 تقریباً 13 درصد کل مرگ مادران باردار به واسطه انجام سقط غیربهداشتی بوده است. براساس آمار ارائه شده توسط همین سازمان، حتی در کشورهایی که مرگ مادران باردار به واسطه فقر مالی و ابتدایی بودن امکانات زایمان آمار بالایی را نشان میدهد باز هم در بین سالهای 1995 تا 1997 مرگ مادران باردار به واسطه سقط‌جنین‌های پنهانی و غیربهداشتی درصد بالایی از کل مرگ مادران باردار را به خود اختصاص داده است. کنفرانس سال 1994 سازمان ملل متحد در قاهره در خصوص «جمعیت و توسعه» نیز از سقط جنین ناسالم و غیربهداشتی به عنوان اصلی ترین عامل در مرگ مادران یاد کرده است.
مطالعات آماری جهانی نشان می‌دهد که چنانچه امکان قانونی شدن سقط جنین و در نهایت وجود پزشکان متخصص و امکانات مجهز بیمارستانی فراهم گردد می‌توان گفت که آمار مرگ ناشی از سقط جنین به یک فقره مرگ در هر صد هزار فقره سقط جنین کاهش می‌یابد.یعنی اگر براساس آمار سال1990 تعداد سقط جنین را در کل کشورها 50 میلیون فقره در نظر بگیریم براساس پیش بینی سازمان بهداشت جهانی در سال 1995 در صورت امکان دسترسی قانونی به سقط جنین غیر بهداشتی به 500 فقره مرگ تقلیل خواهد یافت.
در ایران نیز کم نیست آمار زنان مستضعفی که جهت پرهیز از بارداری ناخواسته یا پرهیز از داشتن فرزندان زیادتر برای سقط جنین به دام سوداگران و دلالان غیر متخصص افتاده‌اند و علی رغم پرداخت مبالغ کلان نهایتاً به علت سقط جنین پنهانی توسط فرد غیرمتخصص و استفاده از لوازم و تجهیزات نامناسب و غیربهداشتی جان می‌بازند. شایسته است تا حد امکان آماری هر چند تقریبی از این حوادث در ایران ارائه گردد تا راه برای بازنگری قوانین و تغییر سیاست کلی در جهت قانونمند کردن سقط جنین (قبل از دمیده شده روح در آن ) هموار گردد.
افزایش کودکان بی سرپرست و کودکان پس از طلاق و مشکلات عدیده فردی و اجتماعی از آثار دیگر ممنوعیت مطلق سقط جنین است. (جمعی از نویسندگان، 1388،ص337)
1-2-3- تئوری آزادی مشروط
در مقابل دیدگاههای سابق الذکر، دیدگاه دیگری وجود دارد که میانه و بینابین آن دو محسوب می‌شود.از نظر پیروان تئوری آزادی نسبی، سقط جنین در عین حال که اصولاً عملی مجرمانه و ممنوع تلقی می‌گردد، در شرایط خاصی مجاز شمرده می‌شود. به عقیده ی این گروه در سیر تکوینی جنین، مقاطعی وجود دارد که مبین وضعیت هستی و حیات جنین و شروع فردیت یا شخصی تلقی شدن او بوده و زمان پیش از آن به اعتبار شخص یا انسان تلقی نشدن جنین مجوز سقط جنین،آن هم در موارد محدود که عمدتاً تحت عنوان سقط درمانی یا سقط طبی مطرح می‌شود، خواهد بود. (دستجردی، 1387،ص79)

منابع پایان‌نامه c (1493)

به نظر می‌رسد که جهت شناسایی حق در جامعه و قابلیت تعقیب آن می‌بایست قانون نسبت به شناسایی حق اقدام و راهکارهای اجرای آن را تعیین و سپس ضمانت اجراهای حمایت از آن را معین نماید. در عالم حقوق به حقائق کاری نداریم صرفاً در محدوده واقعیت‌ها قدم می‌زنیم هر چند مطالبه وجه که مشمول مرور زمان شده است حق طبیعی و شرعی یک طلبکار می‌باشد لکن به علت اینکه مشمول مرور زمان شده قابلیت استماع را ندارد و دارنده این حق قدرت اجرای این حق را ندارد جهت حمایت از آن نمی‌تواند به ضمانت اجراهای پیش‌بینی شده متوسل شود. دستگاه قضائی به عنوان بازوی حمایت، از حقوقی که مشمول مرور زمان شده حمایت نمی‌کند و وجود خارجی برای آن شناسایی نمی‌کند حق اختراع با تصویب قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال 1386 در جامعه فعلی به رسمیت شناخته شده است12 در همان قانون جهت امکان اجرای این حق تشریفاتی را الزامی نموده است اگر اختراعی این تشریفات را رعایت نکند قابل حمایت نخواهد بود.
قبل از تصویب قانون اختراعات علی‌رغم اینکه اختراع‌های مختلفی ایجاد شده لکن به طور رسمی چنین حقی مورد شناسایی نبوده و قانون آن را شناسایی نموده است و اجرا شدن آن نیز منوط به رعایت تشریفات می‌باشد و رعایت این تشریفات به این علت است که مخترع اقدام به افشاء اختراع نماید تا جامعه از آن بهره‌مند شود و در قبال حکومت حقوق انحصاری را برای مخترع شناسایی می‌کند. اختراع یک قرارداد قانونی بین مخترع و حکومت است و هر چند از نظر ذاتی امکان دارد در عالم معنی حق اختراع از حقوق طبیعی باشد لکن هدف ما حمایت از حق اختراع در اجتماع است و قانون در اجتماع حکومت می‌کند و حدود تعریف شده در قانون می‌بایست رعایت شود لذا به نظر می‌رسد حقوق تعیین شده برای مخترع محدود به موارد مندرج در ماده 15 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب 1386 باشد و حقوق تعیین شده حصری است نه تمثیلی.
بنابر مطالب گفته شده صرفاً بهره‌برداری از حقوق مندرج در ماده 15 قانون اختراعات نقض حق اختراع تلقی و از نظر مدنی و کیفری قابل پیگرد می‌باشد.

بند سوم: محدوده نقض
مسئولیت مدنی نسبت به اموال مادی با صدمه به اموال حاصل می‌شود. لکن مسئولیت مدنی در خصوص حق اختراع با نقض اختراع حاصل می‌شود صدمه به حق اختراع نقض نامیده می‌شود که تشخیص نقض دارای ظرافت‌های بسیار دقیق و مهمی است.
چارچوب حمایت از حق اختراع در همه کشورها با این حق‌های مورد ادعا(حق‌های ادعا شده در برگه اختراع) تعیین می‌گردند. معنا و مفهوم ادعا نهایتا توسط دادگاه‌های تفسیر می‌گردد. روشی که در آن دادگاه‌ها به نوبه خود یک ادعا را تفسیر می‌کنند بستگی به حقوق داخلی و به میزان زیادی به قواعد و مقررات دارد. بنابراین، این‌که یک ادعا به چه معناست بستگی به قلمرو قضایی‌ای دارد که در آن مورد تفسیر واقع می‌شود.13
نقض، عین یا مشابه ادعاهای عنوان شده در اظهارنامه ثبت اختراع است محدوده حمایتی ورقه اختراع با ادعاهای مطرح شده تعیین می‌شود. مطابق ماده 6 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386 در اظهارنامه ثبت اختراع باید موضوعی را که حمایت از آن درخواست می‌شود تعیین کرد و اظهارنامه می‌بایست خواسته، توصیف ادعا، خلاصه‌ای از توصیف اختراع و در صورت لزوم نقشه‌های مربوطه را در برداشته است.
مطابق بند (ج) ماده 6 ادعای مذکور در اظهارنامه گویا و مختصر بوده و با توصیف همراه باشد به نحوی که برای شخص دارای مهارت عادی در فن مربوط واضح و کامل بوده و حداقل یک روش اجرائی برای اختراع ارائه کند.
توصیف ادعا مطابق ماده 10 آیین‌نامه قانون اختراعات مصوب 1386 می‌بایست به نحوی باشد که زمینه فنی اختراع در آن قید شود و اینکه این اختراع چه مشکل فنی را حل می‌کند و هدف‌های اختراع چیست؟ در شرایط اختراع گفته شد که می‌بایست دارای تازگی، کاربرد صنعتی و ابتکاری باشد و می‌بایست شرح وضعیت دانش پیشین و سابقه پیشرفتهایی را که در رابطه با اختراع ادعایی وجود دارد به نحوی که برای درک و بررسی جدید بودن اختراع کفایت کند بیان شود و ضمن ذکر دقیق مشکل فنی در صنعت می‌بایست اظهارنامه راه‌حل عملی جهت حل مشکل فنی موجود باشد.
ادعاهائی که در اظهارنامه مطرح می‌شود و راه‌حل‌هائی که برای حل مشکل فنی مطرح می‌شود حدود و مرز حق اختراع را تعیین می‌کند حقوق ذکر شده در ماده 15 قانون ثبت اختراع حق بهره‌برداری انحصاری از این ادعاها می‌باشد که صرفاً مالک گواهی حق اختراع حق ساخت، صادرات، واردات، عرض برای فروش و استفاده از فرآورده و فرآیند را خواهد داشت و اشخاص دیگر که بدون رضایت مالک یا دولت اقدام به بهره‌برداری نمایند ناقص حق اختراع تلقی و قابل و پیگیرد خواهند بود.
اما ذکر یک توضیح در خصوص عبارت آخر این ماده (بند ج از ماده 6 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386) لزم است و آن اینکه در اظهارنامه در کنار توصیف کامل اختراع، خلاصه‌ای از توصیف و ادعاها معین می‌گردد، لذا قانونگذار ما برای رفع ابهام توضیح داده است که خلاصه‌ای که در اظهارنامه آمده است نباید برای محدود کردن گستره حمایت مورد استناد قرار گیرد زیرا این خلاصه، صرفاً برای ارائه اطلاعات فنی مانند اشکال و تصاویر مربوط به اختراع است و کاربرد دیگری ندارد.14
وظیفه دادگاه همان‌طور که آمده، این است که اولاً اعتبار گواهی حق اختراع و محدود حق اختراع را مشخص کند و پس از آن مشخص کند نقض در محدود حقوق صاحب گواهی به وقوع پیوسته یا خیر؟
لذا باید همان محدوده از حق اختراع را که مرتبط به ادعاهای حق می‌باشد را دقیقاً مشخص کند و همچنین دفاع‌ها و دلایل خوانده را مبنی بر عدم وقوع نقض و عدم اعتبار گواهی ثبت اختراع را توأمان مدنظر قرار دهد. این دو موضوع (تعیین محدوده و بررسی دلایل خوانده) منشاء مسائل متفاوتی در جریان رسیدگی می‌باشد که نقطه آغاز آن نحوه بیان و نگارش ادعا می‌باشد.
مسئله‌ای که عموما مطرح می‌شود این است که نگارش گواهی اختراع اگر به طور دقیق از منظر توصیفات و اشکال و تقاضانامه ثبت اختراع تفسیر شود آیا در نهایت منجر به توصیف اختراعی می‌شود که عمل ناقض را در بر بگیرد؟ به عنوان مثال در توصیف اختراع آمده است که وسیله مذکور یک قطعه فنر دارد. حالا اگر در وسیله‌ای که ادعا شده اختراع را نقض کرده به جای فنر از یک لاستیک سخت استفاده شده باشد، آیا باز هم نقض صورت گرفته است؟ سیستم‌های حقوقی با توجه به شرایط و ضوابط آن‌ها برای ثبت اختراع به این موضوع پاسخ متفاوتی می‌دهند. علاوه بر این بسیاری از دادگاه‌ها برای تشخیص مسئله مذکور از نظر کارشناس استفاده می‌کنند.15
محتوای فنی بعضی از گواهی‌های اختراع آنقدر پیچیده است که نه تنها به نظر کارشناسی چند متخصص نیاز دارد بلکه برای تشخیص و حل مسئله نیاز به انجام آزمایشات متعدد با هزینه بالا می‌باشد.
به طور مثال در یک پرونده نقض یک اختراع مرتبط با برش پلاسما ممکن است در تشریح اختراع آمده باشد که این دستگاه برش در حین اجرا فرایند خاص را طی می‌کند. که برای روشن شدن مسئله کارشناسان ناگزیر هستند که دستگاه را به کار انداخته و آن را مورد بررسی قرار دهند. اگر چه هزینه اینگونه آزمایشات سنگین است ولی به دلیل اینکه نتیجه دعوی منوط به انجام آزمایش است. هر یک از طرفین ممکن است اقدام به انجام آزمایش کنند که در بیشتر موارد طرف دیگر نیز مجبور به انجام آزمایش متقابل می‌شود تا صحت آزمون و آزمایشات طرف مقابل را به چالش بکشد.
دادگاه پس از جلب‌نظر کارشناس و انجام آزمایشها حکم خود را با استدلال صادر خواهد کرد که آیا نقض صورت گرفته است یا خیر؟ اما بیشتر گواهی‌های اختراع شامل بیش از یک خواسته هستند. لذا این موضوع به صاحب گواهی اختیار می‌دهد که از چند مسیر جهت اثبات نقض حق خود استفاده کند. و در صورتی که یک ادعا مورد تأیید قرار نگرفت صاحب حق از مسیر دیگر بتواند اثبات کند نقض حق صورت گرفته است. وقتی که یک گواهی با چند ادعا موضوع پرونده نقض حق می‌باشد قاضی باید یک ادعاها را بررسی کند تا وقوع یا عدم وقوع نقض را به طور کلی بتواند مشخص کند و حکم را صادر کند.16
بند چهارم: ملاک‌های تشخیص نقض (تفسیر ادعاها)17

برای پاسخ دادن به این سؤال که آیا یک ساختار ویژه، ادعای مندرج در یک ورقه اختراع ثبت شده را نقض کرده یا خیر؟ ادعا باید به عناصر اختصاصی شکسته شود و سپس با عناصر نقض ادعا شده، حسب مورد، مقایسه گردد. اگر عناصر اختصاصی و عناصر نقض مطابقت کامل داشت بدیهی است که نقض حق صورت گرفته است و در غیر اینصورت دعوی نقض حق رد می‌گردد.
البته باید مقایسه بین عناصر ادعای نقض شده با عناصر اختصاصی ادعا برای پاسخ دادن به سؤالات زیر صورت گیرد:
• آیا همه عناصر ادعا در نقض ادعا وجود دارد یا خیر؟
• آیا همه عناصر یک فرم دارند؟
• آیا همه عناصر یک کارکرد دارند؟
• آیا عناصر ارتباط یکسان و یکنواخت با عناصر دیگر دارند؟
در صورتی که پاسخ به هر یک از سؤالات فوق مثبت باشد بدیهی است که نقض حق صورت گرفته است.18
برای احراز نقض حق اختراع، بایستی اقدامات انجام گرفته در درون و دامنه گواهینامه اختراع قرار گیرد؛ این موضوع مبتنی بر تفسیر اسناد و اوراق گواهینامه است. هر گاه آن اقدامات فراتر از موضوع گواهینامه باشد؛ نقض در میان نخواهد بود زمان معیار برای احراز نقض حق اختراع، زمان انتشار توصیفات و اسناد و مدارک اختراع است.19 همچنین برای تشخیص و تعیین اعمال نقض‌آمیز در قوانین ملی کشورها راهکارهای متفاوتی می‌تواند وجود داشته باشد در قوانین برخی از کشورها، نقض از نظر انواع به نقض ذاتی و اصلی و نقض معادل یا نقض در قالب دکترین معادل تقسیم شده است.20
الف) نقض ذاتی و اصلی
راه‌های متفاوتی وجود دارد که ممکن است گواهی حق اختراع نقض شود. اولین راه که ممکن است گواهی توسط شخص ثالث عمدا نقض شود این است که کپی‌برداری عینا از گواهی باشد بدون هر گونه تغییر21، در این گونه تقلید تغییری در اختراع داده نمی‌شود کالای موضوع نقض دقیقا مطابق با اختراع اصیل می‌باشد تشخیص این نوع نقض بسیار واضح و روشن می‌باشد صرفاً دارنده می‌بایست اقدام و ارتکاب عمل توسط ناقض را ثابت نماید و نیازی به اثبات تطبیق کالاهای موضوع نقض با ادعاهای مطرح شده ندارد. در این نوع نقض، ناقض بی‌پرواست یا اینکه گمان می‌کند گواهی حق اختراع خدشه‌دار است و اعتبار ندارد.
این نوع نقض به نقض عینی یا ذاتی و اصلی معروف می‌باشد و چنین تعریف شده است «اقدام ناقض بر نقض اختراع اصیل به نحو تقلید ذاتی، یعنی نقض اختراع مانند کپی‌برداری و نسخه‌برداری از اصل»22
در این نوع نقض صرفا تأیید صحت گواهی حق اختراع و ارتکاب فعل منجر به نقض از طرف ناقض جهت اثبات نقض کافی است.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

در نقض ذاتی دادگاه برای تشخیص نقض، عناصر ادعای مندرج در اختراع ثبت شده را با عناصر ادعای نقض شده مورد مقایسه قرار می‌دهد و تنها در صورتی که عناصر توصیف شده در ادعای ثبت شده، در محصول نقضی وجود داشته باشد دادگاه حکم به نقض حق خواهد داد. به عنوان مثال فرض کنیم شخص (الف) دوچرخه‌ای را اختراع کرده است و مدعی می‌شود که شخص (ب) که سه چرخه‌ای را ساخته است حقوق انحصاری وی را در قالب ساخت نقض کرده است. فرض کنیم دوچرخه علاوه بر دوچرخ جلو و عقب عناصری از قبیل صندلی، میله‌ای که صندلی روی آن قرار گرفته و دسته یا میله فرمان داشته باشد. در این فرض دادگاه مقایسه می‌کند که آیا سه چرخه نیز همین عناصر را دارد یا خیر؟ در بررسی، دادگاه به این نتیجه می‌رسد که سه چرخه همه ویژگی‌های دوچرخه را دارد با اضافه یک چرخ اضافی. در این صورت دادگاه حکم می‌دهد که نقض ذاتی یا اصلی صورت نگرفته است.23
ب) نقض معادل
حالت دومی که نقض اتفاق می‌افتد این است که اشخاص ثالث از اختراع الگوبرداری می‌کنند. این نقض زمانی صورت می‌گیرد که اختراع توسط جراید، اسناد یا تولید کالایی که متضمن اختراع است، در سطح جامعه منتشر شده است و این امر موجب می‌شود که دیگران از ایده آن الگوبرداری کنند چرا که انتشار موضوع، شکل و راه‌حل آن را برای عموم آشکار می‌سازد بدین ترتیب دیگران را به این امر تشویق می‌کند که با بهره‌گیری از الگو، نمونه جایگزین را برای حل مشکل ایجاد کنند و توسط آن به منافع اقتصادی برسند. که معمولاً حاصل اینگونه اقدامات اگر کامل حق دارنده حق اختراع را نقض نکند لکن احتمالا قسمتی از حقوق صاحب گواهی را نقض می‌کند. این موضوع عمده‌ترین دلیل وقوع نقض در سطح جامعه می‌باشد که منجر به بیشترین دعاوی شده است.24
به این نوع نقض نقض جایگزین یامعادل گفته شده است و چنین تعریف گردیده «اقدام ناقض به نقض حق اختراع از نظر جوهری و ذاتی به همراه تغییراتی در بعضی از فروعات حاشیه‌ای»25
تشخیص این نوع نقض سخت‌تر از نقض عینی می‌باشد. در این نوع نقض می‌بایست از ملاک‌های ارائه شده استفاده نمود و ادعاهای اصلی مطرح شده جهت اخذ گواهی حق اختراع با عمل ارتکابی و موضوع شکایت تطبیق داده شود اگر ذات و جوهر اختراع نقض شده باشد هر چند در متفرعات اختلافاتی باشد نقض صورت گرفته است.
البته باید در خصوص شکایت ارائه شده توسط دارنده حق اختراع به این نکته توجه کرد که صاحب گواهی اختراع به مجرد اینکه با موضوعی برخورد کند که شامل ایده وی در اختراع باشد طبیعتاً این تصور را خواهد کرد که ابتکار وی کپی‌برداری و نقض شده است. که این الزاما نمی‌تواند نقض باشد چرا که افراد زیادی هستند در جامعه که همزمان با صاحب گواهی در حال حل مشکلات هستند و در این راستا به نتایجی دست می‌یابد که ممکن است مشابه با نتایج به دست آمده توسط صاحب گواهی باشد. بدین ترتیب اگر چه ممکن است صاحب گواهی احساس کند که ابداع وی کپی‌برداری شده و نقض شده است اما در واقع دیگری از طریق متفاوت به راه‌حل مشابه با موضوع گواهی دست یافته که این موضوع ممکن است اصولاً الهام گرفته از ابتکار و ایده صاحب گواهی نباشد.26
در دکترین معادل، دادگاه عناصر را با هم مقایسه نمی‌کند بلکه رویکرد و توجه دادگاه به نقش، طریقه و نتیجه دو اختراع مورد مقایسه است به عبارت دیگر، دادگاه بررسی می‌کند که این دو محصول آیا یک کار مشابه انجام می‌دهند و یا نتیجه و کارشان یکی است. در این صورت اگر نتیجه بررسی دادگاه این باشد که این دو سیله یک کار مشابه را انجام می‌دهد و حاصل کارشان اصولا یکی است آن دو محصول یکی فرض می‌شود و نتیجتا دادگاه حکم به نقض براساس تئوری معادل می‌دهد اگرچه این محصول از نظر شکل و فرم و عناصر متفاوت باشد. برعکس اگر نتیجه تحقیقات معموله دادگاه این باشد که دو محصول کارکرد و نتایج متعدد دارند و از این حیث تفاوت‌های آن‌ها جدی و اساسی است حکم به عدم نقض خواهد داد.
بنابراین مطابق نظریه معادل به فرآورده‌ها و فرآیندهایی که از نظر لفظی در محدوده زبان و عبارت مطابق موضوع گواهینامه نیست، اما شبیه و معادل عناصر اختراع موضوع گواهینامه است در همان حال به روشنی این موضوع قابل احراز می‌باشد، در دامنه شمول گواهینامه قرار گرفته و مورد حمایت است.27
بند پنجم: عناصر متشکله نقض
برای اثبات وقوع نقض حق، صاحب حق باید عناصر ذیل را اثبات کند:
الف) وقوع عمل غیرمجاز
ب) عمل غیرمجاز باید بعد از ثبت حق اختراع به وقوع پیوسته باشد.
ج) عمل غیرمجاز باید در کشوری محقق شده باشد که گواهی حق اختراع نیز در آن‌جا صادر شده باشد.28
از جمله عناصر متشکله نقض این است که عمل غیرمجاز بعد از انتشار گواهی حق اختراع به وقوع پیوسته باشد. استفاده از اختراع ثبت نشده و اقدام به استفاده از حق اختراع قبل از انتشار گواهی حق اختراع ذیل اختراع ثبت نشده مورد بررسی واقع شده است و فی الحال ذکری از آن نمی‌شود و ذیلاً در خصوص عمل غیرمجاز بحث می‌شود:
الف) عمل غیرمجاز
مطابق ماده 15 قانون اختراعات مصوب 1386 هر گونه بهره‌برداری از حق اختراع به طور انحصاری در اختیار دارنده حق اختراع می‌باشد و مطابق ماده 60 قانون مأشور هر گونه فعالیتی در ایران که توسط اشخاصی غیر از مالک حقوق تحت حمایت این قانون و بدون موافقت او انجام گیرد نقض حق محسوب می‌شود. در ذیل ماده 15 قانون اختراعات مصوب 1386 مصادیق بهره‌برداری قید شده است صرف‌نظر از حصری یا تمثیلی بودن، این مصادیق عبارتند از:
1- در صورتی که اختراع در خصوص فرآورده باشد:
اول: ساخت، صادرات و واردات، عرضه برای فروش، فروش و استفاده از فرآورده
دوم: ذخیره به قصد عرضه برای فروش، فروش یا استفاده از فرآورده.
2- در صورتی که موضوع ثبت اختراع فرآیند باشد:
اول: استفاده از فرآیند
دوم: انجام هر یک از موارد مندرج در جزء (1) بند الف این ماده در خصوص کالاهائی که مستقیماً از طریق این فرآیند به دست می‌آید.

پایان‌نامه c (1494)

گفتارسوم: اجماع28
گفتارچهارم: امضای شارع29
گفتارپنجم: لزوم عسر و حرج30
گفتارششم: سیره مسلمین31
مبحث دوم: قلمرو قاعده ید در حقوق امامیه32
گفتاراول: اماره تصرف در اعیان32
گفتاردوم : اماره تصرف در منافع33
گفتارسوم: اماره تصرف در حقوق35
گفتارچهارم : اماره تصرف در اعراض وانساب 36
گفتارپنجم: حدود اعمال قاعده ید در حقوق ایران37
بخش چهارم: اماره یا اصل عملی بودن قاعده ید40
مبحث اول: قاعده ید اماره است یا اصل؟40
گفتاراول: تعریف اماره40
گفتاردوم: تعریف اصل40
گفتارسوم: تفاوت اماره با اصل41
گفتارچهارم: شباهت اماره با اصل42
مبحث دوم: اقسام اماره43
مبحث سوم: نحوه کاشفیت ید از مالکیت44
مبحث چهارم: آیا ید همان علی الید است؟46
بخش پنجم: انواع ید و اقسام آن47
مبحث اول: ید موجد مالکیت47
مبحث دوم: یداماره مالکیت47
مبحث سوم: ید مالکانه48
مبحث چهارم: ید امانی ملکی و ید امانی شرعی48
مبحث پنجم: ید ضمانی49
بخش ششم :مصادیق قاعده ید یا موارد تحقق قاعده ید50
بخش هفتم: تعارض ید با ادله مالکیت و وقفیت52
مبحث اول: بیان موضوع52
مبحث دوم: تعارض ید با استصحاب52
مبحث سوم : تعارض ید با بینه 53
مبحث چهارم: تعارض ید با اقرار54
مبحث پنجم: تعارض ید فعلی با ید سابق54
گفتاراول: تعارض ید فعلی باید سابق در حقوق ایران56
گفتاردوم: تعارض ید فعلی باید سابق در رویه قضایی57
مبحث ششم: ید و وقفیت59
گفتاراول: سابقه در حقوق امامیه59
گفتاردوم: اماره تصرف و وقفیت در حقوق ایران61
گفتارسوم : آیا ید در هر صورت اماره بر وقفیت است 64
گفتارچهارم: جایگاه ید در رویه قضایی64
گفتارپنجم: تعارض بین تصرف کنونی و وقفیت سابق66
فصل دوم: مصادیق ید دراجرای احکام واسناد68
مقدمه69
طرح بحث70
بخش اول : کلیات، تعاریف و مفاهیم71
مبحث اول: مفهوم حق در حقوق ایران71
مبحث دوم: مفهوم ملک در حقوق ایران71
مبحث سوم: مالکیت72
گفتاراول: تعریف مالکیت72

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

گفتاردوم: ویژگی مالکیت73
گفتارسوم: ویژگی اثبات مالکیت73
گفتارچهارم: عناصر ملکیت74
گفتارپنجم: مالکیت از منظر قانون ثبت اسناد و املاک75
مبحث چهارم: توقیف مال78
گفتاراول: مال و توقیف آن78
گفتار دوم :تعریف توقیف در اجرای احکام مدنی 79
گفتارسوم : خصوصیات مال مورد توقیف79
گفتارچهارم: انواع توقیف:81
گفتارپنجم: مراتب توقیف اموال غیرمنقول از طریق اجرای ثبت82
گفتارششم : توقیف اموال محکوم علیه اجرایی 82
مبحث پنجم: اجرای احکام مدنی83
گفتاراول: تعریف اجرای احکام مدنی83
گفتار دوم : انواع اجرای احکام مدنی 83
گفتار سوم : سابقه تقنینی اجرای احکام 84
گفتار چهارم : مراجع اجرای احکام85
مبحث ششم: اجرای اسناد86
گفتاراول: مبانی قانونی اجرای اسناد86
گفتاردوم: اجرای تعهد موضوع سندلازم الاجرا87
گفتارسوم : شناسایی کامل اجرا و مشخصات و شرایط و انواع آن 88
گفتارچهارم:تفاوت اجرای احکام دادگاه ها با اجرای مفاد اسناد رسمی در ثبت 88
بخش دوم : ید در اموال غیرمنقول91
مبحث اول: نقش ید در ثبت ملک91
مبحث دوم: ارزش سند عادی دراثبات ید و تاثیرآن در اجرای احکام92
مبحث سوم: محکوم به مال غیرمنقول93
مبحث چهارم: توقیف اموال غیرمنقول فاقد سابقه ثبت94
مبحث پنجم : توقیف اموال غیر منقول دارای سابقه ثبت 95
مبحث ششم: زراعت و حکم خلع ید96
مبحث هفتم: اجرای حکم تخلیه ملک مشاع97
مبحث هشتم : چگونگی تحلیل عین معین مشاعی 99
نظریه های حقوقی 101
مبحث نهم : توقیف سرقفلی و حق کسب پیشه و تجارت 102
گفتاراول: تعریف حق کسب و پیشه یا تجارت102
گفتاردوم: تعریف سرقفلی103
گفتارسوم: آیاسرقفلی و حق کسب و پیشه یاتجارت یک حق مالی است؟105
گفتارچهارم: قابل توقیف بودن سرقفلی و حق کسب و پیشه یاتجارت106
گفتار پنجم :توقیف حق کسب و پیشه و تجارت در اجرای احکام109
گفتارششم : توقیف حق کسب و پیشه یا تجارت در اجرای ثبت 109
گفتار هفتم : رویه قضایی در توقیف حق کسب و پیشه یا تجارت 110
بخش سوم : ید در اموال منقول112
مبحث اول: توقیف اموال منقول محکوم علیه112
مبحث دوم: توقیف اموال منقول خارج از محل سکونت یامحل کار114
مبحث سوم: حکم توقیف اموال منقول در محل سکونت زوجین114
مبحث چهارم : توقیف مال منقول مشاع 117
مبحث پنجم: رفع موانع اموال منقول117
بخش چهارم : ید شخص ثالث119
مبحث اول: اعتراض شخص ثالث119
مبحث دوم: مبنای حقوقی ، قانونی و موضوع اعتراض ثالث123
مبحث سوم: ضرورت انعکاس حق ثالث به مال در حال توقیف 124
مبحث چهارم : توقیف عملیات اجرایی با اعتراض شخص ثالث125
مبحث پنجم : آثار اعتراض شخص ثالث126
مبحث ششم: چگونگی معرفی مال توسط شخص ثالث به جای محکوم علیه 127
بخش پنجم : ید منافع130
مبحث اول: توقیف منافع130
مبحث دوم : ارتباط توقیف عین ملک با عواید آن 130
مبحث سوم : توقیف محصول املاک و باغات 132
بخش ششم : ید غیرقابل توقیف133
مبحث اول: طرح مساله133
گفتار اول : مستثنیات دین 133
گفتار دوم :ودیعه مسکن 138
گفتارسوم: تلفن138
گفتارچهارم: جهیزیه زن140
مبحث دوم: محدودیتهای قانونی دادورز در توقیف141
مبحث سوم: منع توقیف حقوق نظامیان در جنگ141
بخش هفتم : مسایل متفرقه143
مبحث اول: توقیف عین متعلق به محکوم علیه143
مبحث دوم: توقیف فوری اموال محکوم علیه ونیابت درتوقیف143
مبحث سوم: آثار انتقال ما ل توقیف شده به استناد ید و اماره تصرف144
مبحث چهارم : محکوم به عین معین در تصرف ثالث147
مبحث پنجم: توقیف مال محکوم علیه نزد ثالث148
مبحث ششم: عدم توقیف مال منقول محکوم علیه نزد ثالث149
مبحث هفتم: توقیف حقوق مستخدمین150
فصل سوم: ضمائم 153
آراء شعبات حقوقی و تجدید نظر 154
نظرات مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه 188
نتیجه گیری196
منابع و ماخذ199
چکیده
یکی از شاخههای علم فقه که در دوران متأخر فقه شیعه رشد و بسط چشمگیر یافته، قواعدنگاری است. روندی که خوشبختانه در پاسخ به مقتضیات زمان تولد یافته و پا به پای تکامل علوم اسلامی در رشتههای دیگر همچنان به پیش میرود. البته با این حال، راه برای تحقیق در تمام گسترههای فقه و همچنین علم قواعد باز بوده و بلکه احساس نیاز میشود تا جایگاه و نقش برخی قواعد در مناسبات جدید دوران معاصر، تحلیل بیشتر گردد. بررسی قاعدۀ ید ومصادیق آن در اجرای احکام و اسناد در چنین چشمانداز، در واقع تأمل بر یافتههای جدید در این زمینه و نیز سنجش همگامی و همزبانی آن با تحولات جدید دوران معاصر است؛ عصری که تمام ساحتهای زندگی انسان را دستخوش تغییر کرده است. و بدون شک بخش بزرگی از این دگرگونیها در مناسبات اقتصادی انسان معاصر اتفاق افتاده است؛ سرعت، حجم مبادلات، گستردگی و بالاخره تحول در ساز و کارهای مبادلات و مالکیت، نمونهای از این اتفاقات است که نظام معاملاتی را از گذشتهها متفاوت مینماید. البته با توجه به احکام موضوعه ابواب فقه، توسعه و تعمیم و یا تجدید این قاعده از لحاظ کمیت و کیفیت و آثار، چه از نظر مالک و چه از نظر مملوک با تحقق و اصالت آن منافاتی ندارد. در فقه وحقوق ما، صحبت از قاعده ای است که بیانگر مالکیت افراد براموال در تصرفشان دارد که به آن قاعده ید و مالکیت می گویند ، یعنی هرکس چیزی درتصرف خود داشته باشد بعنوان مالک آن مال شناخته شده وقاعده ید براوجاری است. لذا مطالب این پایان نامه به بخشی ازروابط اشخاص می پردازد که در حقوق، تحت عنوان مالکیت و تصرف شناسایی گردیده است. رویکرد اصلی در این پایان نامه، شناسایی قاعده ید بعنوان اسباب تصرف ومالکیت ومصادیق آن در عرصه اجرای احکام واسناد است. اگرچه اماره مالکیت و تصرف، قاعده ید را اثبات می کند، لیکن شناسایی آن در دنیای امروز که با پیشرفت علم و تکنولوژی و روابط بسیار پیچیده انسانها با یکدیگر که پا را ازتسلط فیزیکی انسانها بر اموالشان فراتر گذاشته و با پاگذاشتن به دنیای مجازی و ارتباطات مجازی تعریف جدیدی از قاعده ید را مطرح کرده است نیازمند بررسی وتحقیق بیشتر برنحوه تسلط انسانها بر اموالشان را دارد. در این میان، پرسش اساسی این است که آیا قاعدۀ ید میتواند همچنان مانند قبل، در مناسبات کنونی نقش یک سند را ایفا کند؟ آیا باید هنگام اجرای حکم فقط از شخص محکوم علیه اموالی را توقیف کرد که دارای سند مالکیت است؟
کلید واژهها : فقه شیعه ، قاعده ید ، تسلط فیزیکی، مالکیت ، تصرف ، اجرای احکام ، اجرای اسناد
فصل اول
مصادیق قاعده ید درعرصه اجرای احکام و اسناد
مقدمه
سپاس و ستایش بیکران خداوند را که ملک و دنیا و عقبی در ید قدرت اوست و درود فراوان بر محمد (ص) و آل او که هادیان راه حقیقت و واضعان قوانین مدنی در عالم هستند.
شأن و منزلت قاعده ید در میان قواعد مدنی همانند مقام ید در بین اعضاء بدن انسان است زیرا این قاعده محوری است که معاملات و انتظام امور اقتصادی و بازار و درجات معیشت طبقات مختلف مردم بر محور آن استوار است و معاشرت و تجارت انسان ها در همه کشور ها و همه دوران ها به اعتبار آن وابسته بوده و هست.به اعتبار و احترام قاعده ید است که تاکنون اصل مالکیت که از اهم حقوق عینی می باشد پابرجا و استوار مانده و رعایت آن باعث شده که داد و ستد و تجارت بین افراد ملل دنیا به خوبی و درستی صورت پذیرد و مردم را از زد و خورد و نزاع و حکومت ها را از هرج و مرج و اضمحلال باز دارد. وقتی مردم مالی را در دست کسی دیدند بالطبع وی را مالک می شناسند و اگر دیگری قصد تجاوز و ربودن آن را کند بی اختیار به حمایت از مالک می شتابند. به همین اعتبار مردم از طمع به سرمایه دیگران چشم می پوشند. پس می توان گفت که ید استوارترین دلیل مالکیت بشمار می رود.آری، با تکامل انسان و بالا رفتن سطح افکار و پیدایش ادیان، اصل مالکیت بین افراد بشر سیر تکاملی خود را پیمود تا حد زیادی پیشرفت کرد البته باید دانست که با توجه به احکام موضوعه در باب ارث و معاملات و سایر ابواب فقه، توسعه و تعمیم و یا تجدید این قاعده از لحاظ کمیت و کیفیت و آثار چه از نظر مالک و چه از نظر مملوک با تحقق واصالت آن منافاتی ندارد و بر خلاف مقتضای قاعده مزبور تلقی نمی گردد. اما از آنجایی که انسانها همیشه در خسران و زیان هستند وافراد دارای روحیه های مختلف می باشند و امکان ورود ضرر و زیان و جنایت قابل تصور است، قانونگذار همواره در پی تاسیس نهادی بوده تا در مواقع ورود اختلاف و نزاع میان افراد، به نحوی ازانحاء قانونی رفع تنازع نماید، و تا جای ممکن عدالت را بین افراد حاکم سازد.
در این راستا نهادی به نام قوه قضاییه تاسیس گردید وظیفه این نهاد آنست که حقوق پایمال شده و از دست رفته ستمدیده ای را احیاء نماید. البته قضاوت موهبتی است الهی که اجرای آنرا خداوند به اولیای خود واگذار نموده است، زیرا آنان قدرت تمیز حق از باطل را بیشتر از دیگران دارند. رسیدگی به دعاوی حقوقی و کیفری بر مبنای اصول و قواعدی انجام می شود و دارای شکل خاصی است که قانونگذار چهارچوب آنرا معین و مشخص نموده است و معمولا” قضات مکلفند که بر اساس این چهارچوب ها از طرفین دعوی تحقیق نمایند.
مطالب این پایان نامه به بخشی ازروابط اشخاص می پردازد که درحقوق، تحت عنوان مالکیت و تصرف شناسایی گردیده است. در فقه و حقوق ما صحبت از قاعده ای است که بیانگر مالکیت افراد بر اموال در تصرفشان دارد که به آن قاعده ید و مالکیت می گویند ، یعنی هرکس چیزی در تصرف خود داشته باشد بعنوان مالک آن مال شناخته شده و قاعده ید بر او جاری است.
طی پایان نامه حاضر، رویکرد اصلی بحث، شناسایی قاعده ید بعنوان اسباب تصرف و مالکیت و مصادیق آن در عرصه اجرای احکام و اسناد است. اگرچه اماره مالکیت و تصرف، قاعده ید را اثبات می کند، لیکن شناسایی آن در دنیای امروز که با پیشرفت علم و تکنولوژی و روابط بسیارپیچیده انسانها با یکدیگر که پا را از تسلط فیزیکی انسانها بر اموالشان فراتر گذاشته و با پا گذاشتن به دنیای مجازی و ارتباطات مجازی تعریف جدیدی ازقاعده ید را مطرح کرده است نیازمند بررسی و کنکاش بیشتر بر نحوه تسلط انسانها بر اموالشان را دارد.
اهمیت خاص اجرای حکم اعم از توقیف مال و فروش آن از حیث اینکه آیا واقعا” مال مورد توقیف متعلق به محکوم علیه است یا خیر و آیا او مالک آن می باشد، نگارنده را بر آن داشت تا در صدد برآید مطالبی را که کمتر درباره آن صحبت شده را به رشته تحریر در آورد و با توجه به اینکه اجرای احکام از فصول بسیار با اهمیت درآیین دادرسی مدنی است و از اصول و رویه های اجرایی خاصی تبعیت می کند نگارنده قصد دارد که با بررسی و تجزیه و تحلیل قانون اجرای احکام مدنی مواردی از مصادیق قاعده ید در اجرای احکام و اسناد را شناسایی و معرفی نماید.
و این مختصر که درپیش رو دارید – باتمام اوج و فرودهایش – تنها جلوه ای از یک «تلاش» است و نه چیز دیگر، آنهم تلاشی برای آغاز نه «پایان».
تذکر نقاط ضعف و خطاهای موجود در این نوشتار تنها انتظار نگارنده از شما خواننده گرامی است. و اگر این مختصر را ارزشی است، آن ارزش تقدیم به تو که، تحصیل علم را ضامن سعادت خویش ساخته ای…
بیان مساله
یکی از قواعد فراگیر و با سابقه‌ای که در فقه شیعه از آن گفت ‌و گو می‌شود قاعده‌ی ید است، این قاعده با آن که به‌ طور محتوایی توسط مراجع اهل ‌سنت در برخی فروع فقهی مورد استناد قرار گرفته اما بعنوان یک قاعده، در فقه اهل ‌سنت جایگاهی نیافته است؛ از این رو، این قاعده نیز مانند ده‌ها قواعد دیگر، از اختصاصات فقه شیعه محسوب می‌گردد.
قاعده‌ی ید در یک طبقه‌بندی داخلی در شمار قواعد مدنی قرار می‌گیرد؛ یعنی کاربرد عمده ی آن از یک نظر تنظیم و تعدیل روابط اجتماعی افراد در حوزه مسائل مالی است. بر پایه این قاعده، در مواردی که در باره‌ای ملکیت یک فرد شک گردد اما او تسلط عرفی بر آن داشته باشد، حکم به ملکیت آن می‌شود.
با این که قاعده‌ی ید، امروزه در سنت مطالعات فقهی، یک مدخل شناخته شده را تشکیل می‌دهد در گذشته، کمتر به این نام و نشان شهرت داشته است.
به همین جهت این قاعده با یکی از ابعاد پر وسوسه و کشمکش انگیز زندگی انسانی ارتباط دارد، و همیشه به عنوان یک قاعده زنده و مبتلابه، حائز اهمیت و تحقیق است. شاید یک جهت که تأمل مجدد را در این قاعده ایجاب می‌کند توسعه و تحول مصادیق مالکیت است. در گذشته، ید، یعنی تسلط فیزیکی بر یک چیز طبیعی‌ترین شکل تعلق و رابطه‌ای اشیاء به انسان بود اما با پیشرفت زندگی انسانی، بسترهای روابط در بسیاری از عرصه‌ها تغییر کرده است. این تغییر همان گونه که نیاز به حضور فیزیکی را در حوزه‌های فراوان از روابط و معاملات انسانی تقلیل داده است نیاز به تسلط فیزیکی محض را نیز در حوزه مسائل مالی و بازار تقلیل داده و متحول کرده است. پدیده قدرت نرم‌افزاری، یا قدرت نرم، مفهوم جدیدی است که گذشته از عرصه‌ی سیاست، در عرصه ی اقتصاد نیز معنا و محدوده تسلط بر اشیاء را احتوای جدید بخشیده است.
به‌هرحال، جدا از این تحولاتی که در عرصه بازار و اقتصاد اتفاق افتاده، نگاه به این قاعده با شیوه مطالعات کلاسیک فقهی نیز خالی از فایده نخواهد بود؛ زیرا، با پیشرفت اجتهاد و توجه به قواعد فقه در دوره‌های متأخر، ابعاد این قاعده نیز طبعا گسترش و تعمیق بیشتر یافته است. تحلیل دیدگاه‌های تولید شده در این چشم‌انداز و بررسی پیامدهای آن‌ ما را در به‌کارگیری هرچه مطلوب و آگاهانه‌ی این قاعده کمکی فراوان خواهد کرد و نیز در مباحث علمی راه را بر برداشت های منطقی، استوارتر می‌نماید. مسلما” هر بعد از این قاعده مانند ده‌ها مسأله دیگر، متناسب با مشرب‌ها، رویکردها و تبیین‌های مختلف شکل گرفته است.
این مسائل و مسائل مرتبط با بحث حاضر موضوع این تحقیق را تشکیل می دهد، موضوعی که اگر چه کنکاشی نظری را می طلبد ولی تاثیری کاربردی با دایره شمولی وسیع را در حوزه اجرای احکام دادگاهها و آشنایی ماموران اجرا برای هرچه بهتر اجرا نمودن احکام دادگاهها خواهد داشت.
هدف تحقیق
هدف از این تحقیق آنست که آیا قاعده ید که درقدیم فقط به تسلط افراد بر اموال اشاره داشت اکنون نیز به همان صورت است یا با توجه به پیشرفت در دوران معاصر امروزه در سنت مطالعات جدید با ابعاد پرکشمکش زندگی انسانها ارتباط داشته ودارای تحول شده وحوزه تسلط فیزیکی انسانها را بر اموال آنها تقلیل داده و تعریف جدیدی ازقاعده ید را ارائه کرده است.
اختلاف نظرهای موجود در بحث اجرای احکام دادگاهها و برداشتهای متفاوت بین دادورزها در استنباط از مقررات و قوانین موضوعه اجرای احکام و هم چنین تعدد پرونده های مشابه در محاکم و اختلاف نظر در اجرای هر کدام از آنها در شناسایی اموال محکوم علیه موجب شد تا به انتخاب، مطالعه و بررسی این موضوع مبادرت گردد.
بدون شک تحقیق درباره این قاعده و مصادیق آن که از جمله مصادیق مالکیت است بسیار مورد نیاز جامعه امروز بوده و نگارنده درتلاش است تا با توجه به حجم بالا و سرعت بسیار زیاد مبادلات، گستردگی و تحول در ساز و کارهای مبادلات و تغییر در نحوه مالکیت در دنیای امروز، مصادیق جدیدی از قاعده ید را در اجرای احکام و اسناد برای حقوقدانان، ماموران اجراء و قضات شاغل در واحد اجرای احکام بیان کند.
پیشینه ی تحقیق
دستیابی به عدالت را می توان مهمترین آرزوی بشریت دانست. قرنهاست که انسان در راه ایجاد عدالت اجتماعی، اقتصادی وسیاسی تلاش می نماید تا بتواند در سایه آن به احقاق حقوق از دست رفته خود پرداخته و از تضییع حقوق خویش در برابر دیگران جلوگیری کند. پیدایش قضاوت و دادرسی عادلانه را باید نتیجه حسن عدالت خواهی در جوامع دانست. تحقق عدالت در یک دادرسی منوط به اجرای احکام قانونی صادره می باشد و تا زمانی که یک حکم قانونی به مرحله اجرا در نیامده، در واقع و در عمل، عدالت محقق نگردیده است و از این رو با پیدایش نهاد دادرسی، اجرای احکام نیز در کنار آن مطرح بوده است. بنابراین تاریخچه اجرای احکام را باید همان پیشینه دادرسی دانست.البته در طول سالیان تحولات عظیمی در دادرسی و نحوه اجرای احکام به وجود آمده است.
در اینجا ذکر این نکته ضروری است که علیرغم تحقیقات و مطالعات مفصلی که در خصوص موضوع این تحقیق از کتب، مقالات و سایر سایتهای حقوقی توسط نگارنده انجام شد هیچ گونه نوشته ای با موضوع فوق مشاهده نگردید.
منابع مورد استفاده در این تحقیق شامل قانون مدنی، قانون اجرای احکام مدنی، قانون اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و هم چنین مقالات حقوقی و سایتها و برخی کتب حقوقی و فقهی می باشد که به مسئله مصادیق قاعده ید دراجرای احکام واسناد در هیچ یک ازآنها نپرداخته است. هم چنین ازمنابع موجود در کتابخانه های مجلس شورای اسلامی، کتابخانه دانشگاه تهران، مرکز تحقیقات علمی و پژوهشی کشور (ایران داک) و کتابخانه دانشگاه آزاد اسلامی دامغان نیز استفاده شده است.
سوالات تحقیق
هر محققی اساسا”در هرکارتحقیقی باسوالاتی مواجه می شود که مبنای طرح موضوع و انجام کار تحقیقی می باشد در این کارتحقیقاتی نیز نگارنده با سوالاتی مواجه گردیده که در جهت یافتن پاسخ به آنها اقدام به نگارش این سطور نموده است. این سوالات عبارتند از: 1- آیا شخص ثالث که اموال محکوم علیه در اختیار اوست می تواند بدون اجازه صاحب مال آنرا به مامور اجرا معرفی کند؟ 2- آیا با اقرار شفاهی محکوم علیه به مالک بودن و یا معرفی مال توسط خود او می توان قاعده ید را بر آن مال جاری نموده و استنباط مالکیت کرد؟ 3- آیا سلطه و مالکیت بر چیزهایی که حکم مال قابل تسلط فیزیکی بر آنها جاری نیست (مانند سهام در بورس) وجود دارد؟ 4- آیا قاعده ید ویژه اموال است و یا افزون براموال را نیز (مانند حقوق عرفی و قانونی مثل سرقفلی و حق کسب وپیشه یا تجارت) فرا می گیرد؟ و… سوالات بسیار زیاد دیگری که این حقیر را برآن داشت تا برای یافتن پاسخ به آنها به انتخاب این موضوع تحقیقاتی اقدام نماید.
فرضیات تحقیق
در هرکار تحقیقاتی فرضیاتی مطرح می شود که درضمن تحقیق به درستی و نادرستی آنها پرداخته خواهد شد. این فرضیات عبارتند از:
– معرفی مال به جای محکوم علیه توسط شخص ثالث به واحد اجرای احکام موجب برائت ذمه محکوم علیه می شود.
– با معرفی مال توسط محکوم علیه و توقیف آن بوسیله اجرای احکام دیگر نیازی به اثبات مالکیت و قاعده ید نیست.
– چنانچه مالی متعلق به محکوم علیه جهت توقیف شناسایی شد نیاز به تسلط فیزیکی توسط او نیست.مثلا” به محض آنکه واحد اجرای احکام پی برد که محکوم علیه دارای سهام در بورس اوراق بهادار می باشد می تواند نسبت به توقیف آن اقدام نماید و نیازی به تسلط فیزیکی محکوم علیه نمی باشد.
– اعمال قاعده ید ویژه اموال نیست بلکه حقوق منافع و عرفی همچون سرقفلی و حق کسب و پیشه یا تجارت ر ا نیز در بر می گیرد.
روش تحقیق ومشکلات آن
عمده ترین روش تحقیق، روش کتابخانه ای بوده که با بررسی ومطالعه کتابهای موجود، مقالات و آراء و نظرات فقهی و حقوقی در خصوص موضوع مبادرت و با مطالعه بخشهای مختلف آن و بررسی ضرورت بحث راجع به هر یک از موضوعات، و سپس طبقه بندی اطلاعات جمع آوری شده، به تجزیه وتحلیل آنها مبادرت شده است.
ساختارتحقیق
بررسی مصادیق قاعده ید در اجرای احکام و اسناد، مستلزم مطالعه مبانی قاعده ید، بررسی و جایگاه آن در مالکیت و تصرف، ادله حجیت آن و قلمرو آن درحقوق امامیه، اماره یا اصل بودن آن، انواع آن و ماهیت قاعده ید و… بوده است که در فصل اول به آن پرداخته شد. بیان این مطالب مقدمه ای است درپرداختن به بررسی مصادیق قاعده ید در اجرای احکام و اسناد؛ چرا که بدون شناخت قاعده ید نمی توان به ماهیت آن و کاربرد آن در فقه و حقوق پی برد و تا شناخت اولیه و نوشتاری در خصوص اصل قاعده نگارش نشود پرداختن به موضوع تحقیق مورد نظر بیهوده و بدون فرجام است.
فصل اول که مربوط به بیان قاعده ید است در هفت بخش تنظیم شده است؛ طی این بخش ها به تعاریف ید و تصرف و انواع آن، ادله حجیت ید، قلمرو قاعده ید درحقوق امامیه، اماره یا اصل بودن قاعده ید، انواع ید، مصادیق قاعده ید و موارد تحقق آن و تعارض ید با ادله دیگر و وقفیت پرداخته شد.
سپس نگارنده در فصل دوم به موضوع اصلی تحقیق پرداخته و مصادیق ید در اجرای احکام و اسناد را در هفت بخش بیان نموده است. در بخش اول از فصل دوم به کلیات، تعاریف و مفاهیم حق و مالکیت، توقیف مال و مراتب توقیف مال و اجرای احکام و اسناد طی مباحث مختلف اشاره شده است. پس از آن در بخش دوم و در 9 مبحث به چگونگی توقیف مال دراموال غیرمنقول اشاره گردیده است و در بخش سوم ودر 5 مبحث ید دراموال منقول، مورد اشاره دراین فصل بوده است، در بخش های بعدی، ید شخص ثالث، ید منافع و ید غیرقابل توقیف مورد بحث و بررسی قرار گرفت و در فصل سوم نیز به نمونه هایی ازآراء دادگاهها، نظرات مشورتی، آراء وحدت رویه و نشستها و پرسش و پاسخهای قضایی در خصوص موضوع تحقیق اشاره شده است و در پایان با جمع بندی مطالب به نتیجه گیری ازمباحث مطروحه مبادرت شده است.
بخش اول – کلیات
تاریخچه تکوین مالکیت در ارتباط با ید
برای روشن شدن قاعده ید که یکی از وجوه بارز و عمده اعمال سلطه بر اشیاء و بعبارت دیگر مالکیت است ذکر تاریخچه مختصری درباره نحوه تکوین مالکیت و سیر تکاملی آن ضروری است ،که ابتدا به بیان آن می پردازیم؛ مالکیت عنوانی است اعتباری که مبین نسبت و رابطه اشیاء با انسان است و جامع مجموعه روابط و مناسباتی است که استیلاء و تسلط انسانها بر اشیاء را نشان می دهد،بنابراین در تعریف بین شیء موضوع مالکیت با شخص مالک،علقه وبستگی خاصی وجود دارد که مانع ورود اغیار در این مناسبات می شود.1
از دیدگاه تاریخی مالکیت سه مرحله طولانی را پشت سرگذاشته است:
مرحله اول: این مرحله مربوط به نخستین روزهای خلقت بشر بر روی کره ارض است که روابط اجتماعی بسیار ساده بوده و انسانها با وسایل وابزارهای ابتدایی و اولیه به حیازت وجمع آوری واستفاده از نعمات خدادادی پیرامون خود می پرداختند؛ در این مرحله انسانها تفکراتی ساده و بسیط نسبت به پدیده های طبیعی داشتند وعلت نازل بودن سطح آگاهی وفراوانی مجهولات و موهومات،برخورد انسانها با اشیاءمادی پیرامون، انفعالی و کم اثر و ساده وفیزیکی بوده و قدرت مختصر بشر فقط در محدوده بسیار کوچکی اجازه اعمال تسلط و تصرف بر اشیاء را می داده است.
مشخصه مالکیت در این دوره غالبا”وضع ید و اعمال استیلاء به صورت تصرف فیزیکی بوده است.انسانها در این دوره با روشهای ابتدایی به شکار حیوانات و جمع آوری میوه ها و محصولات طبیعی و در حد بسیار نازلی مواد حاصل از کشت وزرع می پرداختند و از آنجایی که مجموعه این اعمال در اغلب موارد یدی بوده است، به همین دلیل،در سیر تاریخی تسلط بشر نسبت به اشیاءو این گونه تصرفات، تحت عنوان ید و بررسی فقهی وحقوقی آن به صورت قاعده ید معروفیت یافته است.
مرحله دوم: پس از گذشت چندین قرن و پیچیده شدن روابط اجتماعی،نوع رابطه افراد با اشیاء و کیفیت این تعلقات نیز پیچیده تر شد. تدریجا” با پیدایش گروهها و اجتماعات انسانی لزوم ذخیره سازی اشیاء و کالاها بیش ازپیش احساس شد و انسانها اموال خود را برای تامین احتیاجات آتی در اماکن خاص انبار کردند و تدرجا” رابطه فیزیکی بین اشیاء و انسانها و تصرفات عینی و خارجی و واقعی جای خود را به نوعی رابطه جدید داد که در واقع آن رامی توان مرحله میانی درسیر تاریخ مالکیت به شمار آورد. در این مرحله هنوز کلیه مظاهر تصرفات ساده فیزیکی ازبین نرفته،در حالیکه کیفیت تازه ای از اعمال سلطه نسبت به اشیاء ظاهر شده است که شکل کامل آن مرحله سوم مالکیت را تشکیل می دهدومی توان گفت در این دوره، مظاهر مالکیت، ترکیبی است از مناسبات ساده و فیزیکی سابق و مفهوم اعتباری.
مرحله سوم: در این مرحله که دوره تمدن امروزی نیز جزئی از آن است اشکال و طرق اعمال مالکیت نسبت به اشیاء، محتوای کاملا”تازه ای یافته و رابطه و علقه بین شخص و شیء بیشتر اعتباری شده است.در این دوره با توسعه فعالیت اجتماعی و اقتصادی انسانها، چون اعمال سلطه مستقیم و واقعی بر همه اشیای حاصله از کار و فعالیت شخصی و دسته جمعی و مورد نیاز زندگی فردی و اجتماعی ممکن نبوده ،بر اساس یک سلسله قراردادهای اجتماعی و تاسیسات حقوقی و فقهی،مالکیت و طرق و روشهای اعمال آن،اشکال و کیفیات اعتباری و قراردادی به خود گرفته است.
پس اگر در مرحله اول کاملا” وجود یک تبر در دست شخصی، مبین تعلق آن شیء به شخص مذکور بوده، در مرحله سوم وجود یک سند مالکیت یا بنچاق در دست شخص،نشان دهنده تعلق خانه یا اتومبیل به وی است.
به تناسب توسعه قدرت و سلطه انسانها بر اشیاء چون هر روز تعداد بیشتری از اشیاء با کمیت ها و کیفیت های بالاتر و بزرگتر تحت سیطره انسانها در آمده، به گونه ای که وضع ید مستقیم و اعمال تصرف فیزیکی عملا”هم غیرممکن شده مفهوم و شکل مالکیت نیز تغییر کرده است، و از اسناد و نشانه ها به مثابه معرف تعلق و مالکیت اشیاء استفاده می شود.
به رغم سیر تاریخی و پیچیده شدن کیفیت اعمال سلطه انسان بر اشیاء و تحول این روش اعمال تصرف از صورت ساده فیزیکی به شکل پیچیده و اعتباری، امروزه هم دربسیاری از اشیاء و کالاها بارزترین وسیله و نشانه تعلق شیء به شخص، وجود آن شیء در دست مالک یا به عبارت علمی سیطره واقعی و فیزیکی اوست.
به همین جهت ید امروزه نیز اهمیت خود را حفظ کرده است و در واقع طبیعی ترین وسیله اعمال سلطه انسان بر اشیاء را تشکیل می دهد.
بخش دوم: آشنایی با ید و تصرف و مفاهیم آنها
مبحث اول: تعریف ید
گفتاراول: مفهوم لغوی ید
ید واژه ای عربی و مونث بوده و در لغت به معنای دست می باشد یعنی ((…ازمنکب تا انگشتان و یا کف دست …و اصل آن یدی می باشد…))2
معانی دیگری نیز برای ید منظور شده است؛از جمله آن: احسان، نعمت، قدرت، سلطان و تصرف است. هم چنین در کتابهای لغت از ید کنایه از قوت، ملک، کسب و تملک3نیز یاد شده است.
در قرآن کریم ید به صورتهای مختلف معنی شده است:
– کنایه از اعضاء بدن است.(فویل للذین یکتبون الکتاب بایدیهم) 4
– کنایه از خود شخص و عمل شخص قرار گرفته است. (ولاتلتقوا بایدکم الی التهلکه) 5
– کنایه از ملک قرارگرفتن شیء تحت تصرف صاحب ید آمده است. (اویعفوا الذی بیده عقده النکاح)6
– کنایه از قوت و قدرت آمده است. (والسماءبینناها بایدو اولی الایدوالابصار)
– در واقع ید از منظر فقیهان بیشتر در معنای حقیقی و کنایی مذکور به کارگرفته شده است و بدون شک منظور فقها از ید معنای حقیقی آن یعنی عضوی از اعضاء بدن نیست، بلکه یکی از معانی مجازی و کنایی ید مراد است.
گفتاردوم: مفهوم اصطلاحی ید
در اصطلاح عرف، ید به معنی استیلاء و سیطره خارجی است، به گونه ای که زمام مالی که در ید شخص است به دست وی باشد و بتواند هرگونه تصرف عقلایی و متعارف را در آن بنماید.
البته مقصود از تصرف، تصرفی است که عقلاء در مقام داد و ستد بدان اقدام کنند. بنابراین هنگامی گفته می شود؛ این شخص ذوالید است که عرف و عقلاء وی را واجد سیطره و استیلای خارجی بر عین بدانند.
منظور از استیلاء تسلط فعلی است؛ مانند اینکه ما می توانیم بعضی از اشیاء مباح را حیازت کنیم لیکن تا وقتی که آن را تصرف و نکرده ایم نسبت به آن ذوالید نیستیم، بلکه باید حیازت بالفعل باشد. پس ذوالید کسی است که مال را تصرف کرده و برآن استیلاء و تصرف دارد و برای اینکه تشخیص دهیم شخص بر مال استیلاء دارد یا خیر غالبا”-باید به عرف رجوع کرد.
استاد محقق داماد در تعریف اصطلاحی ید می گوید: «سلطه و اقتدار شخص برشیء به گونه ای که عرفا” شیء در اختیار و استیلاء او باشد و بتواند هر گونه تصرف و تغییری در آن صورت دهد.7
با این تعریف معلوم می شود ید در فقه و حقوق صرف تصرف نیست؛ بلکه هدف چیرگی و سلطه خارجی بر مال و استیلاء بر آن است چون آنچه اهمیت دارد و منشاء اثر است مفهوم عرفی استیلاء در سلطه و سیطره برمال می باشد. از نظر عرف به این شخص که در عمل سلطه و استیلاء بر مال داشته باشد ذوالید گفته می شود، و این سلطه اماره و نشانه مالکیت وی نسبت به آن مال شمرده می شود؛ البته این درصورتی است که دلیل قاطع برخلاف این ادعا موجود نباشد والا به مقتضای دلیل عمل می شود مثل اینکه می دانیم کسی که الان بر این خانه مسلط است آنجا را غصب کرده است وگذر ایام هرچند طولانی باشد موجب حکم کردن به مالکیت غاصب و در نتیجه ذوالید شناختن وی نمی شود.بلکه مورد قاعده درجایی است که مثلا” کسی پیش قاضی نسبت به خانه ای که در دست دیگری است ادعای مالکیت می کند بدون اینکه دلیل و سند دیگری داشته باشد و آن شخص هم که خانه در اختیار اوست ضمن رد ادعای او، خود ادعای مالکیت می کند حال آنکه سند دیگری هم در اختیار ندارد، در اینجاست که قاضی با توجه به ذوالیدبودن این شخص، حکم به مالکیت او کرده و ادعای شخص اول رارد می کند.8
همان طور که ملاحظه می شود عامل عرف در تعریف ید نقش بسزایی دارد و صدق عنصر سلطه و استیلاء، منوط به تشخیص عرف است. از این رو ید از کیفیت به خصوصی برخوردار نیست و حد خاصی ندارد، بلکه حسب مورد و به تناسب مقام، جلوه های گوناگون و مصادیق مختلف دارد.9
گفتارسوم: قاعده یددرحقوق مدنی
مطابق ماده ی 35 قانون مدنی:«تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است، مگر این که خلاف آن ثابت شود.» در اصطلاح فقیهان و نویسندگان حقوق مدنی این ماده گویای مفاد «قاعده ی ید» می باشد.10
متصرف برای اثبات مالکیت خود نیاز به دلیل دیگر ندارد و در تمام دعاوی مربوط به اموال، چه منقول باشد چه غیرمنقول، مدعیان مالکیت ناچارند که در برابر او حقانیت خود را ثابت کنند. در دعوی مالکیت، همیشه متصرف سمت منکر و مدعی علیه را دارد، و بار اثبات دعوی بر دوش کسی است که می خواهد خلاف اماره قانونی تصرف را ثابت کند.
از آنجا که کلمه تصرف در این ماده ی قانونی بیان شده لازم است که اشاره ای به مفهوم تصرف در این ماده داشته باشیم؛ قانون مدنی تصرف را تعریف نکرده و تمییز آن را به عهده ی عرف نهاده است. ولی با توجه به آثار حقوقی تصرف و مبانی آیین دادرسی مدنی می توان تصرف را، از این لحاظ که دلیل مالکیت قرار می گیرد چنین تعریف کرد:«تصرف عبارت از تسلط و اقتداری است عرفی، که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد».11
تصرفی دلیل مالکیت است که به عنوان مالکیت باشد؛ یعنی متصرف، به منظور اعمال حق مالکیت یا حقوق عینی دیگر خود، مالی را در دست داشته باشد.
قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، ید یا به اصطلاح خودش تصرف را اماره مالکیت شناخته و آن را در اعیان و منافع و حقوق جاری دانسته است. منظور از تصرف به عنوان مالکیت، آن است که کسی مالی را در تصرف فعلی خودش داشته باشد، به طوری که هرگونه انتفاعی را کهمی خواهد ببرد و نسبت به آن مدعی مالکیت باشد.
به موجب ماده 35ق.م. چنین تصرفی محترم و در حمایت قانون است و هرکس که مدعی مالکیت مالی باشد می تواند به دادگاه صالح مراجعه کرده، دعوی خود را به اثبات رساند و نمی تواند به وسیله قدرت شخصی، آن را از تصرف متصرف خارج سازد.
البته مفهوم تصرف در ماده ی 35 قانون مدنی دارای دو عنصر اساسی است: اول عنصر مادی یا استیلا بر مال.دوم عنصر معنوی که عبارت است از قصد اعمال حق به عنوان مالکیت.12
قانون مدنی مشخص نکرده است که تصرف باید مستقیم باشد یا بالمباشره و با واسطه، ولی این نکته در آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 تفسیر شده بود و ماده ی 745 آن مقرر می داشت:«تصرف اعم است از این که بالمباشره باشد یا با واسطه، مانند تصرف قیم، وکیل و مباشر».13

مبحث دوم: تعریف تصرف
گفتاراول: تعریف تصرف
قانونگذار در مواد37،36،35،31،30 از قانون مدنی در خصوص مالکیت بحث کرده ولی در هیچیک از آنان تعریف جامعی از تصرف را بیان نداشته است و فقط می توان از ماده 35 ق.م مفهوم تصرف را استنباط کرد، ولیکن با توجه به مواد فوق و رجوع به فقه می توان تصرف را چنین تعریف کرد: تصرف عبارتست از سلطه و استیلاء مادی شخص بر مال با قصد تملک و یا به تعبیر بهتر با عنوان مالکیت و توقع ترتب آثار حقوقی مالکیت برآن مال.
متصرف معمولاً مالک مال مورد تصرف می باشد و منطقی است که مالک صرفاً از نظر حق مالکیت مورد حمایت قرار گیرد نه از حیث متصرف بودن آن. ولی عملاً توجیه مزبور کافی نیست زیرا کسی که می خواهد از امتیاز مزبور استفاده نماید باید در صورت اختلاف، مالکیت خود را اثبات کند.
درعین حال تصرف را نباید با خود حقی که اعمال متصرفانه ذوالید کاشف از آنست یکی دانست. تصرف یک وضعیت عادی و یک امر موضوعی است که ممکن است توام با خود ماهیت حق نباشد، به همین لحاظ عده ای از حقوقدانان تصرف را تشبیه به قشر حق کرده و خود حق را ماهیت و مغز آن میدانند. معمولا” کسی که متصرف است صاحب حق می باشد، ولی همیشه اینطور نیست؛ ممکن است صاحب حق یکی و متصرف مورد حق دیگری باشد. به عبارت دیگر تصرف یک رابطه عملی است بین مال و متصرف، نه یک رابطه حقوقی.14
در هر حال تصرف اماره ای قوی است و در بسیاری از مسایل و دعاوی حقوقی نقش موثر و ممتازی دارد و چنین است که گفته اند: ید تصرف قوی است.15
پس قاعده ید همان تصرف مالکانه رامطرح می کند، بنابراین مفهوم تصرف بیان می شود.
بااین اوصاف به بررسی تصرف درحقوق امامیه وحقوق مدنی و رابطه آن درحقوق مدنی پرداخته خواهد شد:
گفتاردوم: تصرف درحقوق امامیه
فقها در ارائه معانی ید، تعاریف مشابهی درکتب خود بیان نموده اند که در اینجا به تعریف برخی از آنها می پردازیم:
مرحوم سید محمد کاظم یزدی می گوید: «یدعبارت ازسلطنت عرفی و استیلاء بر شیء که بر حسب موارد به طوریکه قدرت بر تصرف آن و تحت اختیار او باشد مختلف است ،مانند پولهایی که در کیسه یا جیب کسی است یا لباسی که بر تن شخص است، یا فرش زیر پای انسان و یا حق انتفاع مثل سواری و حمل بار در مورد چهارپایان و یا سکونت و اجاره در منزل و همچنین وجود شیء در جایی که به واسطه مالکیت، اجاره، عاریه و یا حتی غصب به کسی اختصاص پیدا کرده است، مانند کالایی که در دکان یا حیوانی که در طویله و یا غذایی که در سفره شخص است».16
برخی دیگر از علما در تعریف ید به استیلاء آن را امری اعتباری می دانند و می گویند :
«ید که همان استیلاء عرفی و سلطنت فعلی بر شیء است شامل هرگونه استیلایی است و به هر شیء تعلق می گیرد و بر حسب موارد مختلف می باشد، بنابراین استیلاء بر اثاث خانه یک نوع است و برخود خانه نوعی دیگر و بر قریه به نحوی دیگر است. همچنان که استیلای سلاطین یا دولتها بر مملکت خویش شکل دیگری است بر حدود و ثغور (مرزها) بر دریاهای تابعه آنها و بر جو محیطی و تمامی اینها برحسب اختلاف زمانها صور مختلف به خود می گیرد.17
بنابراین چنین می توان نتیجه گرفت که گاهی رابطه اشیاء با ذوالید از نوع رابطه مادی وفیزیکی است مانند پولی که در جیب اشخاص است، یا لباسی که برتن انسان است. این ید، ید اعتباری نیست اما در مقابل به مرور زمان و گذشت ایام چنانکه در بحث تصرف و ارتباط آن با مالکیت گذشت ید از حالت تکوینی و خارجی خارج گشته و جنبه اعتباری به خود گرفته است که مثال استیلای پادشاهان بر قلمرو خود نمونه بارزی از آن است بنابراین از دیدگاه ایشان استیلاء امری اعتباری است و منشاء اعتبار آن بر حسب اختلاف موارد مذکور متعدد می باشد.
البته سلطه و استیلای خارجی بای دبعنوان مالکیت اعتباری باشد، بعبارت دیگر ید ذوالید باید مالکانه یا ماذون از سوی مالک بوده باشد، اما اگر این ید مقرون به مالکیت اعتباری یا به اذن نباشد قهرا”یدش غیرماذون و عدوانی خواهد بود حتی مرجع در حصول این استیلاء نیز عرف می باشد زیرا استیلاء و سیطره، امر عرفی است، لذا برای تعیین مفاد آن ناگزیر از رجوع به عرف می باشیم. در اینگونه موارد عرف آن اموال را در استیلاء کسی می داند که به حساب یا دستور او دیگران اقدام به تصرف کرده اند یا عرف، کسی که یدش غاصبانه باشد را معتبر نمی داند.
گفتارسوم: تصرف درحقوق مدنی ایران

مقاله دانلود c (1495)

10. روش‌ها، ابزار تجزیه و تحلیل داده‏ها6
11. ساختار تحقیق.7
بخش اول: مفاهیم ساختاری اصلاح و بازپروری مجرمان
1-1- فصل اول: مفهوم، مبانی، اهمیت و قلمرو اصلاح وبازپروری مجرمان10
1-1-1- مبحث اول: مفهوم اصلاح و بازپروری مجرمان10
1-1-2- مبحث دوم: مبانی اصلاح و بازپروری مجرمان14
1-1-3- مبحث سوم:اهمیت وضرورت موضوع اصلاح و بازپروری مجرمان17
1-1-4- مبحث چهارم: قلمرو موضوعی سیاست اصلاح و بازپروری مجرمان20
1-2- فصل دوم: بررسی تطبیقی راهبردها و روش‌های عام اصلاح وبازپروری مجرمان در حقوق ایران و انگلیس23
1-2-1- مبحث اول: اصلاح و بازپروری مجرمان از طریق مجازات کردن23
1-2-2- مبحث دوم: اصلاح و بازپروری مجرمان از طریق تدابیری ضمن مجازات حبس26
1-2-2-1- گفتار اول: بازپروری فرهنگی بزه کاران29
1-2-2-2- گفتار دوم: بازپروری حرفه ای بزه کاران32
1-2-2-3- گفتار سوم: بازپروری پزشکی بزه کاران33
1-2-3- مبحث سوم: اصلاح مجرمان و بازپروری با استفاده از مجازات اصلاحی- تربیتی غیر از زندان39
1-2-4- مبحث چهارم: اصلاح و بازپروری مجرمان از طریق روش‌های غیر کیفری45
1-2-5- مبحث پنجم : نفی مسئولیت کیفری اطفال و پذیرش رویکرد اصلاحی و تربیتی در مواجهه با بزهکاری اطفال بزهکار51
بخش دوم: شرح تفصیلی برنامه‌های اصلاح وبازپروری در حقوق ایران وانگلیس
2-1- فصل اول:برنامه‌های اصلاح و بازپروری مجرمان در زندان و از طریق تاسیسات حقوقی55
2-1-1- مبحث اول: استفاده از زندان به عنوان مجازات اصلاحی55
2-1-1-1- گفتار اول: برنامه‌های اصلاح و بازپروری مجرمان بزرگسال56
2-1-1-2- گفتار دوم: برنامه‌های اصلاح و بازپروری مجرمان جوان60
2-1-2- مبحث دوم: تاسیسات حقوقی اصلاح وبازپروری مجرمان63
2-1-2-1- گفتار اول: آزادی مشروط63
2-1-2-2- گفتار دوم) تعلیق اجرای مجازات68
2-2- فصل دوم: مجازاتهای اجتماعی اصلاح وبازپروری مجرمان و برنامه‌های خاص اصلاح وبازپروری73
2-2-1- مبحث اول: مجازاتهای اجتماعی73
2-2-2- مبحث دوم: برنامه خاص اصلاح وبازپروری در حقوق ایران وانگلیس92
2-2-2-1- گفتار اول: توبه92
2-2-2-2- گفتار دوم: عفو و اصلاح مجرمان95
2-2-2-3- گفتار سوم: پذیرش مرور زمان99
2-3- نتیجه گیری و پیشنهادات105
منابع و مآخذ111
چکیده انگلیسی119
چکیده
بررسی سیاستهای راهبردی قانونگذاران و تصمیم گیرندگان سیاست جنایی، در حوزه اصلاح و درمان مجرمان، مساله مهمی‌است که میتواند در قالب مطالعه تطبیقی، هدفمند بودن و برنامه مداری یک نظام حقوقی را نشان دهد. راهبردها و مقررات اصلاح و بازپروری مجرمان از طریق مجازات کردن، از طریق تدابیری ضمن مجازات حبس، از طریق تاسیسات حقوقی نوین با عناوین مشابه، از طریق روش‌های غیر کیفری و از طریق برنامه‌های خاص اصلاح وبازپروری هم در سیستم اصلاح ودرمان ایران و هم انگلیس مشاهده میشود، در ایران در قانون مجازات اسلامی‌جدید، به ایجاد تاسیسات حقوقی نوین در حوزه مجازاتهای تعزیری اقدام شده، همچنین تفکیک و ایجاد مراکز نگهداری برای بزرگسلان و نوجوانان و زنان در راستای اجرای موثر اصلاح ودرمان وجود دارد، در زمینه تجدید تربیت منحرفین اجتماعی و بازپروری معتادین به مواد مخدر نیز مقرراتی وجود دارد، در انگلیس نیز به عنوان یکی از کشورهای با سابقه در علوم جزایی اصلاح و درمان، تاسیسات حقوقی با عنوان پروبیشن و اقدامات مشابه هم باعث تنوع مجازاتها گردیده است. همچنین روش‌های متنوع و متعدد علمیی در زمینه اصلاح و درمان غیرکیفری اختلالات رفتاری الکلیسم و انحرافات جنسی وجود دارد و با مطالعه دقیق این روش‌های درمانی و بارعایت ضوابط قانونی و شرعی میتوان به بخش اصلاح ودرمان غیرکیفری ایران کمک نمود.
درآمد
1. بیان مساله:
مطالعه تطبیقی اصلاح وبازپروری مجرمان از دیدگاه حقوق ایران و انگلیس، محتاج تبیین اصلاح و بازپروری مجرمان، دیدگاه حقوق ایران وانگلیس در این خصوص، بیان ویژگیهای آن، ماهیت وحدود مترتب برآن است. تعبیر ساده و عامه پسند در هر فرهنگ از اصطلاح اصلاح و بازپروری مجرمان چیزی جز این نیست که کاری انجام شود که مجرم دیگر بسوی جرم نرود (اصلاح شود)، در این تحقیق دیدگاه حقوق ایران در خصوص اصلاح وبازپروری مجرمان شامل قواعد و متونی است که از قانون سرچشمه گرفته است و شریعت و فقه اسلام، عرف، رویه قضایی و دکترین، دیگر منابع این حقوق هستند. همچنین دیدگاه حقوق انگلیس در خصوص اصلاح وبازپروری مجرمان شامل مجموعه قواعدی است که ساخته دست قضات و دادگاه‌های این کشور است. در این تحقیق سعی می‌شود اصلاح و بازپروری مجرمان در دو کفه حقوق ایران و انگلیس سنجیده شود، با این پرسشها که دیدگاه حقوق ایران به مقوله اصلاح و بازپروری مجرمان چگونه است؟ دارای چه ساختار و ماهیتی است؟ دیدگاه حقوق انگلیس چگونه است؟ چه ساختاری دارد؟ ماهیت آن چیست؟ و در ادامه به دنبال حل این پرسش هستیم که وجوه اشتراک این دو را دریافته، وجوه افتراق را نیز مشخص نماییم، همچنین باید در تحقیق مشخص شود که خواستگاه این دو کدام است و چه ارتباطی باهم دارند.
2.اهمیت و ضرورت تحقیق:
انجام این تحقیق در درجه اول با تعیین رابطه میان دو دیدگاه حقوق ایران و حقوق انگلیس در یک زمینه خاص، باعث افزایش دانش ما خواهد شد. شناخت شرایط و ویژگیهای حال حاضر در این زمینه خاص، ممکن است در تصمیم گیری‌های بعدی موثر باشد و یا باعث تجدید نظر در روش‌های جاری شود، بهرحال تحقیق در این زمینه خاص می‌تواند به انجام تحقیقات جامع تر بعدی منجر گردد و باعث تحول در آن گردد. شناخت شباهتها و اختلافات یک زمینه در دو دیدگاه مختلف می‌تواند راه را برای نزدیک نمودن دو دیدگاه به هم باز نماید. و احتمالا در حل بعضی از مسائل مفید واقع میشود.
3.ادبیات تحقیق:
راجع به موضوع این تحقیق چندین کار پژوهشی انجام شده است. در یک اثر با عنوان مطالعه راهبردهای اصلاح و درمان در ایران وکانادا (عبدالله ایزدی، 1387) حوزه اصلاح ودرمان در حقوق ایران با حقوق کانادا مقایسه شده است. در اثر دیگری با عنوان اصلاح مجرمان در سیاست جنایی تقنینی ایران (محمد علی حاجی ده آبادی، 1388) نیز سیاست اصلاح ودرمان حقوق ایران مورد بررسی قرار گرفته است. و در اثر دیگری با عنوان رهیافتی تطبیقی به اصول بنیادین برنامه اصلاح مجرمان (فاطمه صبوری پور، 1388) نیز مطالعه تطبیقی عامی‌صورت گرفته است، لذا براساس جستجوی بعمل آمده توسط تنظیم کننده فرم پیشنهاد طرح تحقیق تاکنون پایان نامه ای با عنوان مستقل ومجزا «مطالعه تطبیقی اصلاح وبازپروری مجرمان در حقوق ایران و انگلیس» ثبت نگردیده است. بنابراین میتوان گفت که برای اولین بار پایان نامه و کار پژوهشی با این عنوان مورد بررسی قرار میگیرد.
4. اهداف تحقیق:
1. تعیین جایگاه و منزلت اصلاح و بازپروری مجرمان در حقوق ایران و انگلیس.
2. تبیین وجوه اشتراک و افتراق حقوق ایران و انگلیس در خصوص اصلاح وبازپروری مجرمان.
3. تبیین خواستگاه و مبانی فکری اصلاح و بازپروری مجرمان درحقوق ایران و انگلیس.
5. سؤالات تحقیق:
1. اصلاح و بازپروری مجرمان در حقوق ایران و انگلیس از چه ماهیت و مبانیی برخوردار است؟
2. از لحاظ نظری وعملی حقوق ایران و انگلیس در خصوص اصلاح و بازپرروری مجرمان چه برنامه‌هایی را دارند؟
3. آیا اهداف کاربردی مقوله اصلاح و بازپروری مجرمان در حقوق ایران و انگلیس دارای نتیجه یکسانی هستند؟
6. فرضیه‏های تحقیق:
1. خواستگاه مقوله اصلاح وبازپروری در حقوق ایران برگرفته ازمتون فقه حاصل ازاحادیث، قرآن و سنت است و خواستگاه آن در حقوق انگلیس نگاه خردگرایانه و منطقی به این مساله هست. اصلاح وبازپروری مجرمان در حقوق ایران و انگلیس دارای جایگاه و منزلت یکسان وبرابری می‌باشد.
2. از لحاظ ماهیتی و هدف داری برنامه‌های تئوری نقاط مشترک زیادی هستند، ولی در روش اجرای معمولا اختلافاتی وجود دارد.
3. مقوله اصلاح ودرمان معمولا بدنبال اصلاح وباز پروری می‌باشد.

7. تعریف واژه‏ها و اصطلاحات فنی و تخصصی:
مجرم: مجرم به کسی گفته میشود که مرتکب جرم میشود و جُرم به معنی هر انجام هر نوع رفتار یا ترک رفتاریست که قانون را نقض می‌کند و مجازات در پی دارد.
اصلاح و بازپروری مجرمان: معنا ومفهوم اصلاح و بازپروری، بهبود وضعیت فرد است، برای نیل به هدف اصلاح وبازپروری مجرمان، مدارس تربیتی و کانونهای اصلاح وتربیت ایجاد شده و یکی از اهداف زندان نیز اصلاح وبازپروری زندانیان است. تلاش برای اصلاح وبازپروری مجرمان معمولا یا به تنهایی از طرق تعلیمات مذهبی- اخلاقی و بوسیله یک(رژیم اصلاحی) شامل تمرین، کار، بهداشت، نظم و انضباط، تعلیم و تربیت و آموزشهای اخلاقی صورت گرفته است.
حقوق ایران: حقوق ایران در سیر تاریخی خود تحولات شکلی و محتوایی فراوانی را یافته است، پس از پیروزی انقلاب اسلامی‌ایران، مهمترین تحول بنیادین در نظام حقوقی ایران به لحاظ ماھوی و محتوایی، بازگشت به فقه و قواعد شریعت بود. در این تحول، فقه و قواعد شریعت مبنای قانون یا دست کم معیار مشروعیت آن در هنگام وضع قوانین، مرجع تفسیر و تشریح قوانین در هنگام اجرا، و نیز منبع تکمیلی در موارد خلأ قانونی قرار گرفت. منبع مادّی حقوق کنونی ایران شریعت اسلامی‌است. اما نظام حقوقی ایران از نظر شکلی با حقوقِ نوشته و خانواده حقوق رومی‌ ژرمنی شباهت دارد و نخستین منبع اصلی آن قانون است. شریعت و فقه اسلام، عرف، رویه قضایی و دکترین، دیگر منابع حقوق ایران اند.
حقوق انگلیس: پایه و اساس حقوق انگلیس نظام حقوقی کامن لا می‌باشد، کامن لا نوعی نظام حقوقی است که از سال ۱۰۶۶ میلادی به بعد توسط دادگاه‌های شاهی انگلستان ایجاد شد. در واقع نظام حقوقی کامن‌لا ساخته دست قضات و دادگاه‌ها است تا قوانین مصوب قوه مقننه و اقدامات اجرایی قوه مجریه. بهمین دلیل است که نظام حقوق کامن لا (به انگلیسی) Common law به نظام رویه قضایی و سابقه قضایی معروف شده است.
8 . بررسی و اندازه گیری متغیرها:
برای بررسی ویژگیهای حقوق ایران و انگلیس در باره مقوله اصلاح وبازپروری مجرمان از روش تحقیق پیمایشی استفاده نموده و برای پاسخ به سئوال‌های پژوهشی مانند الف) ماهیت دو حقوق درباره مقوله اصلاح و بازپروری چگونه است؟ب) چه رابطه میان این دو حقوق در خصوص اصلاح وبازپروری مجرمان وجود دارد؟ج) وضعیت حال حاضر دو حقوق درباره این مقوله چیست؟تلاش می‌نماییم.
9. روش و ابزارگردآوری داده‏ها:
این تحقیق با استفاده از روش کتابخانه ای واستفاده از فضای مجازی صورت میگیرد. و پس از مطالعه، قسمتهای مورد نظر با توجه به سازماندهی تحقیق، فیش برداری بعمل آمده و سپس در هر بخش از فیش‌های برداشت شده در موضوعات مورد نظر با ذکر دقیق منبع استفاده میگردد، ضمنا از نظر اساتید دانشگاهی در اصلاح موارد بهره برداری شده نیز استفاده میگردد.
10. روش‌ها، ابزار تجزیه و تحلیل داده‏ها:
روش تجزیه وتحلیل داده ها بصورت توصیفی و پیمایشی است.
11. ساختار تحقیق.
این تحقیق در یک مقدمه (درآمد) و دو بخش مستقل از حیث مفاهیم ساختاری اصلاح و بازپروری مجرمان و شرح تفصیلی برنامه‌های اصلاح و بازپروری مجرمان تنظیم وتدوین گردیده است. در مقدمه تحقیق به بیان مساله، اهمیت و ضرورت تحقیق، ادبیات تحقیق، اهداف تحقیق، سئوالات تحقیق، فرضیات تحقیق، تعریف واژه ها و اصطلاحات فنی و تخصصی، بررسی و اندازه گیری متغیرها، روش و ابزارگردآوری داده‏ها، روش‌ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده‏ها پرداخته شده است. در بخش اول ضمن دو فصل مستقل، به بررسی مفهوم، مبانی، اهمیت و قلمرو اصلاح و بازپروری مجرمان در فصل اول و در فصل دوم، بررسی تطبیقی راهبردها و روش‌های عام اصلاح و بازپروری مجرمان در حقوق ایران و انگلیس پرداخته شده است. و در بخش دوم نیز ضمن دو فصل مستقل، به معرفی برنامه‌های اصلاح و بازپروری مجرمان در زندان و از طریق تاسیسات حقوقی مدرن، در فصل اول و در فصل دوم، مجازاتهای اجتماعی اصلاح و بازپروری مجرمان و برنامه‌های خاص اصلاح وبازپروری مجرمان در حقوق ایران وانگلیس پرداخته شده است. در پایان نیز با نتیجه گیری، فهرست منابع و مآخذ تحقیق ارائه گردیده است.
بخش اول

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

مفاهیم ساختاری اصلاح و
بازپروری مجرمان
اصولی که باتوجه به شان و منزلت انسان شکل گرفته و فلسفه وجود اش، اعتلای منزلت حقوق انسانی است، شرایطی را برای اصلاح وبازپروری مجرمان تعیین می‌کند. اصلاح و بازپروری مجرمان از مباحث با اهمیت و ضروری جوامع امروزی می‌باشد، چرا که اصلاح بزهکار تاثیرگذارتر از کیفر دادن اوست، تفاوت دیدگاه‌های اندیشمندان مختلف نسبت به مقبولیت یا غیر مقبولیت این سیاست مانع اجرای این سیاست نشده است و در جوامع امروزی نیز قلمرو اجرای این سیاست مشخص شده است.
به تدریج، با گسترش مطالعات و یافته‌های جرم شناختی گستره مفهوم اصلاح وبازپروری مجرمان وسیع تر شد. بدین شکل که بزهکاری نه فقط به عنوان یک بیماری و پدیده ای زیستی– سرشتی بلکه به عنوان آسیبی اجتماعی و پدیده ای انسانی – اجتماعی مورد توجه قرار گرفت. این امر سبب شد تا گستره بازپروری بزهکاران از درمان پزشکی بنیانگذاران مکتب تحققی تا درمان اجتماعی ادامه یابد. (ر.ک: آنسل: 1375) بدین ترتیب، تحت تاثیر تحولات جرم شناختی جنبه اصلاحی – درمانی (بازپروری) کیفر، بیش از جنبه سزادهی (مکافاتی) آن مورد توجه نظام عدالت کیفری قرار گرفت، به گونه ای که «حقوق کیفری سزا مدار» جای خود را به «حقوق کیفری درمان مدار» سپرد.
بررسی تفکرات ماهیتی، مبنایی و راهبردی قانونگذاران و تصمیم گیرندگان سیاست جنایی، در حوزه اصلاح و بازپروری مجرمین مساله مهمی‌است، که میتواند در قالب مطالعه تطبیقی، اشتراک و اختلاف سیستم‌های حقوقی را معین نماید. مطالعه آراء اندیشمندان درباره اصلاح و بازپروری مجرمان و روش‌های تحقق آن، بیانگر اختلاف در ماهیت و مبانی و تکثر راهبردها و روش‌های آن است. در این بخش، در فصل اول به بحث و بررسی درباره مفهوم، مبانی، اهمیت و قلمرو اصلاح و بازپروری مجرمان پرداخته میشود، سپس راهبردهای عام اصلاح و بازپروری مجرمان مطالعه خواهند شد.
1-1- فصل اول: مفهوم، مبانی، اهمیت و قلمرو اصلاح وبازپروری مجرمان
مطالعه اندیشه‌های بشری حکایت از قدمت و دیرینگی ایده اصلاح مجرمان دارد. اصلاح مجرمان از دیدگاه حقوق مختلف به عنوان یک ارزش انسانی شناخته میشود، هرچند مطالعه دیدگاه‌های موجود درباره اصلاح مجرمان، نشانگر اختلاف برداشت درباره مفهوم اصلاح و درمان است.
در این فصل در چهار مبحث به بررسی و بحث درباره مفهوم اصلاح و بازپروری مجرمان، مبانی اصلاح و بازپروری مجرمان، اهمیت و ضرورت موضوع اصلاح و بازپروری مجرمان، قلمرو موضوعی سیاست اصلاح و بازپروری مجرمان پرداخته میشود.
1-1-1- مبحث اول: مفهوم اصلاح و بازپروری مجرمان1
از گذشته تا امروز، به موازات اعمال مجازات بر بزهکاران، نگرش‌های متعددی در زمینه‌ی کارکردهای کیفر مطرح شده است. این نگرش‌ها به طورکلی با «رویکردی گذشته‌گرا» یا «آینده‌گرا» به پاسخ‌دهی به مجرمان می‌نگرند. در پرتو این نگرش‌ها، کارکرد کیفر را می‌توان به دو گونه تکلیف‌گرا (سزاده) و فایده‌گرا (پیشگیرانه) دسته‌بندی کرد. کارکرد تکلیف‌گرای مجازات با «گذشته‌نگری» تنها به دنبال سرزنش بزهکار (مقصر) و کارکرد فایده‌گرای کیفر، با «آینده‌نگری» درصدد پیشگیری از بزهکاری نخستین مجرمان احتمالی و پیشگیری از بزهکاری دوباره‌ی مجرمان واقعی است.(داف، 2001، 56-44)
مسبوق به گزاره ای اخیر الذکر، از جمله کارکردهای فایده گرا یا سودمند مجازاتها که از حدود شصت سال اخیر به طور جدی مورد توجه قرار گرفت و به عنوان یک دغدغه انسانی در مقررات داخلی و برخی اسناد بین المللی منعکس شد، رفتار اصلاحی با بزهکاران است.(Gassin,1995:59) این کارکرد، در منابع مختلف مورد توجه قرار گرفته و در قالب اصطلاحات مختلفی همچون اصلاح و درمان، بازپروری، بازسازگاری، بازپذیری اجتماعی مجرم و … مطرح شده است. در این راستا، به تشریح مفهوم اصلاح و بازپروری مجرمان می‌پردازیم.
برخی بازپروری را عمل تربیت و اصلاح بزهکاران (به ویژه معتادان) و آماده کردن آنها برای بازگشت به جامعه (انوری 1386، 756). تعریف کرده‌اند. فرهنگ لغت فرانسوی لاروس، اصلاح و بازاجتماعی کردن را چنین تعریف می‌نماید: «اقدام به گونه‌ای که فرد بزهکار، معتاد یا معلول بتواند خود را دوباره با زندگی اجتماعی منطبق سازد»؛ «قبول و به رسمیت شناختن ارزش‌ها و سودمندی چیزی پس از دوره‌ی فراموشی»؛ «پایان دادن به سوءظن‌ها، انتقادها و بی‌اعتنایی نسبت به یک فرد همراه با اعلام رسمی اینکه وی باز هم شایسته‌ی اعتماد است». حال باید دید این تعاریف لغوی تا چه اندازه از معنای اصطلاحی آن فاصله دارد.
بازپروری در اصطلاح، به معنای بهسازی اجتماعی یا اصلاح اخلاقی توأم با حسن رفتار است. در ارتباط با معنای اصطلاحی بازپروری دو رویکرد اجتماعی و اخلاقی وجود دارد. رویکرد اجتماعی که از یافته‌های جرم‌شناسی تأثیر پذیرفته است و معیارهای مشخص و قابل سنجشی برای ارزیابی اصلاح فرد ارائه می‌دهد، اصلاح یا بازپروری را چنین تعریف می‌کند: استحکام روابط اجتماعی و فردی بزهکار، به گونه‌ای که به وی اجازه دهد به طور فعال در جامعه وارد شود، مهارت‌های مفید و مقبول اجتماعی را فراگیرد و در عمل از این توانایی‌ها استفاده نماید. انجمن خدمات بازسازگاری اجتماعی کبک (کانادا) نیز بر اساس همین رویکرد، آن را چنین تعریف کرده است: عدم تکرار جرم یا اقدام به گونه‌ای که فرد پس از آن بتواند سازگار با قانون و هنجارهای اجتماعی زندگی کند یا تقویت حس تعلق به جامعه.
برنار بولک از کسانی است که تعریف جامع‌تری از این نگرش به مجازات ارائه داده است. وی با تأکید بر عبارت اصلاح کردن، هدف از اصلاح را بهسازی مجرم یا دوباره تربیت کردن از طریق تنبیه به گونه‌ای که فرد را به سوی پیروی از قواعد اولیه‌ی زندگی سوق دهد، عنوان می‌کند. او تأکید می‌کند که هدف از بازپروری مجرم، بهبود اخلاقی او نیست و صرف بازگشت به زندگی عادی کافی است. پس هدف اصلی از مجازات (زندان)، بهسازی و بازپذیرسازی اجتماعی مجرم است به گونه‌ای که مجدداً در خطا و خلاف سقوط نکند.2 همین رویکرد را می‌توان در مجموعه‌ی قواعد حداقل نحوه‌ی رفتار با زندانیان ملاحظه کرد. به طور کلی می‌توان گفت که فرد تحت برنامه یا برنامه‌های بازپروری، قبل از ارتکاب رفتار مجرمانه یا منحرفانه، شهروندی بوده که قابلیت لازم را برای زندگی سالم اجتماعی داشته است.(ابراهیمی، 153:1391)
مطالعه دیدگاه‌های موجود درباره اصلاح مجرمان، نشانگر اختلاف برداشت درباره مفهوم اصلاح است. در این میان، عمیق ترین تفاوت، مربوط به دیدگاه‌های دینی3 و غیردینی است. گاه اصلاح با تحول عمیق در روح و فکر و احساس و رفتار مجرم پیوند می‌خورد. «اصلاح متضمن تغییر در روحیات تشخیص بد بودن عمل انجام شده و تصمیمی‌صادقانه برای زندگی آینده است. بنابراین اصلاح مستلزم تغییر در نگرش اخلاقی مجرم است». (کاتینگهام 163:1386-162) از این معنا به(Reform) تعبیر می‌شود که البته امری ارزشی و آرمانی است. برخی با رویایی خاندن چنین امری(نجفی ابرند آبادی و هاشم بیگی، 290:1377) معتقدند که باید از اصلاح به مفهوم «بازپروری»Rehabilitation سخن بگوییم که بیشتر به مفهوم بازسازگاری اجتماعی مجرم نزدیکتر است. بازپروری در این معنا استفاده از اقدامات و تدابیری است که مجرم به وضعیتی از رفتار اجتماعی مناسب و بهتر بازگرداند؛ وضعیتی که فرد پیش ار ارتکاب به رفتار مجرمانه دارا بوده است.(203، 2004، Mridula ، Maniya) البته اگر فرد پیش از ارتکاب رفتار مجرمانه نیز از توانایی‌های اساسی لازم برای یک زندگی اجتماعی سالم بی بهره بوده است او در معرض فرآیند دیگری بنام «پرورش»Habilitation قرار می‌گیرد.
بازپروری و پرورش هر دو اقدامات و تدابیری ویژه با ماهیتی آموزشی- تربیتی یا فنی و حرفه ای یا دینی است که بیشتر با محوریت حبس انجام میگیرد. به همین دلیل، برخی بازپروری را به مفهوم بازگرداندن مجرم محکوم شده به زندان به جایگاه اجتماعی مفروض خود در جامعه از طریق اشکالی از آموزش‌های فنی یا تربیتی یا درمانی می‌داند.(1993، sdane، Krause and Marilgn and M، Wesley)
اگر بازگرداندن فرد به جامعه، علاوه بر آموزش‌های یاد شده، نیازمند تدابیر درمانی، از نوع پزشکی و روانپزشکی نیز باشد، از اصطلاح «اصلاح ودرمان» Treatment استفاده می‌شود. «اصلاح ودرمان بزهکار عبارت است از یک برنامه مداوای روانی – اخلاقی، با رعایت شرایط لازم برای تامین امنیت جامعه، به منظور بهبود امکانات سازش پذیری اجتماعی او».( نجفی ابرند آبادی و هاشم بیگی، 334:1377) مفهوم اصلاح و درمان بر این مبنا استوار است که مجرمان افراد شروری نیستند بلکه افرادی بیمارند که رفتارهای نابهنجار و ضد اجتماعی آنان بیانگر پاره ای مشکلات شخصیتی یا دیگر اختلالات روانی اند و به همین دلیل باید تحت معالجه و درمان قرار گیرند (کاتینگهام 1386، 163).)
به هرروی اصلاح به هریک از مفاهیم یاد شده در یک موسسه با تشکیلات سازمانی مشخص و با الگوهای اصلاحی گوناگون صورت میگیرد که از آن به Correction تعبیر می‌شود. منظور از این واژه «بیان کارکرد کلیه اشخاص، نهادها و سازمان هایی است که متهم و محکوم وبزهکاران صغیر و غیره را تحت اداره خویش داشته و مسئولیت کنترل و درمان آنان را بر عهده دارد».( غلامی1380، 290) در این معنا، اصلاح و تربیت، اشاره به کل نظام اصلاح و تربیت دارد و دارای الگوهایی است که از جمله آنها میتوان به الگوی بالینی، حمایت اجتماعی و کیفری اشاره کرد.(غلامی1380، 290)
از دیدگاه اسلامی، اصلاح، معنای وسیع تری از بازسازگاری اجتماعی مجرم دارد و به تغییروتحول درونی مجرم که در رفتارهای اجتماعی پسندیده بیرونی او نمود می‌یابد، گفته می‌شود. این معنا از واژگان و روش هایی که در متون اسلامی‌برای اصلاح مجرم یا هدف از مجازات ها بیان شده است، استفاده میشود. مثلا هدف از مجازات «تزکیه و تهذیب» مجرم بیان شده است. نیز روشهای چون «توبه» برای اصلاح مجرم استفاده شده است. جامع ترین واژه ای که در قرآن مورد استفاده قرار گرفته«احیاء» است. قرآن کریم در آیه 32 سوره مائده، 4 جرم را به تعدی به انسانیت و بازداشتن مجرم از جرم(ضلالت و گمراهی)را احیاء او و همه انسانها می‌داند. این مهم نشانگر عمق نگرش دین اسلام به ارزشمندی اصلاح وتربیت انسانهاست که هدف اصلی بعثت پیامبران الهی به ویژه پیامبر گرامی‌اسلام است. آیه یاد شده همه مبانی انسان شناختی، جامعه شناختی و ارزشی اصلاح مجرمان را در بر دارد. (حاجی ده آبادی 1386، 3)
1-1-2- مبحث دوم: مبانی اصلاح و بازپروری مجرمان
با نگاهی به گذشته و مطالعه در قانون نامه حمورابی(اولین تمدن حقوقی) و بررسی جرم ها و مجازات ها به شیوه‌های اجرای آن در ایران باستان، در می‌یابیم که مجازات ها منحصر به مجازات‌های سخت بدنی از جمله اعدام، قطع انگشتان، تازیانه و …. بوده است.5
بیش از دو سده پیش، با رویگردانی از مجازات‌های بدنی، «آزادی مجرم» می‌توانست مهمترین دارایی وی برای تاوان جرم ارتکابی وی باشد. از این پس، «زندان» (سلب آزادی) به عنوان بهترین راه حل برای سزادهی و تنبیه مجرم مورد توجه قرار گرفت.
در حقوق جزای کلاسیک مجازات ها توسط قانونگذاران جهت تامین اهداف نظام عدالت کیفری انتخاب می‌شدند. همچنین قضات نیز با تعیین مجازات ها به دنبال محقق کردن اهداف آنها هستند. باید به این نکته توجه کرد که اهداف مجازات ها در راستای اهداف نظام عدالت کیفری است.6
اصلاح و بازپروری مجرمان7 از جمله رویکردها و سیاست‌های مهم مورد بحث جرم شناسان در یکی دو قرن اخیر است. مطالعه اندیشه‌های بشری حکایت از قدمت و دیرینگی ایده اصلاح مجرمان دارد، به گونه ای که در آرا فیلسوفان شهیر یونان مانند افلاطون و ارسطو و آنچه از جوامع باستان گزارش شده است، نیز این مهم دیده می‌شود.(کولمن و کاونیگتن، 1376، 29-27) البته رونق و رواج ایده اصلاح مجرمان در قرون اخیر بیشتر مدیون مکتب تحققی و عمدتا جنبش دفاع اجتماعی نوین است.8 سیاست جنائی سازمان ملل متحد نیز تا حد زیادی متاثر از آرا بنیانگذاران این جنبش است.9 مطالعه متون اسلامی‌نیز بیانگر آن است که اسلام به اصلاح مجرمان بیش از صرف بازسازگاری اجتماعی آنان نگریسته و روش‌های خاص خود را برای این مهم عرضه داشته است (حاجی ده آبادی 1386، 84 )
با بسط این سیاست، مخالفان که عموما دیدگاه امنیتی به حقوق کیفری دارند، به انحاء مختلف سعی نمودند با انجام تحقیقات، ناکارآمدی سیاست اصلاح ودرمان را به تصویر کشند و بر این اساس از سال 1974 به بعد، افرادی مانند «موریس کوسن» و «رابرت مارتینسون»، ملهم از یافته‌های تحقیقات خویش، با شعار«هیچ چیز موثر نیست»، صریحا مدعی شکست سیاست اصلاح و درمان شدند. متعاقب این اظهارنظر، به تدریج با ورود مفهوم خطر و ریسک جرم10 به حوزه ی حقوق کیفری، مفسران اولیه ی آن از جمله «سیمون و فیلی» یک سیاست جنایی نوین که اصطلاحا «کیفر شناسی نو، جرم شناسی نو و یا عدالت سنجشی و مدیریت ریسک جرم»11 لقب گرفت را رقم زده و خواستار کنار گذاردن برنامه‌های اصلاح و درمان شدند. ایشان آشکارا به رویکرد سنتی سرکوب جرم و مجازات بزهکاران در قرائتی نوین تحت عنوان «نظریه مجازاتهای استحقاقی» بازگشت نمودند و اظهار داشته اند که این سیاست به هیچ عنوان نتوانسته است نتایج و دستاوردهای قابل اعتنایی داشته باشد و کنار گذاشتن این سیاست را ضرورتی انکار ناپذیر معرفی نمودند. (مارتینسون، 1974: 86-80 ؛ موریس، 1974: 53-22 ؛ فوگل، 1975: 87-86)
برغم وجود چنین ادعاهایی، به هیچ عنوان نمی‌توان با قاطعیت از شکست و ناکامی‌سیاست اصلاح ودرمان صحبت به میان آورد؛ زیرا هنوز لوازم و مقدمات اجرایی این سیاست به طور کامل فراهم نیامده است و شاید در برخی زمینه ها احتمالا با عدم موفقیت نسبی توام بوده، لیکن در دیگر ابعاد آثار مثبتی نیز داشته است.
«مک گوئر»(1992)در تحقیقی راجع به آموزه‌های روان شناسی وبازپروری بزهکاران، معتقد است که برغم عدم بسترسازی مناسب برای اجرای سیاست اصلاح ودرمان، این سیاست توانسته است نتایج مثبتی از حیث بازداشتن افراد بزهکار از ادامه ی بزهکاری داشته باشد. وی در پژوهش خود نتیجه می‌گیرد «هنگامی‌که گروه مجرمانی که تحت برنامه‌های اصلاحی و درمانی قرار گرفته اند، با گروه مجرمانی که درمان نشده اند، مقایسه می‌شوند، مشاهده میشود که درمان به طور کلی تاثیر مثبتی داشته است».(مک گوئر، 14:1992)
«لیپ سی»(1992)در تحقیقی راجع به «بازپروری بزهکاران جوان و نوجوان» اظهار می‌دارد که برنامه‌های اصلاحی و درمانی در مهار بزهکاری تاثیر مثبتی داشته است. معمولا تصور میشود که این میزان تاثیرگذاری در حدود ده درصد کاهش در میزان ارتکاب جرم است.(لیپ سی، 127:1992-83)
«لوسل»(1996)در تحقیقی راجع به «بازپروری بزهکاران جوان» ضمن پذیرش سودمندی و موفقیت برنامه‌های اصلاحی و درمانی در مهار بزهکاری، استدلالی مشابه لیپ سی مطرح می‌کند.(لوسل، 82:1996-57)
«هولین»(1999)در تحقیق خود راجع به «برنامه‌های اصلاح ودرمان برای بزهکاری»، با پذیرش سودمند رهیافت‌های کلان تحقیقات پیش از خود، دال بر تاثیر برنامه‌های اصلاحی و درمانی مجرمان در مهار بزهکاری، معتقد است که برخی از مداخلات درمانی و اصلاحی، تاثیری بسیار بالاتر از مداخلات دیگر دارد. وی در ادامه اظهار می‌دارد که احتمالا درمان‌های «پرتاثیر»، از نظر میزان کاهش بازگشت به جرم، در مقایسه با گروه یا گروه‌های درمان نشده در حدود بیست درصد تاثیر بالاتر دارند. از جمله مشخصات این دسته از درمانهای پر تاثیر، استفاده از روشهای درمانی شناختی – رفتاری، رعایت اصول اصلاح و درمان، مانند اصول خطر و نیاز، استفاده از رویکرد بسیار ساختار یافته برای درمان وتمرکز درمان بر عوامل مرتبط با ارتکاب جرم است.( هولین، 372:1999-361)
تحقیقات انجام شده توسط طرفداران سیاست اصلاح ودرمان نشان می‌دهد تلاش هایی که برای کاهش میزان بازگشت به جرم از طریق اقدامات تنبیهی انجام میشود، تاثیری ندارد و یا بدتر از آن، ممکن است موجب افزایش در میزان بازگشت به جرم شود. ایشان مدعی اند اقدامات تنبیهی شدید مانند توسل به مجازاتهای بدنی، بیلان عملکرد مثبتی در جهت جلوگیری از تکرار جرم توسط بزهکاران ندارد.(کونانی و بیدگلی، 17:1390)
اندرو(1990)، راجع به شروط و لوازم اجرای موفق سیاست اصلاح و درمان مجرمان تحقیقی انجام داده است، وی اعلام داشته که سیاست اصلاح ودرمان به شرط وجود برخی شرایط، کارنامه ای مثبت دارد.12
1-1-3- مبحث سوم:اهمیت وضرورت موضوع اصلاح و بازپروری مجرمان
هنگامی‌که بزهی ارتکاب می‌یابد و مرتکب وارد فرآیند کیفری رسمی‌می‌شود، دگرگونی‌های عمده ای در سطوح مختلف روابط فردی و اجتماعی مرتکب حادث میشود و الزاماتی پیرامون این وضعیت جدید به وجود می‌آید که پاسخ دهی مطلوب به آن ها، مستلزم برنامه ریزی دقیق در تمامی‌سطوح است.(نوریه، 23:2002) از جمله این الزامات، آن است که باید تدابیر مناسبی برای اصلاح بزهکاران و تمهید زمینه ای بازگشت آن ها به زندگی هنجارمند در جامعه اندیشیده شود.(زابیرت، 50:2005)
اقدام برای اصلاح مجرمان، از یک سو شخص بزهکار را منتفع می‌سازد؛ زیرا به وی این امکان را می‌دهد که مجددا به عنوان شهروندی قانون مدار در جامعه حضور یابد و از فعالیت‌های قانون مدارانه ای که پی می‌گیرد، برخوردار شود و از سوی دیگر، منافع اجتماعی را تامین می‌کند؛ زیرا جامعه را در مقابل نابهنجاری ها و آسیب‌های بیشتری که فرد بزهکار میتواند برای آن ایجاد کند، مصون نگه می‌دارد. ازاین منظر، اصلاح بزهکار همچون کیمیایی است که وجود بزهکار را از فردی معارض هنجارهای اجتماعی، به عضوی از جامعه که هم نوا با الزامات زندگی اجتماعی و مقید به ارزشهای آن است، تبدیل می‌کند.(اسکینر، 182:1953-93) اما همین که اقدامات اصلاحی موثر افتاد و او را از مسیر ارتکاب جرم خارج شد، دیگر باعث تضعیف نظام هنجاری نمی‌شود و خود، با انجام رفتارهای هنجارمند و منطبق با موازین اجتماعی، به تقویت و تحکیم آن کمک می‌کند.(کولین، 148:2004)
در سال 1975 میلادی در حالی که شعار اصلاح و درمان مجرمان، طرفداران بسیاری داشت، مارتینسون و گروه پژوهشی تحت مدیریت وی، اعلام کردند این سیاست، شکست خورده وعملا هیچ دستاوردی به همراه نداشته است. در مقابل، بسیاری از جرم شناسان با رد این دیدگاه بر این عقیده هستند که سیاست اصلاح ودرمان مجرمان همچنان بهترین راه حل برای برخورد با بزهکاران است. دلایل قابل ارائه در تایید نظر اخیر عبارتند از:
1. علیرغم برخی ادعاها در خصوص شکست سیاست اصلاح ودرمان هنوز اجماعی در این زمینه وجود ندارد. طرفداران سیاست اصلاح ودرمان معتقدند که اگر این سیاست شکستی هم خورده است، یا بدلیل عدم سیاست گذاری و عدم سرمایه گذاری کافی دولت ها و یا بدلیل عدم تربیت نیروی کافی بوده است. سیاست اصلاح و درمان بیشتر روی کاغذ باقی مانده و به منصه ظهور نرسیده است.
2. اصلاح ودرمان مجرمان به لوازم و زمینه‌های نیاز داشته که اولین آنها قوانین ومقررات مناسب است؛ حال آنکه آنچه تاکنون مورد اجرا قرار گرفته، در یک بستر سزاگرا و همراه با نگاه سزاگرایانه و نه نگاه بازپرورانه بوده است. برای اجرای این سیاست بستر مناسب فراهم نشده است و در همان بستر حقوق کیفری می‌خواستند آن را اجرا کنند؛ در واقع، همچنان سیاست‌های سزا گرای گذشته ادامه یافته و تنها نام «زندان» به «آموزشگاه» تغییر کرده است.
3. سیاست اصلاح ودرمانی که در جرم شناسی بالینی مطرح می‌شود، همزمان با تحولات فناورانه و دستاوردهای جدید علم بشر متحول نشده است، مثل این است که بخواهند سردرد را با آسپرین 20 سال پیش، درمان کنند در حالی که روشهای درمانی جدیدی پدید آمده که کارایی آن به مراتب بهتر و بیشتر است.
4. این که بنام سیاست اصلاح و درمان، مسلمات حقوق کیفری را زیر سوال برده اند و همین موجب شده است تا حقوقدانان جزمی‌در یک واکنش انقلابی برای نجات حقوق کیفری، ادعا کنند که سیاست اصلاح ودرمان، حقوق کیفری از درون تهی کرده و قطعیت13 و شدت14 مجازاتها را زیر سوال برده و موجب افزایش جرایم شده است.
5. ما در ایران نمی‌توانیم بگوییم سیاست اصلاح ودرمان مجرمان شکست خورده است چرا که اساسا تا کنون این سیاست اجرا نشده است. آیین نامه سازمان زندانها، از زندان یک درمانگاه جرم ساخته و نویسندگان آیین نامه اجرایی در اجرای تکالیف مندرج در قانون اساسی، رسالت زندان را تحمل کیفر برای اصلاح ودرمان تعبیر کرده اند. ولی در عمل به دلیل تورم جمعیت کیفری زندانها، کمبود بودجه و نبود فضای کافی، بسیاری از مقررات آیین نامه اجرایی سازمان زندانها اجرا نشده است.15(نجفی ابرندآبادی، 2396:1386-2395)
از دیگر دلایل توجه به سیاست اصلاح و درمان، رویکرد حقوق بشری است. این سیاست، یک سیاست انسانی16 و حقوق بشری است، چرا که براساس مبانی حقوق بشر، دولتها ضمن حق اعمال مجازات، موظف به رعایت کرامت انسانی هستند. در اسناد حقوق بشری که ایران نیز عضو آن است، در ارتباط با مجرمان به دولتها تاکید شده است که نظام زندانها به طور خاص و نظام کیفرها به طور کلی به گونه ای باشد که موجب اصلاح وبازگشت مجرمین به جامعه باشد. به عنوان مثال ماده 10 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی(1966 میلادی)، اصولا موضوع چگونگی رفتار با افرادی که بنا به دلایلی از جمله کیفری آزادی آنها سلب شده است و محروم ازآزادی هستند را پیش بینی کرده است.17 در این ماده بر تفکیک متهمان از محکومان، رفتار انسانی متناسب با وضعیت آنان و همچنین بر اجتماع پذیری و بازپروری محکومین، به ویژه اطفال بزه کار، تاکید شده است.18
امروزه، اصلاح مجرمان علاوه برمیثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، در برخی دیگر از کنوانسیون‌های بین المللی کیفری هم به دولت ها توصیه یا تکلیف شده است؛ چنانکه در کنوانسیون مریدا(2003 میلادی) با موضوع مبارزه با فساد، در خصوص مرتکبان فساد اقتصادی تاکید شده است که این گروه باید با اجرای سیاست اصلاحی به جامعه بازگردانده شوند. کنوانسیون مریدا در بند 10 ماده ای 30 دولت ها را مکلف کرده است که مجرمان یقه سفید را مورد اصلاح و اجتماع پذیری قرار دهند.19 و لذا با توجه به انکارناپذیر بودن ضرورت توسل به برنامه‌های اصلاحی و درمانی مجرمان در مقابله ای هرچه موفقیت آمیزتر با پدیده مجرمانه و نیز از آنجا که سیاست اصلاح ودرمان مجرمان انسانیتر و سودمندتر از سیاست حذف و طرد آنان است.(رابرت، 20:1997) ضرورت انجام تحقیقاتی که بتواند ابعاد سیاست اصلاح ودرمان را تبیین نموده، لوازم و زمینه‌های آن را در راستای اتخاذ هر چه موفق تر این سیاست به فعالان و دست اندر کاران امر در گستره ی نظام حقوقی ایران بشناساند و نیز میزان آشنایی فضای حقوقی کشور را با چنین سیاستی روشن نماید، کاملا آشکار است.
1-1-4- مبحث چهارم: قلمرو موضوعی سیاست اصلاح و بازپروری مجرمان