تحقیق دانلود c (1499)

علیرضا عارفی

چکیده
امروزه با پیشرفت تکنولوژی و گسترش ارتباطات و مبادلات، جرایم جدیدی در سطح بین‌المللی شکل گرفته است؛ یکی از این جرایم، جرم پول‌شویی است. پدیده پول‌شویی به عنوان یک پدیده نوظهور از حقوق جزای بین‌الملل وارد حقوق داخلی شده است. این پدیده به عنوان یک جرم، در دهه 1980 میلادی به ویژه در مورد عواید حاصل از قاچاق مواد مخدر و داروهای روان‌گردان، مورد توجه کشور‌های غربی قرار گرفت.
پول‌شویی یکی از جرایم سازمان یافته فراملی است که ارتکاب آن غالباً با همکاری و هم اندیشی قشر یقه سپید و یا با مشورت آنان صورت می‌گیرد. مع الوصف بسیاری از اسناد بین‌المللی به جرم‌انگاری و مبارزه با آن تأکید کرده اند. در حقوق داخلی ایران و افغانستان نیز این پدیده مخرب، در تاریخ 12/11/1386 در ایران و در حقوق افغانستان در تاریخ 3/4/1393 به عنوان جرم، ممنوع اعلام شد.
پول‌شویی یا تطهیر پول، فرآیند مجرمانه ای است که درآمد‌های حاصل از فعالیت‌های مجرمانه و غیرقانونی، طی روندی در مجرای قانونی، تطهیر می‌گردد؛ یا به عبارت دیگر، هر نوع عمل برای مخفی نمودن یا تغییر ظاهری منشأ عواید نامشروع و غیرقانونی است، به نحوی که وانمود شود از منابع قانونی بدست آمده است.
پول‌شویی غالباً از طریق سیستم بانکی صورت می پذیرد و معمولا طی سه مرحله استقرار، استتار و ادغام تحقق می یابد. دولت‌ها نیز با جرم‌انگاری این رفتار، از طریق نظارت و کنترل بر حسابات و خدمات بانکی و مالی، ابتدائا به پیشگیری وضعی از این جرم پرداخته و برای مرتکین این جرم، مجازات‌هایی در نظر گرفته اند که دولت‌های جمهوری اسلامی ایران و افغانستان نیز از این جمله اند.
در این تحقیق به مطالعه و مقایسه جرم پول‌شویی در حقوق کیفری ایران و افغانستان پرداخته و بررسی می‌کنیم که پول‌شویی چه آثار زیانباری به دنبال دارد و چگونه می‌توان از لطمات آن جلوگیری به عمل آورد؟ چه اقداماتی در راستای مبارزه و جلوگیری با آن در سطح منتطقه ای و فرامنطقه ای اتخاذ گردیده است و چه پاسخ‌هایی برای جلوگیری از این جرم در حقوق کیفری ایران و افغانستان پیشبینی شده است؟
کلید واژه‌ها: پول‌شویی، عواید حاصل از جرم، مبارزه و جلوگیری از پول‌شویی، نحوه اثبات پول‌شویی
فهرست مطالب
عنوان مطلبشماره صفحه
چکیده‌أ
فهرست مطالب‌ب
مقدمه1
بیان مسأله1
سؤال های اصلی تحقیق3
سوابق پژوهشی موضوع3
روش تحقیق4
نتایج عملی قابل پیشبینی از تحقیق4
فصل اول: کلیات
مبحث اول: تعریف و مفهوم جرم پول‌شویی3
بند اول: تعریف و مفهوم جرم پول‌شویی3
1- تعریف پول‌شویی در لغت3
2- مفهوم پول‌شویی در دکترین4
3- تعریف قانونی پول‌شویی6
4- تعریف پول‌شویی در اسناد بین‌المللی10
4-1- کنوانسیون وین 198810
4-2- گروه کاری اقدام مالی برای مبارزه با پول‌شویی 198911
4-3- طرح دستورالعمل جامعه اروپا 199011
4-4- کنوانسون پالرمو 200012
بند دوم: مفاهیم مرتبط12
1- جرایم مقدم و جرم پول‌شویی12
2- جرم مخفی کردن و جرم پول‌شویی16
مبحث دوم: مبانی جرم‌انگاری پول‌شویی17
بند اول: مبانی فقهی17
1-آیات17
2- روایات19
2-1- خطبه حضرت علی (ع)19
2-2- حدیثی از حضرت سجاد (ع)19
3- قواعد فقهی20
3-1- قاعده لاضرر20
3-2- قاعده حفظ نظام و مصالح جامعه21
3-3- اصل ضمان ید متعاقبه22
بند دوم: مبانی جرم شناسانه22
بند سوم: مبانی اقتصادی24
1- ایجاد اختلال در فرایند رقابت‌پذیری اقتصاد25
2- از دست دادن کنترل بر سیاست‌های اقتصادی25
3- تضعیف بخش خصوصی25
4- تضعیف همگرایی بازارهای مالی26
مبحث سوم: سیر تحول تاریخی جرم‌انگاری پول‌شویی26
بند اول: جرم‌انگاری پول‌شویی در حقوق‌های ملی26
1- آمریکا27
2-انگلستان28
3- ایرلند شمالی و اسکاتلند29
4- سوئیس30
5- ژاپن30
بند دوم: جرم‌انگاری پول‌شویی در مقررات بین‌المللی31
1- اقدامات جهانی31
2- اقدامات منطقه‌ای32
بند سوم: جرم‌انگاری پول‌شویی در حقوق ایران و افغانستان34
1- جرم‌انگاری پول‌شویی در حقوق ایران35
2- جرم‌انگاری پول‌شویی در حقوق افغانستان39
فصل دوم: اوصاف، مراحل و روش‌های جرم پول‌شویی
مبحث اول: اوصاف جرم پول‌شویی47
بند اول: سازمان یافتگی47
بند دوم: تعلق به قشر یقه سپیدان51
بند سوم: فراملی بودن53
بند چهارم: مسبوق بودن به وقوع جرم مبنا55
مبحث دوم: مراحل جرم پول‌شویی57
بند اول: استقرار58
بند دوم: استتار60
بند سوم: ادغام61
مبحث سوم: روش‌های جرم پول‌شویی63
بند اول: استفاده از سیستم بانکی64
بند دوم: استفاده از پوشش‌های تجاری مشروع67
بند سوم: استفاده از پناهگاه‌های پولی و مالیاتی69
بند چهارم: استفاده از پول الکترونیکی72
فصل سوم: عناصر جرم پول‌شویی
مبحث اول: عنصر قانونی جرم پول‌شویی81
مبحث دوم: عنصر مادی جرم پول‌شویی83
بند اول: رفتار مجرمانه جرم پول‌شویی84
بند دوم: موضوع جرم پول‌شویی89
بند سوم: شرکت، معاونت و شروع به جرم پول‌شویی91

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

مبحث سوم: عنصر روانی94
بند اول: سوءنیت عام95
بند دوم: سوءنیت خاص96
فصل چهارم: پاسخ‌های نظام حقوق کیفری، نحوه رسیدگی و اثبات جرم پول‌شویی
مبحث اول: پاسخ‌های نظام حقوق کیفری101
بند اول: تدابیر پیشگیرانه از طریق بانک‌ها و موسسات مالی101
1- شناسایی مشتری102
2-طبقه‌بندی مشتری بر مبنای ریسک104
3-گزارش‌دهی و تشخیص موارد مشکوک105
بند دوم: ضمانت اجرای کیفری108
1- مجازات‌های اصلی108
1-1- حبس108
1-2- مجازات‌های مالی112
1-2-1- جزای نقدی112
1-2-2- مصادره116
2- مجازات‌های تبعی و تکمیلی121
2-1- محرومیت‌های اجتماعی121
2-2- انتشار حکم محکومیت123
مبحث دوم: نحوه رسیدگی124
بند اول: پردازش اطلاعات و عدم افشای آن125
بند دوم: نهاد رسیدگی کننده به جرم پول‌شویی132
1- شورای عالی مبارزه با پول‌شویی132
2- واحد استخبارات مالی135
مبحث سوم: نحوه اثبات جرم پول‌شویی137
بند اول: نقش اماره تصرف و اصول صحت و برائت138
بند دوم: نقش معاملات مشکوک در اثبات جرم139
بند سوم: افتراقی شدن تحصیل دلیل142
نتیجه146
منابع157
قوانین157
منابع فارسی:157
کتاب ها157
مقالات159
پایان نامه‌ها161
منابع عربی:162
کتاب‌ها162
چکیده انگلیسی164
مقدمه:
بیان مسأله
از زمانی که پدیده‌های اجتماعی متحول شده و مؤلفه‌های جدیدی، نظیر گسترش جمعیت و تنوع اجتماعات، علوم و فنون، تغییرات سبک زندگی، شهرنشینی، صنعتی شدن و … پا به عرصه‌ی ظهور گذاشتند، زمینه‌های تغییر این اجتماع به شکل دولت ـ کشور فراهم شد، و سپس در کنار جوامع ملی مقدمات تشکیل جامعه‌ی بین‌المللی اولیه که مخلوق اراده‌ی دولت‌ها و ناشی از حضور جمعی آنان برای تحقق و تأمین منافع مشترک بود.
از آنجاییکه جامعه انسانی همواره در حال پویایی و تحول است، اغلب آنچه در آن است تابع اصل تحول بوده و در گذر زمان تغییرات چشمگیری را در آن شاهد بوده‌ایم، به همین دلیل برخی از آنچه که در جامعه و روابط اجتماعی امروز مطرح هستند، هیچگاه در گذشته مطرح نبوده‌اند. از نگرش جامعه‌شناسی جنایی و جرم‌شناسی، اگر بتوان به وجود پدیده‌ مجرمانه معتقد بود، پدیداری آن به تاریخ پیدایش انسان بازمی‌گردد. ولی ناگفته نماند که نوع و شیوه‌های ارتکاب آن در زمان‌ها و مکان‌های مختلف متفاوت بوده است.
یکی از اوصاف جامعه بین‌المللی جدید، ظهور پدیده‌های مثبت و منفی جدید در روابط انسانی است از این رو جهانی شدن اقتصاد و توسعه روابط فرهنگی بین کشورها، بستر مناسبی برای رشد و گسترش جرائم سازمان‌یافته فراهم کرده است به طوری که امروزه جرائم سازمان‌یافته در اشکال مختلف از قبیل قاچاق مواد مخدر، قاچاق انسان، قاچاق تسلیحات، قاچاق اعضای بدن، پول‌شویی و … خودنمایی کرده و سبب نگرانی جامعه‌ی بین‌المللی شده است. جرم انگاری جرائم یا جنایات سازمان‌یافته یکی از مصادیق مهم واکنش اجتماعی در قبال اصول مرتبط با نظم عمومی بین‌المللی است که مسئولیت مدنی و کیفری در پی دارد. یکی از مصادیق مهم جنایات سازمان یافته جرم پول‌شویی است که اقدامات متعددی در سطح جهانی برای مبارزه با آن صورت گرفته است1.

پول‌شویی مفهومی است که طی دو دهه گذشته باعث جلب توجه بسیاری از صاحب‌نظران گردیده و جایگاه خود را به عنوان یکی از موضوعات مهم در ادبیات حقوقی و اقتصادی باز نموده است. همان‌گونه که از این واژه استنباط می‌شود، پول‌ کثیفی وجود دارد که طی فرایندی شست و شو و تطهیر می‌شود. منظور از پول کثیف در ادبیات پول‌شویی، عوایدی است که از فعالیت مجرمانه حاصل می‌شود این فعالیت های مجرمانه جرایم منشأ هستند که مصادیقی از جرایم علیه اموال و یا جرایم سازمان یافته می باشند2مجرمان این جرم به منظور اینکه شیوه و نوع فعالیت‌شان توسط مجریان قانون شناسایی نشود، تلاش می‌کنند تا عملیاتی را مباشرتاً یا توسط افراد دیگر انجام دهند و تا حد امکان منشأ درآمدهای نامشروع و پول‌های آلوده را مخفی نگهدارند به عبارت دیگر پول‌شویی فرایندی است که در آن شکل و منشأ وجوه کثیف تغییر می کند و به گونه ای تصور می شود که این وجوه و عواید از منابع قانونی سرچشمه گرفته است3.
آنچه مسلم است چنین فعالیت‌هایی باعث می‌شود تا صدمات و لطمات جبران ناپذیری بر اقتصاد کشورها وارد گردد، از این لحاظ است که دولت‌ها مجبور اند تا با این پدیده‌ی شوم با جدیت مقابله کنند. برخی از جرایم از لحاظ مالی سودآور بوده و مجرمین می‌توانند از این راه پول زیادی را بدست آورند، که باقی ماندن پول‌های مذکور به حالت اولی ممکن است برای مجرمین از طرف مجریان قانون خطرساز گردیده و آن‌ها را در معرض اتهام ارتکاب جرم از سوی مأمورین دولت قرار دهد، که این امر منجر به ردیابی و کشف منشأ اصلی اموال و عواید حاصله از جرم گردیده و اموال مذکور را با خطر مصادره مواجه می‌سازد. به همین علت مرتکبین جرائم سودآور برای سرپوش گذاشتن به جرائم ارتکابی‌شان،منشأ اموال و عواید نامشروع، هم‌چنین به منظور محفوظ نگهداشتن این اموال از خطر کشف و مصادره توسط عوامول اجرایی قانون یا مأمورین مالیاتی، اقدام به پول‌شویی می‌کنند تا از این طریق اموال و عواید غیرقانونی را، قانونی و مشروع جلوه دهند4مثلاً در معاملات مواد مخدر که معمولاً فروشنده پول نقد دریافت می‌کند، حمل و نگهداری پول مذکور که اغلب هنگفت نیز است، برای مجرمین دردسرسازاست، از طرف دیگر خرج کردن آن نیز ممکن است توجه مأمورین دولت یا سایر تبهکاران را به خود جلب کند، لذا فروشنده مواد مخدر مایل است در اسرع وقت بدون جلب نظر، مبالغ مذکور را که از ارتکاب جرم بدست آورده است منتقل کند و یا به طریقی تغییر شکل دهد که ظاهر قانونی و مشروع یابد تا بتواند بدون فاش شدن منبع نامشروع پول، از آن استفاده نماید. پول‌شویی معمولاً به کرّات از طریق بانک‌ها و مؤسسات مالی5که عمدتاً توجه چندانی به منشأ پول‌های موضوع عملیات بانکی یا هویت واقعی دارنده حساب ندارند صورت می‌گیرد.
پول‌شویی از معدود جرائمی است که بر خلاف روند متعارف سیر تکاملی جرائم و تکوین آن ها، از حقوق جزای بین الملل به حقوق داخلی راه پیدا کرده است6 و بی‌تفاوتی سیستم عدالت کیفری در قبال عواید ناشی از اعمال مجرمانه و استفاده‌ی آزادانه‌ی مجرمین از اموال و وجوه کثیف، موجبات فربه‌تر شدن جنایت‌کاران و گروه‌های جنایی را فراهم خواهد کرد و این امر نیز پیامدها و عوارض ناگوار منفی فراوانی را بدنبال خواهد داشت. توانایی مجرمین به جمع آوری سرمایه‌های آلوده و مشروعیت بخشیدن به آن‌ها حتی می‌تواند ساختار حکومت را متأثر و متزلزل نماید و سبب ایجاد اختلال و بی ثباتی در سیستم اقتصادی ممالک گردد و نهاد های مالی که برای رشد اقتصادی یک کشور حیاتی هستند را با اضمحلال روبرو کند و باعث نوسانات شدید و تغییر جهت در سرمایه گذاری شود و موجب تضعیف امنیت ملی گردد7.
سؤال‌های اصلی تحقیق
1- پول‌شویی چیست و چه اقداماتی در راستای مبارزه با آن در سطح منطقه ای و فرا منطقه ای اتخاذ گردیده است؟
2- چه پاسخ های کیفری برای جرم پول‌شویی در حقوق کیفری ایران و افغانستان پیش بینی شده است ؟
3- پول‌شویی چه آثار زیانباری به دنبال دارد چگونه می توان از لطمات آن جلوگیری به عمل آورد؟
سوابق پژوهشی موضوع
با توجه به جدید بودن موضوع در کشور جمهوری اسلامی افغانستان، تحقیقاتی پیرامون این جرم صورت پذیرفته ولی تاکنون تحقیق جامع و مبسوطی راجع به این جرم به رشته تحریر درنیامده است و به صراحت می‌توان گفت که تحقیقات صورت گرفته پیرامون پول‌شویی در افغانستان هرگز با سایر موضوعات کیفری برابری نمی‌کند.
اما در ایران این جرم در کتب و مقالات و پایان نامه های متعددی مورد مطالعه قرار گرفته است به طور مثال باقرزاده در سال 1386 این جرم را در حقوق کیفری ایران و انگلستان، رهبر و میرزاوند در سال 1387 روش های مقابله با پول‌شویی، همتی 1391 تدابیر پیشگیرانه و مجازات این جرم را در کتبی مورد مطالعه و بررسی قرارداده اند.
همچنین مقالاتی به قلم چوبین درسال 1390 راجع به جرم پول‌شویی، صالحی در سال 1389 در ارتباط با سیاست کیفری ایران نسبت به جرایم منشأ پول‌شویی، شفیعی و صبوری دیلمی در سال 1388 در مورد شیوه های مبارزه با این جرم را از طریق راهکار های مالیاتی مطرح گردیده و پایان نامه هایی نیز در این زمینه دفاع شده است از جمله جعفری در سال 1389 این جرم را در حقوق کیفری ایران مورد بررسی و قرارداده است. با این حال تحقیق مقایسه ای در ارتباط با جرم پول‌شویی در حقوق کیفری افغانستان و ایران تحقق نیافته است.
روش تحقیق
در این تحقیق از رهگذر تجزیه و تحلیل جرم پول‌شویی و راه های مقابله با آن در حقوق کیفری ایران و افغانستان از طریق رجوع به قوانین و مطالعه دقیق منابع و اسناد مو جود که اعم از کتب و مقالات معتبر می باشد به دنبال تحلیل و توصیف و مقایسه این جرم و راهکار های مبارزه با آن در حقوق کیفری ایران و افغانستان هستیم.
نتایج عملی قابل پیشبینی از تحقیق
چنانچه در تعریف مسأله یاد آور شدیم جرم پول‌شویی جرمی سازمان یافته و فراملی است و ارتکاب آن منحصر به یک کشور نیست و فرای مرزهای سرزمینی است و چندین کشور را درگیر خود کرده و آسیب وارد می کند و با توجه به اینکه جرم پول‌شویی در ایران می تواند ارتباط تنگاتنگ با جرم پول‌شویی در افغانستان داشته باشد هیچ یک از نویسندگان تحقیقی در این زمینه در ارتباط با جرم پول‌شویی در افغانستان انجام نداده اند لذا پژوهش های دقیق تری به شکل مقایسه ای در هر دو کشور باید صورت گیرد تا موجبات ارتقای ادبیات حقوقی ایران و به ویژه افغانستان را فراهم آورده و راه حل های مشترک و دقیق تری در این زمینه ارائه گردد.
از طرف دیگر جدید بودن این پدیده مجرمانه در افغانستان لازم می نماید تا تحقیقات مبسوط مقایسه ای صورت پذیرد تا قواعد و نهاد های کیفری این دو کشور به شکل تطبیقی در راستای مبارزه با این جرم مورد بحث و بررسی قرار گیرد و به ایرادات و نکات قابل تأمل در حقوق کیفری دو کشور در رابطه با این موضوع از رهگذر بررسی تطبیقی اشاره شود و موجب ارتقای سطح کیفی قوانین مربوطه گردد.
فصل اول:
کلیات
مبحث اول: تعریف و مفهوم جرم پول‌شویی
امروزه جامعه جهانی به سمتی حرکت می‌کند که کمترین مانعی بر سر تجارت و مبادلات بارزگانی بین کشور‌ها وجود نداشته باشد مجرمین نیز از این موضوع نهایت استفاده را نموده و دایره شمول ارتکاب جرایم خود را به چند کشور منطقه‌ای یا حتی فراتر از آن گسترش داده و منجر به وجود آمدن جرایمی شده‌اند که می‌توانیم از آنها به جرایم جهانی شده تعبیر کنیم. بنابراین یکی از مقدمات مهم و لازم در چگونگی مقابله با جرم و اتخاذ سیاست جنایی معقول در مقابل جرایم فراملی مانند پول‌شویی، شناخت کامل آن می‌باشد و مبرهن است که در شناخت پول‌شویی نمی‌توان صرفاً به حقوق داخلی یک کشور معطوف بود و خود را از استفاده از اسناد بین‌المللی و قوانین سایر کشور‌ها مبری دانست.
لذا در این فصل ابتدا به بررسی مفهوم جرم پول‌شویی، سپس به بیان مبانی جرم‌انگاری این پدیده مجرمانه بپردازیم و در نهایت گزارشی از تحولات تاریخی این جرم ارائه نماییم.
بند اول: تعریف و مفهوم جرم پول‌شویی
1- تعریف پول‌شویی در لغت
پول‌شویی جرمی است که ابتدا در کشور امریکا جرم‌انگاری شد و از آن پس سایر کشور‌ها نیز پی به آثار مخرب پنهانی این جرم برده و آن را جرم‌انگاری نمودند. کشور ایران و افغانستان نیز از این امر مستثنا نبوده و در حقوق داخلی خود این رفتار مجرمانه را جرم‌انگاری نموده و برای جلوگیری و مبارزه با آن قوانینی وضع نمودند.
از همین رو، واژه پول‌شویی یا تطهیر پول را جایگزین واژه Money laundering نمودند. همانگونه که پیداست واژه پول‌شویی برگردان لغت به لغت معادل انگلیسی آن در حقوق بین‌الملل و حقوق کشور امریکاست که در لغت نامه‌های لاتین و انگلیسی نیز موجود است.
در فرهنگ لغت Black تعریفی از پول‌شویی ارائه شده که از قرار ذیل است:
انتقال پول‌های بدست آمده از طرق غیرقانونی، بوسیله افراد یا حساب‌های قانونی، به نحوی که منشأ اصلی آن قابل ردیابی نباشد.8
انتخاب واژه پول‌شویی از این روست که این روند مجرمانه یعنی شست‌وشوی پول مانند نوعی وسیله شست‌وشوی خانه یا ماشین لباس شویی عمل می‌کند که چرک و کثافت را از لباس‌ها جدا می‌کند و با جدا کردن کثافات ناشی از جرم از پول یا هر مال دیگر ناشی از جرم، آن را پاک می‌سازد.9
عنوان “پول‌شویی” به دلیل آنکه به لفظ “پول” اشاره دارد، ناقص و جزئی است و در حالت دقیق‌تر باید به شست‌وشوی مال اشاره کرد نه پول، زیرا پول خود جزئی از مال تلقی می‌شود. بنابراین عواید جرم ممکن است به صورت مال فارغ از اینکه پول باشد یا خیر حاصل گردد و از این رو اصطلاح تطهیر مال یا شست‌وشوی مال بر خلاف اصطلاح رایج، دقیق‌تر به نظر می‌رسد. در عین حال مال در فرایند شست‌وشوی پول، چه به صورت واقعی و چه به صورت اعتباری، به پول تبدیل می‌شود. همچنان که پول نیز نتیجه و عاید غالب جرایم مالی و اقتصادی است و در روند از بین بردن منشأ غیرقانونی این جرایم، مبادلات پولی چشمگیر بوده و به عنوان مبنای سنجش مال اعم از مشروع و نامشروع، محسوب می‌گردد. بنابراین اصطلاح “پول‌شویی” در زبان‌ها افتاده و در قلم‌ها عیان یافته است.
2- مفهوم پول‌شویی در دکترین
در رابطه با اصطلاح پول‌شویی یا معادل آن در فقه اسلامی مطلبی آورده نشده و تعریف و یا احکامی در رابطه با آن ارائه نگردیده است اما از برخی آیات، روایات و قواعد فقهی و هم عقلا به این نتیجه می‌رسیم که باید با تطهیر اموال و عواید ناشی از جرم مبارزه نمود و از آن جلوگیری کرد که در قسمت مبانی جرم‌انگاری بدان خواهیم پرداخت. اما در کتب حقوقی برای اصطلاح پول‌شویی یا تطهیر مال تعاریف مختلف و متعددی توسط حقوق‌دانان و اقتصاد دانان ارائه شده است. به عنوان مثال یکی از صاحب نظران، پول‌شویی را چنین تعریف می‌کند: «منظور از تطهیر مال، مخفی کردن منبع اصلی اموال ناشی از جرم و تبدیل آنها به اموال پاک است، به طوری که یافتن منبع اصلی مال غیرممکن یا بسیار دشوار گردد.»10
در تعریف دیگری ازین جرم آمده است: «تطهیر پول، بکارگیری پروسه‌ای است که طی آن جنایتکاران و صاحبان دارایی‌های غیرقانونی این تصور را ایجاد می‌کنند که پولی را که خرج می‌کنند در واقع متعلق به خود آنهاست و از راه قانونی بدست آمده است.»11
برخی گفته‌اند: «پول‌شویی عبارت است از پردازش عواید حاصل از اعمال مجرمانه به منظور تغییر ظاهر منشأ غیرقانونی مال به گونه‌ای که سوء ظنی در مورد منشأ غیرقانونی آن برانگیخته نشود.»12
در تعریف دیگری از پول‌شویی آمده است: «انجام هرگونه عملیات به منظور قانونی جلوه دادن درآمد‌های غیرقانونی.»13
برخی پول‌شویی را اینطور تعریف کرده‌اند: «پول‌شویی یک فعالیت غیرقانونی است که در طی انجام دادن آن، عواید و درآمدهای ناشی از اعمال خلاف قانون، مشروعیت می‌یابد و به عبارت دیگر پول‌های کثیف ناشی از اعمال خلاف با یک مجموعه نقل و انتقال به پول‌های تمیز تبدیل و به بدنه اقتصاد تزریق شده و مشروع جلوه داده می‌شود.»14
عده‌ای از محققان پول‌شویی را اینگونه تعریف کرده‌اند: «پول‌شویی عبارت است از فرآیندی که از طریق آن شخص وجود منبع غیرقانونی و یا به کارگیری غیرقانونی درآمدها را مخفی می‌کند (و یا سعی در مخفی کردن آن دارد) و یا درآمدهای غیرمشروع را تغییر شکل می‌دهد به گونه‌ای که در ظاهر مشروع به نظر می‌رسد.»15 اما اقتصاددانان از دیدگاه اقتصادی به موضوع نگاه می‌کنند و بیان می‌دارند که: «در عملیات پول‌شویی نه درآمدهای غیرقانونی، قانونی می‌شوند و نه پول حرامی تطهیر می‌شود و نه پول نامشروعی به مشروع تبدیل می‌گردد.
قانونی شدن یا مشروع بودن هر درآمدی (فارغ از بار ارزشی که‌این مفاهیم به دنبال دارند) از نظر اقتصادی نه تنها باید ضرری به اقتصاد یک کشور نداشته باشد، بلکه باید به عنوان یک عنصر مؤثر در رشد و توسعه اقتصادی ایفای نقش کند.
در عملیات پول‌شویی، به عنوان یک فعالیت مجرمانه مالی، درآمدهایی که زاییده فعالیت‌های غیرقانونی است به گونه‌ای با درآمدهای حاصل از فعالیت‌های قانونی درمی‌آمیزد که امکان شناسایی و تفکیک آنها از یکدیگر ممکن نیست و می‌توان از این درآمدهای غیرقانونی با حداقل ریسک برای فعالیت‌های مجرمانه دیگری در آینده استفاده کرد.»16
جفری رابنسون از جرم پول‌شویی چنین تعبیری دارد: «این اتفاق مانند سنگی است که درون حوضی انداخته شود، لحظه‌ای را که سنگ فرو می‌رود لحظاتی امواج دیده می‌شوند و شما می‌توانید نقطه‌ای را که سنگ در آب خورده است پیدا کنید، اما به هر اندازه که سنگ بیشتر فرو می‌رود چین و شکن آب محو می‌شود. تا اینکه سنگ به کف حوض می‌رسد و دیگر آثار و علائمی از آن باقی نمی‌ماند و شاید پیدا کردن سنگ غیر‌ممکن شود. این دقیقاً همان وضعی است که در ارتباط با پول تطهیر شده انجام می‌گیرد.»17
عده‌ای هم بر این عقیده‌اند که: «تطهیر پول به مجموعه اقداماتی اطلاق می‌شود که برای جابجایی پول حاصل از داد و ستدهای غیرمشروع و خلاف قانون مانند تجارت مواد مخدر یا فعالیت‌های تروریستی و جنایات مختلف با هدف تغییر شکل مبدا، مشخصات، نوع پول یا ذی‌نفع و یا مقصد نهایی به کار می‌رود و در حقیقت با این اقدامات، پول نامشروع و کثیف، تطهیر با شست‌وشو می‌شود.»18
3- تعریف قانونی پول‌شویی
همانطور که در قسمت قبل مشاهده شد، حقوق‌دانان برای جرم پول‌شویی تعاریف متفاوتی ذکر کرده و مفهوم جرم پول‌شویی را از نگاه خود توضیح داده‌اند. اما برای جرم‌انگاری هر رفتاری، نیاز است تا قانون تعریفی از آن ذکر نماید به نحوی که شبه‌ای در رابطه با عنصر مادی جرم مورد نظر باقی نماند. لذا در این بخش تعریفی را که قانونگذار ایران و افغانستان از جرم پول‌شویی ارائه نموده‌اند مورد بررسی قرار خواهیم دادیم.
پول‌شویی، در صورتی که با موفقیت انجام یابد گذشته از آثار مخرب بسیاری که در زمینه‌های اقتصادی، سیاسی و اجتماعی به جای خواهد گذاشت، عملاً موجب تکرار فعالیت‌‌های مجرمانه و افزایش توان مالی مجرمین و در نتیجه زمینه‌ساز ارتکاب جرایم سنگین‌تر از سوی آنان خواهد شد. بنابراین لزوم جرم‌انگاری این عمل، چه در بعد داخلی و چه در بعد بین‌المللی به عنوان یک ضرورت انکارناپذیر نمایان می‌گردد تا با محروم نمودن گروه‌های تبهکار از منافع اعمال مجرمانه در قالب تطهیر پول، از ادامه فعالیت‌ آنها جلوگیری شود.19
پیش از قانون مبارزه با پول‌شویی، در حقوق ایران، قوانین و مقرراتی راجع به پول‌شویی یا تطهیر عواید ناشی از جرم وجود نداشت ولی راجع به عواید حاصل از جرم به طور پراکنده در قوانین ایران مواردی دیده می‌شود به عنوان مثال اصل 49 قانون اساسی مصوب سال 135820، ماده 8 قانون نحوه اجرای اصل 49 مصوب 136321، ماده 28 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 136722 و قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 که در این قوانین به تطهیر عواید حاصل از جرم اشاره‌ای نشده است.
نمونه دیگر استرداد عواید نامشروع ناشی از جرم در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاه‌برداری مصوب 1367 به چشم می‌خورد. همچنین ماده 622 قانون مجازات اسلامی، تحصیل، مخفی یا قبول نمودن و مورد معامله قرار دادن مال مسروقه را جرم و قابل مجازات دانسته است و در صورتی که مرتکب این کار را حرفه خود قرار داده باشد، حداکثر مجازات قانونی در حق وی اعمال می‌شود.
البته در سال 1370 قانون الحاق ایران به کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با قاچاق مواد مخدر و داروهای روان‌گردان به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است که ماده 3 این کنوانسیون، تطهیر عواید ناشی از قاچاق مواد مخدر را جرم شناخته و دول عضو را مکلف به رعایت این موضوع ساخته است.
در سال 1381 در بخش نامه “پیشگیری از پول‌شویی در موسسات مالی”23، پول‌شویی اینگونه تعریف و تشریح شد:
1- تحصیل و نگهداری یا استفاده از مال که به طور مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.
2- معاونت با شخص یا اشخاص دیگر به منظور
2-1- تبدیل یا انتقال مالی که به طور مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است یا قصد پنهان کردن یا تغییر شکل دادن منشأ غیرقانونی آن مال یا کمک به شخصی که در ارتکاب جرم دخالت داشته است به منظور جلوگیری از تعقیب کیفری
2-2- پنهان کردن یا تغییر شکل دادن ماهیت واقعی، منشا، محل وقوع، نقل و انتقال، جا به جایی یا مالکیت مالی که به طور مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.
همچنین ماده 1 لایحه پیشنهادی مبارزه با پول‌شویی در سال 1381 چنین مقرر می‌داشت:
«جرم پول‌شویی عبارت است از هر گونه تبدیل یا تغییر یا نقل و انتقال یا پذیرش یا تملک دارایی یا منشأ غیرقانونی، به طور عمدی و یا علم به آن، برای قانونی جلوه دادن دارایی یاد شده».
در نهایت امر، ماده 2 قانون مبارزه با پول‌شویی مصوب دوم بهمن 1386 مجلس شورای اسلامی، جرم پول‌شویی را چنین تعریف می‌کند:
«الف- تحصیل، تملک، نگهداری یا استفاده از عواید حاصل از فعالیت‌های غیرقانونی با علم به اینکه به طور مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه ارتکاب جرم به دست آمده باشد.
ب- تبدیل یا مبادله با انتقال عوای به منظور پنهان کردن منشأ غیرقانونی آن با علم به این که به طور مستقیم یا غیرمستقیم ناشی از ارتکاب جرم بوده، یا کمک به مرتکب به نحوی که وی مشمول آثار و تبعات قانونی ارتکاب آن جرم نگردد.
ج- اختفا یا پنهان یا کتمان کردن ماهیت واقعی منشا، منبع و محل نقل و انتقال، جا به جایی یا مالکیت عوایدی که به طور مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه جرم تحصیل شده باشد».
در حقوق کیفری افغانستان اولین متن قانونی که عمل پول‌شویی را جرم‌انگاری کرد و خلا قانونی راجع به تطهیر پول را پر نمود در سال 1383 در 12 فصل و 75 ماده به تصویب رسید و در سال 1393 این قانون دستخوش تغییرات عمده‌ای گردید به نحوی که گویی قانون جدیدی تصویب شده و قانون سابق منسوخ گردیده است. قانون جدید جلوگیری از پول‌شویی در 8 فصل و 70 ماده تدوین و تصویب شد و بسیاری از مشکلات و کاستی‌های قانون قدیمی را پر نمود.
قانون سابق مبارزه علیه تطهیر پول و عواید ناشی از جرایم، بجای تعریف جرم پول‌شویی، رفتار‌هایی را ذکر نموده که در صورت تحقق یافتن آن رفتار‌ها جرم پول‌شویی صورت می‌پذیرد و راجع به جرم پول‌شویی اینگونه می‌نویسد:
«شخص در موارد آتی مرتکب جرم تطهیر پول شناخته می‌شود:
1- در صورتیکه وجوه و دارایی‌ها را پنهان، تغییر شکل، تسعیر، انتقال و یا آنرا از کشور خارج و یا وارد نماید، مشروط براینکه علم داشته باشد که دارایی‌های متذکره بصورت مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه عمل یا غفلتی حاصل گردیده باشد که این عمل یا غفلت در داخل یا خارج کشور یا محل ازتکاب آن مطابق قوانین نافذه جرم پنداشته شده باشد.
2- در صورتیکه وجوه و دارایی‌ها را با وصف اگاهی از اینکه طور مستقیم و یا غیرمستقیم از ارتکاب جرم به دست آمده است حصول، تصاحب و یا مورد استفاده قرار دهد و یا دلائلی مبنی بر آگاهی موصوف از منشاء جرمی وجوه و دارایی‌ها موجود باشد.
3- در صورت شریک شدن یا داخل شدن در یک قرارداد یا معامله طور مستقیم و یا به نمایندگی از شخص به خاطر فراهم آوری تسهیلات جهت حصول، نگهداری، استعمال و کنترول وجوه و دارایی‌ها با وصف اگاهی و یا موجودیت دلائل قوی مبنی بر اگاهی وی براینکه وجوه و دارایی‌ها طور مستقیم و یا غیرمستقیم از ارتکاب جرم به دست آمده است.
4- پنهان کردن یا تغییر شکل دادن وجوه و دارایی‌های مندرج جزء (1) این ماده شامل کتمان یا تغییر شکل ماهیت، منبع، موقعیت، فروش از دست دادن، انتقال، مالکیت یا هر گونه حقوق در خصوص وجوه و دارایی‌ها میباشد.»
اما در نهایت تعریف قانونی نافذ که می‌توان بدان اتکا نمود، ماده چهارم قانون جدید مبارزه با پول‌شویی است که جرم پول‌شویی را اینگونه تعریف نموده است:
«شخص در حالات آتی با داشتن علم، اطلاع یا شک در مورد اینکه وجوه و دارایی، عواید ناشی از جرم بوده، مرتکب جرم پول‌شویی شناخته می‌شود:
– پنهان نمودن دارایی یا تغییر منشأ مجرمانه وجوه و دارئی یا مساعدت در فرار مظنون جرم اصلی از عواقب قانونی ناشی از ارتکاب جرم
– اقدام به منظور پنهان نمودن یا تغییر شکل دادن ماهیت واقعی، منبع، موقعیت یا انتقال حق مالکیت وجوه و دارایی یا سایر حقوق
– اقدام به تحصیل، تصرف یا استفاده از وجوه و دارایی
– اشتراک، داشتن ارتباط یا همدستی در ارتکاب جرم و اقدام به آن و تشویق، تسهیل یا مشورت دهی در زمینه ارتکاب هر یک از جرایم مندرج این ماده.
4- تعریف پول‌شویی در اسناد بین‌المللی
در این بند به بررسی اقدامات دسته جمعی کشور‌ها برای مبارزه با پول‌شویی که از طریق سازمان‌های جهانی یا معاهدات و پیمان‌های چند جانبه مانند کنوانسیون وین، طرح دستورالعمل جوامع اروپا و… تدوین شده‌اند می‌پردازیم. این اقدامات که نمونه بارزی از توسعه حقوق جزای بین‌الملل است شامل تعاریفی از پول‌شویی‌اند که به فهم بهتر این عمل مجرمانه کمک می‌کنند.
4-1- کنوانسیون وین 198824
اولین سند بین‌المللی که تعهداتی برای دولت‌های امضاکننده به وجـود آورد تـا عمـل تطهیر درآمدهای نامشروع را در قوانین داخلی خـود جرم‌انگاری نماینـد، کنوانسـیون سازمان ملل متحد علیه قاچاق مواد مخدر و داروهای روانگردان، مصـوب 20 دسـامبر 1988 میباشد که به کنوانسیون وین معروف است. در بند ب ماده 3 کنوانسیون مذکور تطهیر پول اینگونه تعریف شده است:
«1- تبدیل یا انتقال اموال با علم بـر اینکـه چنـین اموالی ناشی از ارتکاب جرم و جرایم موضـوع بنـد فرعـی الـف ایـن بنـد بـوده و یـا مشارکت در جرم و یا جرایم مزبور به منظور اخفا و یا کتمان اصل نامشروع اموال و یا معاونت با هر شخصی که در ارتکاب چنین جرم یا جرایمی دست داشته جهت فرار از عواقب قانونی اقدامات خود.
2- اخفا و یا کتمان ماهیت وقایع، منبع، محـل، واگـذاری، جابجایی حقوق مربوطه و یا مالکیت اموال مزبور، با علم به اینکه این اموال از جرم یـا جرایم موضوع فرعی الف این بند و یا مشارکت در انجام چنین جرم و یا جرایمی ناشی گردیدهاند25.»
4-2- گروه کاری اقدام مالی برای مبارزه با پول‌شویی 198926
فاتف (FATF) یک ارگان بین‌المللی در زمینه جرایم مالی به ویژه پول‌شویی است که تعریف مفصلی از پول‌شویی ارایه کرده است.27 طبق این تعریف پول‌شویی عبارت است از:
الف- تحصیل، تملک، نگه داری، تصرف یا استفاده از درآمدهای حاصل از جرم با علم به اینکه به طور مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه ارتکاب جرم به دست آمده باشد.
ب- تبدیل، مبادله یا انتقال درآمدهای حاصل از جرم به منظور پنهان کردن منشأ غیرقانونی آن با علم به اینکه به طور مستقیم یا غیرمستقیم ناشی از ارتکاب جرم بوده یا کمک به مرتکب به نحوی که مشول آثار و تبعات قانونی ارتکاب آن جرم نشود.
ج- اختفا، پنهان کردن یا کتمان ماهیت واقعی، منشا، منبع، محل، نقل و انتقال، جا به جایی، یا مالکیت درآمدهای حاصل از جرم که به طور مستقیم یا غیرمستقیم در نتیجه جرم تحصیل شده است.
4-3- طرح دستورالعمل جامعه اروپا 199028
شورای اروپا راجع به تطهیر پول و عواید حاصل از جرم چنین می‌نویسد:
«تبدیل یا انتقال اموال با علم به اینکه چنین اموالی از جنایت شدیدی ناشی شده به منظور اختفا یا انحراف منشأ غیرقانونی اموال با کمک به شخصی که به ارتکاب چنین جرم یا جرایمی مبادرت ورزد، به منظور رهایی از آثار حقوقی اقدام وی و اخفا یا انحراف ماهیت واقعی منبع، محل استقرار، انتقال، جابجایی حقوق مربوط به اموال یا مالکیت اموال با علم به اینکه چنین اموالی از ارتکاب یک جنایت شدید نشأت گرفته است.29»
4-4- کنوانسون پالرمو 200030
ماده 6 کنوانسیون پالرمو (کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه جرایم سازمان یافته فراملی) رفتار‌های زیر را پول‌شویی دانسته و از دولت‌های عضو خواسته تا مطابق اصول اساسی حقوق داخلی خود نسبت به جرم‌انگاری شان مبادرت ورزند:
«1- تبدیل یا انتقال دارایی با علم به اینکه دارایی مذبور از عواید حاصله از جرم است به منظور مخفی کردن یا تغییر منشاه غیرقانونی این دارایی یا کمک به شخصی که در ارتکاب جرم اصلی مشارکت دارد برای فرار از عواقب قانونی اعمال خود.
2- اختفا یا کتمان ماهیت حقیقی یا منشأ یا محل یا کیفیت تصرف در آن یا نقل و انتقال یا مالکیت یا حقوق متعلق به آن با علم به اینکه این دارایی از عواید حاصله از جرم می‌باشد.»
بند دوم: مفاهیم مرتبط
پس از آشنایی با تعاریف پول‌شویی و نظرات حقوق‌دانان و قانونگذاران که در اسناد بین‌المللی و یا قوانین داخلی ایران و افغانستان تدوین و نمود پیدا کردند حال به این موضوع می‌پردازیم که بین جرم پول‌شویی و جرایمی که منجر به تحصیل مال غیرمشروع می‌شوند چه رابطه‌ای وجود دارد و آیا جرم پول‌شویی جرمی مستقل از جرایم مقدم است یا خیر؟
1- جرایم مقدم و جرم پول‌شویی
در مقررات بین‌المللی و به ویژه کنوانسیون پالرمو، عواید حاصله از جرم به صورت مطلق بیان شده و مشخص نیست جرایم مقدم بر پول‌شویی شامل چه جرایمی است؟ آیا شامل کلیه جرایم مالی و اقتصادی اعم از کوچک و غیرسازمان یافته و موردی است یا شامل جرایم شدید و سازمان یافته می‌شود؟
سه رویکرد در ارتباط با جرایم پول کثیف وجود دارد. رویکرد نخست اینکه جرایم مقدم باید مالی و اقتصادی باشند، یعنی جرایمی که ارتکابشان به طور مستقیم یا غیرمستقیم برای تحصیل مال است. در رویکرد دوم ارتکاب هر جرمی که عواید مالی نامشروع به همراه دارد مثل مالی که مرتکب برای دستمزد خود در ارتباط با قتل دیگری یا اقدامات تروریستی یا جاسوسی تحصیل کرده باشد، مشمول منابع پول‌شویی می‌گردد و بالاخره در رویکرد سوم جرایمی به عنوان جرایم مقدم برای پول‌شویی قابل طرح هستند که شدید و عمده باشند.
در عمل هر سه مورد پذیرش مقررات داخلی و بین‌المللی قرار گرفته است در عین حال جنبه امنیتی پول‌شویی در توجه به رویکرد سوم یعنی جرایم شدید است که غالباً به صورت سازمان یافته ارتکاب می‌یابند و لزوما جنبه مالی نیز ندارند. از این مجرا مهم ترین منابع پول کثیف، جرایم سازمان یافته، قاچاق و تروریسم است که از آنها به “تثلیث نامقدس” تعبیر می‌شود.31
با این منوال باید گفت از یک سو طبق اسناد بین‌المللی، جرایم مقدم غالباً به صورت سازمان یافته صورت می‌گیرند پس بی‌تردید جرایم شدید و سازمان یافته، بخش اصلی جرایم مقدم را تشکیل می‌دهد. از سوی دیگر در حقوق ایران اگر چه تبصره 1 ماده 130 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 گروه مجرمانه سازمان یافته را تعریف نموده است اما بسیاری از جرایم سازمان یافته هنوز به عنوان جرم سازمان یافته تصریح نشده‌اند. پس باید این دو سخن را جمع بست و هم جرایم مالی و اقتصادی، یعنی جرایمی که ارتکابشان به طور مستقیم یا غیرمستقیم برای تحصیل مال است مانند کلاهبرداری و یا اختلاس، و هم جرایم شدید و عمده که به نحو سازمان یافته صورت می‌پذیرند نظیر قاچاق مواد مخدر، قاچاق انسان و… را جزء جرایم منشأ و مقدم دانست.
با این حساب که جرم پول‌شویی مسبوق به جرایمی دیگری است و ابتدا باید جرمی صورت پذیرد و سپس اموال نامشروع به دست آمده از جرم را طوری تبدیل و انتقال داد که منشأ مال مخفی بماند، بدین معنی است که ابتدا باید جرمی باشد و پس از آن نیاز است تا عواید حاصل از آن تطهیر شود. پس پول‌شویی رفتار مجرمانه‌ای مستقل از جرایم منشأ اما برای به ثمر رساندن آن الزامی است. این موضوع مبین آن است که عاملان جرم منشأ می‌توانند از نظر کیفری برای جرم پول‌شویی هم تحت پیگرد قرار گیرند. اگر عمل پول‌شویی و جرایمی که عواید حاصل از آنها تطهیر می‌شود، یکی پنداشته شوند، نمی‌توان دو مجازات برای آنچه که یک عمل واحد محسوب می‌شوند، در نظر گرفت.32
برای تشریح تردیدهایی که در مورد مستقل بودن جرم پول‌شویی و در نتیجه امکان اعمال مجازات برای عامل جرم منشأ و پول‌شوینده وجود دارد، قانون گذار باید تعریف شفافی از پول‌شویی ارائه دهد. برای مثال می‌توان تصریح کرد که پول‌شویی جرمی است مستقل و مجازات جرم پول‌شویی و جرم منشأ به خاطر تمایز آن دو می‌تواند با هم جمع شود. به این ترتیب امکان مجازات قاچاقچی مواد مخدر برای عمل قاچاق و نیز در صورت پول‌شویی، برای قانونی جلوه دادن عایدات حاصل از فعالیت‌های غیرقانونی خود، فراهم می‌آید.33
در بررسی تطبیقی قوانین کشورهای مختلف مشاهده می‌شود که در برخی از آنها پول‌شویی یک جرم معمولی است و مرتکب آن مجازات می‌شود. از این رو عاملان، همدستان یا شرکای جرم‌ها در جرم منشأ هم می‌توانند برای جرم بعدی یعنی پول‌شویی مجازات شوند.34
در قانون ضد پول‌شویی برخی کشور‌های دیگر، پول‌شویی به عنوان یک جرم متمایز دسته‌بندی شده اما همدستان یا شرکای جرم در جرم منشأ برای جرم بعدی یعنی پول‌شویی مجازات نمی‌شوند. در این باره ماده 287 قانون جزای آرژانتین مقرر کرده تنها اشخاصی که در جرم منشأ پول‌شویی سهیم بوده‌اند از مجازات جرم پول‌شویی استثنا هستند. در قانون پول‌شویی آلمان (قبل از اصلاح) مقرر شده بود که مال دارای منشأ مجرمانه باید از جرمی که توسط شخص دیگر انجام گرفته است حاصل شده باشد.35
در ایتالیا ماده 648 قانون اساسی و قانون جزا تنها برای “خارج از تقارن جرایم کیفری چندگانه” قابل اجراست که به معنای جدا کردن عاملان جرم منشأ از عامل جرم بعدی تعبیر می‌شود.
در برخی کشور‌های دیگری مانند سویس و اسپانیا هیچ محدودیتی در مورد عاملان جرم پول‌شویی و جرم منشأ قید نشده است. آنها این جرم را به عنوان یک جرم قانون عرف توصیف می‌کنند. با وجود این قانون در این کشور‌ها، هر کسی می‌تواند در عین حال عامل جرم پول‌شویی باشد.
با بررسی قوانین سایر کشور‌ها، می‌توان در سه نظام کلی جرایم را دسته‌بندی کرد:
1- کشور‌هایی که در قوانین آنها صراحتاً قید شده است که عامل جرم منشأ می‌تواند در عین حال عامل جرم پول‌شویی باشد.36

منابع و ماخذ تحقیق c (1500)

1ـ3ـ2ـ2 نسبت به قصد و واقع26
1ـ4 ادله قاعده احسان27
1ـ4ـ1 آیات27
1ـ4ـ1ـ1 آیه 91 سوره مبارکه توبه27
1ـ4ـ1ـ2 آیه 60 سوره الرحمن31
1ـ4ـ2 روایات34
1ـ4ـ3 عقل35
1ـ4ـ4 اجماع37
1ـ5 مفاد و قلمرو قاعده احسان38
1ـ5ـ1 مفاد قاعده احسان38
1ـ5ـ1ـ1 قصد و نیت38
1ـ5ـ1ـ2 قلمرو قاعده احسان42
1ـ5ـ2 ارتباط قاعده احسان با دیگر قواعد فقهی48
1ـ5ـ2ـ1 رابطه قاعده احسان با قاعده علی الید و قاعده اتلاف48
1ـ5ـ2ـ2 احسان و اضطرار49
فصل دوم کاربرد قاعده احسان در قوانین موضوعه52
2ـ1 قاعده احسان و دفاع مشروع53
2ـ2 قاعده احسان و حقوق عمومی55
2ـ2ـ1 عدم مسئولیت دولت در ایفای وظایف مقرر56
2ـ2ـ2 مسئولیت ناشی از اشتباه قاضی58
2ـ2ـ3 اصل49 قانون اساسی60
2ـ3 قاعده احسان و قانون مجازات اسلامی سابق و جدید61
2ـ3ـ1 مفهوم تسبیب61
2ـ3ـ2 موار اجرای قاعده احسان در فرض تسبیب63
2ـ3ـ2ـ1 حفر چاه در ملک شخص و ملک غیر64
2ـ3ـ2ـ2 حفر چاه در معبر عمومی64
2ـ3ـ3 سایر موارد تسبیب در قانون مجازات اسلامی سابق67
2ـ3ـ3ـ1 ماده 341 ق.م.ا سابق و ماده 509 ق.م.ا جدید67
2ـ3ـ3ـ2 ماده 343 ق.م.ا سابق و ماده 514 ق.م.ا جدید68
2ـ3ـ3ـ3 ماده 345 ق.م.ا سابق69
2ـ3ـ3ـ4 ماده 355 ق.م.ا سابق70
2ـ4 قاعده احسان و اداره مال غیر71
2ـ4ـ1 کاربرد قاعده احسان در اداره مال غیر71
2ـ4ـ2 مبانی و ماهیت اداره مال غیر71
2ـ4ـ2ـ1 مبنای فقهی71
2ـ4ـ2ـ2 مبنای حقوقی72
2ـ4ـ3 ارتباط قاعده احسان و اداره مال غیر در حقوق ایران73
2ـ4ـ4 بررسی تطبیقی اداره مال غیر در حقوق ایران با حقوق فرانسه و مصر74
2ـ4ـ4ـ1 دخالت75
2ـ4ـ4ـ2 قصد اداره اموال دیگر78
2ـ4ـ4ـ3 ناتوانی مالک از اداره80
2ـ4ـ4ـ4 ضرورت اداره81
2ـ4ـ5 آثار اداره مال غیر در مطالعه تطبیقی حقوق ایران و مصر و فرانسه82
2ـ4ـ5ـ1 تعهدات مدیر82
2ـ4ـ5ـ2 تعهدات مالک85
2ـ5 مسئولیت پزشک89
2ـ5ـ1 اصل احسان در مسئولیت پزشک89
2ـ5ـ2 احسان بودن پزشک از دیدگاه فقها92
2ـ5ـ2ـ1 دیدگاه اول92
2ـ5ـ2ـ2 نقد دیدگاه اول93
2ـ5ـ2ـ3 دیدگاه دوم95
2ـ5ـ2ـ4 نقد دیدگاه دوم96
2ـ5ـ2ـ5 دیدگاه سوم98
2ـ5ـ2ـ6 نقد دیدگاه سوم99
2ـ5ـ3 موارد استثنا از قاعده احسان در اعمال پزشکی100
2ـ5ـ3ـ1 تسبیب شاغلین به حرف پزشکی101
2ـ5ـ3ـ2 اتلاف شاغلین حرف پزشکی در صورت تعدی و تفریط100
2ـ5ـ3ـ3 اعمال پزشکی که هدف اصلی آنها درمان نیست101
2ـ5ـ3ـ4 اعمال پزشکی با اجرت فوق العاده102
2ـ5ـ4 مسئولیت کیفری و مدنی پزشک102
2ـ5ـ4ـ1 مسئولیت مدنی102
2ـ5ـ4ـ2 مسئولیت کیفری103
3ـ5 کاربرد قاعده احسان در سایر قوانین105
نتیجه گیری107
فهرست منابع110
Abstract115
چکیده
تحقیق حاضر با عنوان «مقررات مبتنی بر قاعده احسان در حقوق ایران» بیانگر یکی از قواعد مشهور و مسلم فقهی است، احسان در فقه و حقوق اسلامی به عنوان یکی از مسقطات ضمان بشمار می‌رود بدین معنا که هرگاه شخصی به قصد خیرخواهی و نیکی کردن به دیگران عملی انجام دهد و عمل وی بطور اتفاقی موجب ضرر و زیان به دیگری شود اقدام کننده یا فاعل ضامن نبوده و ملزم به جبران خسارت نیست فقهای امامیه برای حجیت قاعده احسان به (قرآن، سنت، اجماع، عقل) استناد نموده اند ولی تاکید ایشان بیشتر برروی آیات قرآن و دلیل عقلی می‌باشد.
در رابطه با کاربرد قاعده احسان در حقوق ایران می‌توان گفت که اکثر حقوق دانان معاصر اداره فضولی مال غیر (ماده 306ق.م) را مصداق قاعده احسان قلمداد می‌کنند، پیرامون احسانی بودن یا نبودن فعل پزشک نیز فقها دیدگاه‌ها و نظرات مختلفی را مطرح نموده اند قانون گذار در مواد (59،60، 319، 322 ق.م.ا سابق و 495، 496 ق.م.ا جدید) به مسئولیت مدنی و کیفری پزشک پرداخته است با بررسی دقیق ارکان و عناصر قاعده احسان بنظر می‌رسد که در عناوین فقهی و حقوقی دیگری همچون اضطرار و دفاع مشروع (مواد 55، 61 ق.م.ا سابق و 510 ق.م.ا جدید) هم رگه‌هایی از احسان وجود دارد.
قاعده احسان علاوه بر قلمرو حقوق خصوصی در حقوق عمومی نیز کاربرد دارد و فعل حاکم و کارگزاران اسلامی را در صورت عدم تقصیر می‌توان مصداقی از احسان بر شمرد.
کلید واژه ها: قاعده فقهی، قاعده احسان، مسقط ضمان، اداره مال غیر، مسئولیت پزشک، مسئولیت مدنی قاضی.
مقدمه
بیان مسئله و ضرورت انجام تحقیق
قاعده احسان به عنوان یکی از قواعد فقهی و حقوقی بیانگر حکم کلی است که هرگاه کسی به انگیزه خدمت و نیکوکاری به دیگران موجب ورود خسارت به آنان شود اقدامش مسئولیت آور نیست و از مصادیق محسن قرار می‌گیرد (با جمع تمام شرایط) و ضمانی بر او نیست.
در این راستا فقها و حقوق دانان به آیات شریفه «ما علی المحسنین من سبیل» و «هل جزاء الاحسان الا الاحسان» استناد نموده اند، بنابراین این قاعده با مسئولیت اشخاص اعم از کیفری و مسئولیت مدنی در عالم حقوق ارتباط دارد در این تحقیق بر آنیم که مفاد قاعده احسان و کاربرد آن در حقوق ایران را بطور تفصیلی بررسی کنیم.
کاربرد عملی این مقوله اولا: قابل طرح در حوزه مسئولیت غیر قراردادی در صورت جمع بودن شرایط محسن در شخص (علی رغم اینکه خسارت به دیگری وارد نماید موظف به جبران نیست) می‌باشد.
ثانیا:قابل اعمال در حیطه پرداخت دین می‌باشد بطوریکه می‌توان استثنایی بر پرداخت دین از جانب غیر مدیون تلقی کرد به عنوان مثال در ماده 267 قانون مدنی بیان می‌دارد: هرگاه شخصی دین دیگری را بپردازد حق رجوع به به مدیون را ندارد مگر در صورت داشتن اذن، اما به نظر می‌رسد پرداخت کننده در موارد اضطراری و احسان به چنین امری مبادرت نماید حق رجوع دارد.
بنابراین با بررسی مبانی قاعده احسان و در عین حال کاربرد آن در قوانین موضوعه می‌توان به حوزه و قلمرو آن نائل آمد.
اهداف پژوهش
الف- روشن ساختن مبانی و جایگاه قاعده احسان در فقه و انطباق قاعده با نصوص وضع شده قانونی در حقوق ایران.
ب- تبیین رایطه قاعده احسان با سایر قواعد فقهی با مراجعه مستقیم به آراء و نظریات فقها و حقوق دانان اسلامی.
ج- کاربردی و عملی شدن این قاعده در حوزه کاری وکلا و قضات برای تسریع در رسیدگی به اختلافات.
سوال اصلی تحقیق
کاربرد قاعده احسان در حقوق موضوعه ایران چیست؟
سوالات فرعی تحقیق
1- احسان موارد دفع ضرر یا جلب منفعت یا هر دو را در بر می‌گیرد؟
2- آیا صرف «قصد احسانی» فاعل برای سقوط ضمان کافی است یا اینکه در خارج هم باید عمل احسانی باشد؟
3- رابطه قاعده احسان با ادله ضمان چگونه است؟
4- کاربرد قاعده احسان در حقوق ایران (حقوق مدنی، مسئولیت مدنی، ق.م.ا، حقوق عمومی و…) چگونه است؟
تعریف متغیرها و پیش فرض‌های پژوهش
قاعده: در لغت به معنای اساس و ریشه است1.
در اصطلاح قاعده امری است کلی که در هنگام شناسایی احکام جزییات از آن، بر تمام جزییات خود منطبق باشد2.
فقه: فهمیدن چیزی، دانستن، دریافتن3.
فقه علمی است از فروع عملی احکام شرع بحث می‌کند و مقصود آن تحصیل حکم اقتدار بر اجرای اعمال شرعی است و فقها در این اصطلاح «دانشمندان علم شریعتند».4 فقه در معنای اعم: علم شرع است و فقها صاحبان نظر در فقه هستند در صدر اسلام قراء فقها بودند5.
حقوق: حقوق جمع حق، حق ها، جزاها، سزاها، پاداش هاست6.حق ثابت، ثابتی که انکار آن روا نباشد و معنای دیگر حق، راست کردن سخن، درست کردن، وعده، تعیین نمودن درست و صحیح.7معنای اصطلاحی حقوق، حقوق به مجموعه مقررات حاکم بر یک جامعه گویند8.
اداره مال غیر: در حقوق فرانسه قسمی از شبه عقد است و آن عبارت است از اداره اموال دیگران بدون داشتن وکالت و اذن.ماده 306 قانون مدنی ایران9.(ترمینولوژی).
مسئولیت پزشک: الزام پزشک به جبران خسارات ناشی از جرم و خطا یا ضرری که در نتیجه اقدامات پزشکی به دیگری وارد کرده است10.
مسئولیت مدنی قاضی: در حقوق ایران با توجه به اصل 171 قانون اساسی در مواردی که قاضی مرتکب تقصیر شده باشد مسئول جبران خسارات خواهد بود اگر قواعد عمومی مسئولیت مدنی در مورد تصمیمات قضات عمل شود قاضی در برابر دعاوی زیادی قرار می‌گیرد بنابراین به دلیل اهمیت این مقام هم در حقوق اسلام و هم در قانون اساسی ایران بین اشتباه ئ تقصیر قاضی تفاوت قائل گردیده و در موارد اشتباه، قاضی مسئولیت مدنی ندارد و جبران خسارت ناشی از این تقصیر بر عهده دولت است اما در موارد تقصیر قاضی شخصا مسئول است11.
پیشینه و روش تحقیق
قاعده احسان از آنجایی که یکی از قواعد مهم و مشهور فقهی است و در واقع خاستگاه اصلی منبعث از آیات قرآنی و روایات وارده از ائمه معصومین (ع) است مورد استفاده و استناد تحلیلی و حقوقدانان اسلامی واقع شده است و در این راستا در دانشگاه‌ها و مراکز تحصیلی عالی زمینه پژوهش‌هایی صورت گرفته است که بیشتر حول محور جایگاه فقهی آن در میان قواعد فقهی بحث گردیده است اما تحقیقی منسجم و کاربردی با عنوان «مقررات مبتنی بر قاعده احسان در حقوق ایران» مورد پژوهش و تحلیل‌های قانونی واقع نشده که از همین رو تصمیم گرفتیم که موضوع فوق الذکر را در قالب یک پژوهش توصیفی ارائه نماییم و قاعده احسان را در قواعد حقوقی و نوشته‌های حقوق دانان از یک طرف و نظر قانون گذار از طرف دیگر پیدا کرده و بررسی کنیم.
فصل اول
مفهوم، ماهیت، ادله، و عناصر (ارکان) و قلمرو قاعده احسان
قبل از بیان مفهوم قاعده احسان ضرورت ایجاب می‌کند که به توضیح مجمل مفهوم قاعده و ضمان و مسقطات ضمان بپردازیم چرا که قاعده احسان یکی از مسقطات ضمان است.
در ذیل به بیان مطالب می‌پردازیم:
1-1- مفهوم قاعده فقهی
در این قسمت به بیان معنای لغوی و اصطلاحی قاعده می‌پردازیم.
1ـ1ـ1 معنای لغوی قاعده
قواعد12 در لغت جمع قاعده است پایه و اساس چیزی را گویند13، خواه مادی باشد مانند قواعد، پایه‌های ساختمان و خواه معنوی مانند قواعد دین که بمعنای ارکان و ستون‌های دین است و در آیه 7 سوره مبارکه بقره به همین معنا آمده است.
1ـ1ـ2 معنای اصطلاحی قاعده
در اصطلاح قاعده عبارت است از گزاره و یا حکمی کلی که منطبق بر جزییات خود باشد که مرحوم تهانوی می‌گوید: امری است کلی که در هنگام شناسایی احکام جزییات آن بر تمامی جزییات خود منطبق باشد و مرحوم جرجانی میر سید شریف در تعریفات باب قاف چنین گفته: البته علما برای معنای اصل قواعد را به معنایی قانون مساله ضابطه و مقصد نیز بسیار به کار برده‌اند که در کتاب14 بیان کرده است.
1ـ1ـ3 معنای قاعده در فقه
می‌توان این واژه را در فقه این گونه تعریف کرد:
«قاعده فقهی فرمولی بسیار کلی است که منشا استنباط احکام محدودتر واقع می‌شود و اختصاص به یک مورد خاص نداردبلکه مبنای احکام مختلف و متعدد قرار می‌گیرد»15.
برخی دیگر مثل مصطفی زرقاء در کتاب المدخل الفقهی العام،ج2، ص 941، موضوعها قواعد فقهی اصول فقهی کلی است با عبارت‌های کوتاه واساسی که شامل می‌شود احکام تشریعی عام را در حوادثی که در موضوعات آنها داخل است.
1ـ2 ضمان و مسقطات آن
یکی از مواردی که در حقوق اسلامی (فقه) از آن به عنوان مسقط ضمان یاد می‌شود قاعده احسان است از آنجا که بحث اصلی در این تحقیق مقررات مبتنی بر قاعده احسان است لازم است به بررسی اجمالی ضمان بپردازیم.
1ـ2ـ1 مفهوم ضمان
در ابتدا لازم است به معنای لغوی و اصطلاحی ضمان بصورت مجمل بپردازیم.
1ـ2ـ1ـ1 معنای لغوی ضمان
ضَمان از (ض م ن) گرفته شده است16 و در معانی مختلفی به کار رفته است: قراردادن چیزی در شئی به گونه‌ای که آن را پوشش دهد 17، کفالت18، التزام19، حفظ نمودن20، بیمار شدن 21.
اما سایر معانی که در کتب لغت به آن اشاره شده است: در قاموس چنین آمده است: تضمین او از من به معنی آن آن است که من او را مدیون نمودم و او را ملتزم به آن شد22.
در مصباح المنیر آمده است: هرگاه «ضمنت المال» به صورت ثلاثی گفته شود بدان معنی است که گوینده ضامن مال شده و آن را برگردن گرفته است23.
در لسان العرب ضمانت به معنی حفظ نمودن و در حرز قراردادن نیز آمده است24.
طریحی (مجمع البحرین) فقط «کفالت» و «التزام» را ذکر کرده است25.
1ـ2ـ1ـ2 معنای اصطلاحی ضمان
واژه ضمان در معانی مختلفی توسط فقها به کار گرفته شده است.ولیکن هیچ کدام از این معانی از معنای لغوی واژه ضمان دور نیست.
فقها بعضا می‌گویند ضمان در معنای عام یعنی اشتغال ذمه‌ای که به سببی از اسباب شرعی به وجود آمده باشد26.
غزالی ضمان را به «وجوب استرداد چیزی یا ادای بدل آن اعم از مثل یا قیمت» تعریف کرده است27.
شوکانی ضمان را به عنوان پرداخت تاوان مال تلف شده تعریف می‌کند28.
شیخ انصاری در تعریف ضمان می‌گوید: «بودن چیزی و خسارتش بر عهده شخص ضامن»29.
برخی نیز می‌گویند: ضمان «داخل شدن چیزی در ذمه است»30.
لازم به توضیح است که ضمان در اصطلاح فقه امامیه تنها به معنی وجوب پرداخت خسارت و یا بازگرداندن عین مال به مالک نیست، بلکه به مفهوم حکم وضعی31 عهده داری و مسئولیت مدنی است که از آثار آن وجوب تکلیفی پرداخت خسارت است (یعنی آن چه بطور غیر مستقیم تعلق می‌گیرد برعهده گرفتن و مسئولیت است که اثر همین مسئولیت و برعهده گرفتن وجوب پرداخت خسارت است)لذا تعریف ضمان به وجوب پرداخت خسارت و امثال آن صحیح بنظر نمی‌رسد.
با توجه به استعمال کلمه ضمان در مصادیق و موارد مختلف مثل ضمان در غصب، ضمان در عقد فاسد، ضمان در عقد صحیح، ضمان عقدی، ضمان مبیع در مدت خیار، ضمان عین مستاجره، و موارد دیگر و همچنین با توجه به شیوه‌های مختلف خارج شدن از عهده ضمان مثل استرداد عین، پرداخت قیمت المثل، پرداخت مثل، بدل و موارد دیگر باید ضمان را به گونه‌ای تفسیر کرد که شامل همه موارد بشئد و جامع و مانع باشد.
البته باید اذعان کرد از آن جایی که ضمان در هیچ موردی جز با حدیث یا احادیثی32 که واژه ضمان در آن به کار رفته و جز مفهوم لغوی چیز دیگری دیده نشده است و به اثبات نرسیده33 است و از طرف دیگر تفاوت معنی ضمان از اختلاف در ماهیت مضمون(موضوع کلام، معنی) ناشی می‌شود که در موارد ضمان، ضمان اتلاف، ضمان عقد، معانی تفاوت می‌یابد، لذا بحث لفظی در مورد کلمه ضمان چندان ثمر بخش نمی‌باشد.
اما در زبان فارسی (مسئولیت) به معنای ضمانت و تعهد و مواخذه34 است و مسئولیت به معنای فاعلی (ضامن) با کلماتی چون گردن گرفتن و عهده دار شدن موظف بودن و ملتزم و پایبند بودن مترادف است و به معنی مفعولی (مضمون عنه، مدیون اصلی) با کلماتی چون به گردن او، برعهده او، و در ضمان او به یک معناست35.
بنظر میرسد مسئولیت ترجمه کاملی از کلمه عربی ضمان نیست بلکه مسئولیت به لحاظ ماده و مفهوم پرسش که در آن نهفته است و بیشتر به معنی معادل مواخذه می‌باشد، از آثار ضمان است چرا که وقتی کسی نسبت به مال یا شخص یا شئی معینی ضامن و متعهد شد ناگزیر است نسبت به آن مورد پرسش قرار گیرد و احیانا مواخذه هم می‌شود ولی این اثر امری خارج از ماهیت تعهد و التزام می‌باشد36.
اینکه در زبان فارسی واژه مسئولیت به جای ضمانت به کار می‌رود از عرف و فرهنگ اسلامی نشات گرفته که هر نوع تکلیف و تعهدی سرانجام پرسش و مواخذه‌ای به دنبال دارد.
با توجه به بیان تمام معانی به نظر می‌رسد تعریف دکتر محمد سراج تعریف مناسبی باشد:37
«ان الضمان هو شغل الذمه بحق مالی اوجب الشارع ادائه جبرا لضرر لحق بالغیر فی ماله او بدنه او شعوره سواء نشا هذا الضرر بمخالفته العقد او شرط من شروطه او بارتکاب فعل و او ترک حرمه الشارع ذاتا او مالا».
ضمان اشتغال ذمه است به حق مالی که واجب کرده است شارع ادای آن را بخاطر جبران ضرر وارد شده به مال یا بدن یا شعور غیر، خواه این ضرر زدن ناشی از مخالفت عقد یا شروط آن باشد، خواه به خاطر ارتکاب فعل یا ترک حرمت شرعی چه این حرمت ذاتی باشد چه تبعی.
1ـ2ـ2 اقسام ضمان
یکی از امور رایج در شاخه‌های مختلف علوم تقسیم بندی موضوعات است، نیل به احکام گسترده موضوعات مختلف علوم مختلف علوم با توجه به کثرت و تعدد آنها با به کارگیری دسته بندی و تقسیم‌بندی این موضوعات سهولت بیشتری می‌یابد و مقایسه و توجه به تفاوت‌های هر شاخه یا قسمت با موارد دیگر خود باعث پیشرفت و دقت در هر علم می‌شود.
در مبحث ضمان نیز وجود تقسیم بندی مناسب در موضوعات می‌تواند ضمن کمک به توسعه این شاخه پرکاربرد حقوق، از خلط مبحث‌های متعددی که در آثار فقها و حقوق دانان مشاهده می‌شود جلوگیری کند به عنوان مثال در تعریف ضمان عقدی مابا تعاریف و تعابیر مختلفی رو به رو هستیم (که خواهد آمد) یا در اینکه آیا ضمان معاوضی زیر مجموعه ضمان قهری است یا خود عنوان جدا و مستقلی دارد اختلاف نظر وجود دارد38.
لذا در این قسمت در صدد هستیم تا تقسیم بندی مناسبی از مبحث ضمان ارائه دهیم.
1ـ2ـ2ـ1 اقسام ضمان در حقوق
قانون مدنی بدون آنکه تقسیم بندی مستقلی در باب ضمان ارائه دهد (علی رغم گستردگی مباحث آن) از ماده 684 تا 723 قانون مدنی39 تنها به تعریف و احکام عقد ضمان پرداخته است.
در ماده 684 قانون مدنی آمده است: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که به ذمه‌ی دیگری است به عهده بگیرد متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می‌گویند.»
این در حالی است که بدون اشاره به وجود یا عدم وجود اقسام دیگر ضمان، در کتاب دوم قانون مدنی قسمت دوم باب دوم با عنوان الزاماتی که بدون قرارداد حاصل می‌شود، قانون گذار در صددد برآمده تا ضماناتی که بطور قهری برای افراد بوجود می‌آید را بیان کند درابتدا در فصل اول تحت عنوان کلیات، بیان می‌کند که «کسی که عمدا یا اشتباها چیزی را که مستحق نبوده دریافت کند ملزم است آن را به مالک تسلیم کند»40.
در فصل دوم این باب با عنوان ضمان قهری، چهار مورد را (غصب، اتلاف، تسبیب، استیفا) از موجبات ضمان قهری دانسته است و مشخص نیست که این کلیات مشمول عنوان ضمان قهری هستند یا غصب یا…؟
و از این حیث که این موارد مشمول چه نوع ضمانی هستند دارای ابهام است.
در این خصوص ذکر این نکات لازم است:
اولا موارد بسیار دیگری وجود دارد که به اتفاق اکثر فقها و حقوق دانان از موجبات ضمان است، در حالی که نه در موارد مربوط به عقد ضمان از آنها صحبت شده و نه در موارد شمارش شده به عنوان موجبات ضمان قهری در قانون مدنی از آنها ذکر به میان آمده است.
مواردی مانند ضمان تعدی و تفریط، ضمان غرور،… که فقها اینها را از موجبات ضمان می‌دانند ولی در قانون مدنی از آنها صحبتی به میان نیامده است.
ثانیا در خود این باب بین مواد مطرح شده ابهام و اشکال وجود دارد ماده 301 قانون مدنی در خصوص دریافت بدون استحقاق مال، بدون اینکه اشاره به ضمان قهری بودن آن کند، دریافت کننده را ملزم به بازگرداندن آن می‌داند در حالی که این ماده به اتفاق حقوق دانان از موارد ضمان قهری محسوب می‌شود در حالی که تحت مواد مربوط به ضمان قهری نیامده است و از این حیث این ابهام اساسی را بوجود آورده است که چه نسبتی بین این مواد با مواد مربوط به ضمان قهری وجود دارد که جدای از آن مطرح گشته است41.
سایر موارد و موجبات ضمان بطور پراکنده و بعضا بدون داشتن عنوان ضمان در مواد مختلف به آن اشاره شده که شایسته بود تا قانون مدنی تقسیم بندی جامعی را در مورد اقسام وموجبات ضمان ارائه می‌داد تا شناخت موارد مختلف ضمان راحت تر صورت پذیرد.

آنچه مسلم است همه حقوق دانان در آثار خود از وجود دو قسم ضمان با عناوین ضمان عقدی و ضمان قهری42 نامبرده‌اند و بحث‌هایی را حول آن مطرح نموده‌اند.
نکته‌ای که با تتبع در برخی آثار بدست می‌آید آن است که قسم دیگری از ضمان وجود دارد که ماهیتی متفاوت از دو قسم دیگر ضمان دارد و از آن به ضمان معاوضی نام برده می‌شود.
تشطط و اختلاف در این قسمت تا حدی است که حتی در انطباق واژه (ضمان عقدی) بر ضمان ناشی از عقد ضمان یا ضمان ناشی از قراردادها (که از آن به عنوان مسئولیت قراردادی نیز یاد می‌کنند.)اختلاف وجود دارد و تعاریفی که حقوق دانان از ضمان عقدی دارند با یکدیگر تفاوت بسیار دارد.
از سوی دیگر برخی ضمان معاوضی را از جمله ضمانات قهری می‌دانند در حالی که عده‌ای برای آن ماهیتی مستقل و وجودی جدا در کنار سایر اقسام قائل هستند لذا به تبیین واژه ضمان عقدی می‌پردازیم:
الف- تبیین مفهوم ضمان عقدی
برخی در تبیین و تعریف ضمان عقدی می‌گویند: ضمان عقدی یعنی قراردادی که مستقیما به ضمان مربوط می‌شود و به عبارت دیگر قراردادی که موضوع آن ضمان است43.
محمد سنگلجی نیز ضمان عقدی را ضمان ناشی از عقد ضمان می‌داند 44، سید محمد بجنوردی نیز می‌گوید: ضمان در در بخش ضمان بالمعنی الاخص و ضمان بالمعنی الاعم مطرح می‌شود45.
مقصود از ضمان اول، ضمان عقدی (منظور ایشان از ضمان عقدی، ضمان ناشی از عقد ضمان است) و مقصود از ضمان دوم کفالت و حواله است.
اما از سویی دیگر ضمان عقدی به معنای ضمان ناشی از عقود که از آن به مسئولیت قراردادی تعبیر می‌شود آورده شده است: ابوالقاسم یعقوبی در مقاله ضمان از دیدگاه شیخ انصاری مقصود از ضمان عقدی را تعهدی می‌داند که بر اثر تخلف از مفاد قرارداد به ذمه اشخاص قرار می‌گیرد و ایجاد مسئولیت می‌کند46.
دکتر محمد احمد سراج در تعریف ضمان عقدی می‌گوید: «فان ضمان العقد هو شغل الذمه بحق مالی للغیر جبرا للضرر الناشی عن عدم تنفیذ العقد او الاخلال بشرطه مما یعدی من التعدی با تسبیب الموجب للضمان فی المذاهب الفقهییه جمیعا47».
ضمان عقدی اشتغال ذمه است به حق مالی برای دیگری به منظور جبران ضرر ناشی از عدم نفوذ عقد یا اخلال در شرایط (صحت) عقد به وسیله اموری که این امور در همه مذاهب فقهی تعدی بالتسبیب (که موجب ضمان است) شمرده می‌شود.
باز آورده اند: تعریف ضمان عقدی و معاوضی که به ضمان «مسئولیت قراردادی» نیز نامیده می‌شود عبارت است از ضمانی که منشا آن عقد و قرارداد است48.
در موسوعه الامام الخویی نیز عبارتی وجود دارد که دلالت می‌کند مراد از ضمان عقدی، ضمان ناشی از عقود می‌باشد49.
به نظر می‌رسد با توجه به اینکه شیوه فقها در نام گذاری ابواب مختلف عقود که ابتدا واژه عقد و سپس مضاف الیه آن را می‌آورند (عقد البیع، عقد الاجاره و…) و از طرف دیگر ضابطه مند شدن استفاده از عبارت‌های علمی از خلط مباحث و مضرات دیگر جلوگیری می‌کند، بهتر است آن چه از معنای واژه «عقد ضمان» استفاده می‌شود اختصاص یابد به ضمان ناشی از یک عقد مخصوص با صیغه مخصوص (ضمنت المال و امثال آن) که فی نفسه برای انشاء ضمان وضع شده است. همچنین آن چه از معنای «ضمان عقدی» استفاده می‌شود اختصاص یابد به ضمانی که ناشی از عقود است (غیر از عقد ضمان) و از آن به ضمان معاوضی یا مسئولیت قراردادی نیز نام می‌برند و این نوع ضمان فی نفسه از صیغه عقد جاری نمی‌شود بلکه از آن مسئولیتی که فرد برای انجام مضمون عقد (تحویل مبیع، پس دادن ودیعه) برعهده گرفته ناشی می‌شود50.
1ـ2ـ2ـ2 اقسام ضمان در فقه

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

محقق اصفهانی می‌گوید: به این ترتیب ضمان به سه حالت در فقه متصور است:1- ضمان کفالت 2- ضمان معاوضی 3- ضمان غرامت.
بدین ترتیب ایشان اقسام را به سه قسم می‌داند51.
عده دیگر می‌گویند: اگر سبب تعهد به مالی خارج از عقد بوده باشد اصطلاحات در این امور ضمان قهری به کار می‌برد. ضمان قهری در برابر ضمان معاوضی است که در عقود مالی معوض به کار میرود52.
در مقدمه ترجمه کتاب عناوین ضمان آمده است: اما با تامل در قانون مدنی چنین به دست می‌آید که قانون مدنی استقرار ضمان بر ذمه شخص را از دو طریق جایز دانسته است: 1- از طریق قرارداد مستقیم(ضمان عقدی) 2- خارج از قرارداد.53
برخی از فقها برای ضمان تقسیم دیگری مطرح می‌کنند: بحث ضمان در دو بخش ضمان بالمعنی الاخص و ضمان بالمعنی الاعم مطرح می‌شود54.
مقصود از ضمان اول ضمان عقدی و منظور از ضمان دوم حواله و کفالت است. هم چنین در این خصوص گفته شده: این مفهوم از نگاه کلی به دو بخش تقسیم می‌شود:1- ضمان عقدی و قراردادی 2- ضمان قهری و خارج از قرارداد55.
و نیز گفته شده است: فقها مباحث ضمان را در سه بخش بررسی کرده اند: 1- در کتاب عقد ضمان 2- در ضمان معاوضی 3- در ضمان قهری 56.
بهر حال با ملاحظه نظرات فقها و حقوق دانان به نظر می‌رسد بهترین تقسیم بندی در باب ضمان و اقسام آن است که بگوییم: ضمان به سه نوع تقسیم می‌شود:
1.ضمان ناشی از عقد ضمان
2.ضمان معاوضی (مسئولیت قراردادی)
3.ضمان قهری
دلیل این تقسیم بندی هم آن است که ضمان ناشی از عقد ضمان و ضمان قهری در اکثر کتب و عبارات فقها به آن اشاره شده و تردیدی هم در مقبولیت این اقسام مشاهده نمی‌شود.
اما در وجود قسم دیگری از ضمان که گاه ضمان معاوضی و گاه ضمان عقدی نامیده می‌شود با توجه به ماهیت ویژه آن که به تبع عقود بر عهده فرد می‌آید و با عقد ضمان که مستقلا برای ضمان انشاء می‌شود و نیز با ضمانات قهری که غالبا عنصر تقصیر در آنها شرط ضمان است (مثل اتلاف و تسبیب) متفاوت است، فقها و حقوق دانان نظر واحد ندارند.
ولی به نظر نگارنده مناسب آن است که این قسم هم از اقسام ضمان دانسته شود همان طور که عده‌ای به آن اشاره کرده‌اند.
1ـ2ـ3 مسقطات ضمان
در فقه، همان گونه موجبات ضمان سبب پیدایش مسئولیت برای جبران خسارت قلمداد شده مواردی نیز وجود دارد که به مسقطات ضمان مشهورند و در واقع موجب معاف شدن خسارت زننده از جبران خسارت می‌گردند که در ذیل به برخی قواعد معروف در این خصوص می‌پردازیم:
1ـ2ـ3ـ1 قاعده استیمان
قاعده استیمان یکی از قواعد مسقط ضمان است، بدین معنا که چنان چه امانتی نزد امین باشد امین ضامن نیست و صاحب مال نمی‌تواند مثل یا قیمت را از امین بگیرد و این عدم ضمان مشروط بر عدم تعدی و تفریط است یعنی در حفظ و نگه داری امانت تلاش و دقت لازم را کرده باشد و در واقع لفظ امین حاوی عدم تعدی و تفریط است و اگر تعدی و تفریط کرد دیگر اطلاق امین معنا ندارد چون او دیگر خائن است57.
معنای مگر (الا) در عبارت «عدم ضمان الامین الا بتعدی و التفریط» بیان گر این است که در فرض تعدی و تفریط ید امانی او از امانی بودن خارج و ضمانی (یعنی ضامن می‌شود و مسئول پرداخت خسارت) می‌شود و طبعا تلف و نقصی که تحت ید ضمانی بوجود می‌آید بر عهده متصرف است58.(یعنی وقتی ید او ضمانی شد به تبع ضامن پرداخت هرگونه خسارت و تصرف است).
بنابراین استیمان در اصطلاح عبارت است از استیلا (تسلط) بر مال دیگری به اذن او و یا با تجویز شارع به قصد نگهداری مال برای مالک اعم از این که استیلا برای مجرد (تنها) نگهداری مال برای مالک باشد مانند ودیعه و یا برای انتفاع و تصرف همچون عاریه، وکالت، اجاره، مضاربه، مزارعه، مساقات، و یا برای امور دیگر مانند رهن التقاط (با وجود شروط لازم) و این با امتناع داین از قبض و عدم تمکن از حاکم در این گونه موارد، هرگاه مال در دست ذو الید بدون تعدی و تفریط تلف شود ضمان مال مزبور بر عهده او نخواهد بود59.
1ـ2ـ3ـ2 قاعده اذن
اذن از جمله مسال مهم فقهی و حقوقی است که دامنه اثر کاربرد آن فراتر از بحث ضمان و سقوط آن است و در موضوعات مختلف از قبیل قراردادها و عقود معین، حق انتفاع و… نیز نقش بسزایی دارد اما مباحثی که به مباحثی که از آن به سقوط و ضمان مربوط می‌شود می‌پردازیم.
اذن در لغت دارای معانی مختلفی است از جمله بمعنای اعلام، اباحه، رخصت، دستور و فرمان، اجازه، اراده، اطاعت و علم60.
در اصطلاح نیز منظور از اذن، رخصتی است که مالک و یا کسی که در حکم مالک است به دیگری بدهد برای تصرف و اثبات ید، این رخصت گاه قبل از تصرف است که به آن اذن گویند و گاه بعد از تصرف است که اجازه نامیده می‌شود61.
اذن بر سه گونه است:
1 – اذن صریح62: عبارت است از مدلول لفظ بنحو دلالت مطابقی63 است مانند آنکه اظهار کند هر نوع تصرفی می‌توانی در مال من انجام بده، آن چه در تحقق اذن صریح لازم است دلالت در حال تکلم و مخاطب م باشد نه بعد از ملاحظه‌ی چیز دیگر بطوری که دلالت بر او خارج از تکلم و لفظ باشد.(یعنی صریح و مستقیم باشد غیر مستقیم نباشد).
2- اذن بخود(ضمنی): اذن فحوا، رضایتی است که از لفظ با دلالت التزامی64 فهمیده می‌شود مانند دعوت به ضیافت که بطور التزامی دلالت بر اذن بر نماز گذاردن هم دارد.
3- اذن شاهد حال: منظور از شاهد حال، قراینی (نشانه های) غیر لفظی است که به نحوی بر رضایت دلالت دارد الفاظی که دارای صراحت و نجوا نیستند داخل در اذن شاهد الحال هستند مانند: خانه ما برای استراحت شما مناسب است که در هیچ کدام از لفظ صریح و لفظ فحوا داخل نمی‌باشد65.
اذن شاهد حال در صورتی دارای اثر حقوقی و قابل اسناد است که بطور قطع و یقین نشانگررضایت باطنی شخص باشد نه اینکه بطور ظنی یامردد و مشکوک باشد بنابراین می‌توان اظهار داشت که اذن صریح و فحوی ناشی از دلالت لفظی66 است ولیکن اذن شاهد حال چنین نیست لذا اشاره کردن ونوشتن هم که به منزله لفظ می‌باشد داخل در اذن صریح وضمنی هستند نه داخل در اذن شاهد حال را نمی‌توان از مصادیق واقعی اذن دانست زیرا انشاء67 از عناصر اذن می‌باشد در حالیکه در شاهد حال اذن دهنده رضایت باطنی خویش را ابراز نکرده بلکه رضایت او غیر از طریق انشاء و ابراز حاصل شده است و جواز تصرف در این مورد با آن که اذن واقع نشده به این دلیل است که متصرف به رضایت مالک علم پیدا کرده است و ملاک جواز تصرف هم احراز رضایت مالک(کسب اطمینان از رضایت مالک) است گرچه رضایت مالک از طریق لفظ یا فعل ابراز نشده باشد.68
در مورد این که ماهیت حقوقی اذن چیست دو دیدگاه عمده وجود دارد:
یک دیدگاه این است که اذن عمل حقوقی69 است که به انشاء نیاز دارد که در واقع اذن دهنده مباح بودن متعلق اذن70 را انشاء می‌کند کسی که به دیگری اذن می‌دهد تا در اموالش تصرف کند با اذنی که می‌دهد آن مانع را بر می‌دارد و تصرف ممنوع با انشاء اذن دهنده مباح وجایز می‌گردد وقبول ماذون هم مانع از تحقق یا ایفاء اذن نیست بدین ترتیب اذن عمل حقوقی یک طرفه است که در اصطلاح «ایقاع» خوانده می‌شود مطابق نظر بسیاری از فقیهان71 و حقوق دانان72 ماهیت اذن ایقاع است.
دیدگاه دوم در این خصوص بر این قول است که اذن عمل خقوقی که در آن قصد و اراده وجود داشته واثر حقوقی داشته باشد نیست بلکه واقعه‌ی حقوقی73 است از این رو اذن نه عقد(عمل حقوقی دوطرفه) است نه ایقاع (عمل حقوقی یک طرفه)74.
مطابق این دیدگاه عنصر اصلی اذن را انشاء تشکیل نمی‌دهد و اذن دهنده چیزی را از نظر حقوقی به وجود اعتباری ایجاد نمی‌کند بلکه تنها رافع مانع قانونی است مثلا مطابق قانون که تصرف در مال غیر ممنوع می‌باشد با اذن مالک این مانع برداشته می‌شود و شخص مجاز به تصرف می‌شود75.
با توجه به این که اذن صرفا به اراده اذن دهنده تحقق می‌یابد و رد و قبول ماذون(کسی که به او اذن داده شده) در وقوع یا استمرار این عمل حقوقی نقشی ندارد و رجوع از اذن هم از طرف اذن دهنده ممکن می‌باشد نظریه ایقاعی بودن اذن تقویت می‌گردد چرا که در وقوع اذن تراضی دو طرف شرط نیست و رد ماذون نیز مانع از پدیدار شدن اثر اذن نمی‌شود.(یعنی تنها اراده‌ی اذن دهنده مهم و اثر گذار است).
نکته اصلی در اشتراط عدم اذن در اثبات ضمان بررسی ملازمه وجودی اذن با عدم ضمان و ملازمه عدم اذن با ثبوت ضمان است که جمعی از فقها در این ملازمه تردید نموده و آن را مورد مناقشه قرار داده اند.
اشکال اول: اذن هر چند رافع حکم تکلیفی حرمت تصرف در مال دیگران است لکن رافع حکم وضعی به ضمان نیست در بسیاری از موارد مانند عاریه مضمونه رضایت بر تصرف وجود دارد لکن ضمان نیز به مقتضای شرط در ضمن عقد عاریه و یا به مقتضای حکم شرع در ظروف ذهب و فضه وجود دارد.
اشکال دوم: که در اسقاط ضمان با اذن قبلی قابل بحث است اسقاط ما لم یجب بودن76 اذن می‌باشد همانطور که ضمان ما لم یجب باطل است اسقاط ضمانی که واجب نشده باطل می‌باشد چگونه متصور است که اذن سابق ضمان آتی را در حالی که هنوز واجب نشده اسقاط نماید؟
در پاسخ به شبهه اول می‌توان گفت که اذن مصاحب با ضمان در مواردی مانند عاریه مضمونه ونیز در صناعت و طبایت و امثال آنها اذن مطلق نیست و اذن مشروط در حقیقت اذن مورد نیاز در رفع و اسقاط ضمان نیست و لذا اگر در عاریه و نظایر آن اذن مطلق بطور صریح با فحوا از «من له الاذن» صادر شود، شرط ضمان در عقد عاریه وامثال آن لغو خواهد بود دلیل بر مشروط بودن اذن در عاریه مضمونه شرط ضمان در ضمن عقد عاریه می‌باشد.
شبهه دوم را نیز چنین می‌توان پاسخ داد که این شبهه از آنجا ناشی شده که در عبارت فقها از اذن به عنوان مسقط ضمان یاد شده اما اگر اذن را دافع ضمان یا مانع از تحقق ضمان بدانیم و بعبارت دیگر عدم اذن را شرط تحقق ضمان تلقی کنیم اسقاط مالم یجب نخواهد بود77.
1ـ2ـ2ـ3 قاعده احسان
یکی از مواردی که در فقه وحقوق اسلامی از آن به عنوان مسقط ضمان یاد می‌شود قاعده احسان است برخی بر این عقیده اند که قاعده احسان در مورد اثبات ضمان هم بکار می‌رود و یکی از مباحث مرتبط با قاعده احسان مساله اداره بدون اذن(فضولی) اموال دیگران است.
قاعده احسان در اثبات ضمان مانند اسقط آن مورد اتفاق فقها و حقوق دانان نیست.
قائلین به مثبت ضمان بودن قاعده احسان دلیل متقنی در این مورد (اثبات ضمان) برخلاف قائلین به اسقاط ضمان ارائه نکرده اند و از این مورد (اثبات ضمان مورد اتفاق فقها و حقوق دانان نیست برخلاف اسقاط ضمان) به آسانی گذشته اند و قضیه مسکوت مانده و از قواعد جایگزین درباره‌ی مبنای حق رجوع محسن به محسن الیه در مواردی مثل اداره فضولی مال غیر استفاده کرده اند.
بنابراین بنظر نگارنده برای اثبات اسقاط ضمان قاعده احسان علاوه بر دلائل قائلین به اسقاط ضمان مسکوت ماندن مخالفان به این نظر کافی است.
1ـ3 مفهوم و ماهیت احسان
در این قسمت به بررسی مفهوم و ماهیت احسان می‌پردازیم.
1ـ3ـ1 مفهوم احسان
در این قسمت به بیان مفهوم احسان که همان معنای لغوی و اصطلاحی است می‌پردازیم.
1ـ3ـ1ـ1 معنای لغوی احسان
احسان مصدر ثلاثی مزید از باب افعال و ریشه «ح س ن» می‌باشد و در فرهنگ لغات فارسی «حُسن» (در معنای مصدری) بمعنای نیکوکاری و بخشش (در معنای اسم مصدری بمعنای) زیبایی، خوبی است78. در فقه و حقوق به عمل عمومی برای مساعدت به غیر به قصد تبرع، یا احسان گویند
مقصود از این قاعده این است که، هرگاه شخصی به انگیزه خدمت و نیکوکاری به دیگران، موجب وارد شدن خسارت به آنان شود، اقدامش مسؤلیت آور نیست و شخص محسن، ضامن شناخته نمی‌شود.
در حالی که می‌دانیم بر طبق قواعد مسلم و معمول در فقه و حقوق از جمله قاعده اتلاف، هرکس حتی اگر بدون عمد و تقصیر، مال غیر را تلف یا ناقص کند و خسارتی به او واردآورد، ضامن است، ولی در سایه قاعده احسان، شخص محسن ضامن نیست.
گروهی از نویسندگان عرب79 آن را بمعنای «ضد اسائه» معنی نموده اند «الحسن ضد القبح» و احسان نیز عبارت است از آن چه که ضد اسائه و بدی کردن باشد در قرآن کریم واژه احسان 11 بار بمعنای نیکی کردن آمده است و از جمله «…لا تعبدون الا الله و بالوالدین احساناً…»80.
استحسان مشتق از حسن و در لغت بمعنای نیک دانستن و پسندیدن است.
1ـ3ـ1ـ2 معنای اصطلاحی احسان
در اصطلاح، دست انداختن و یا تصرف کردن در مال دیگری است بدون اذن، بنابراین برای دفع مضرات و یا بطور کلی به قصد نیکی بر مالک مانند برداشتن لقطه و یا گرفتن مال از دست سارق یا غاصب برای رساندن آن به مالک و مانند تصرف در مال دیگری برای حفظ آن از غرق و آتش سوزی و همچنین تصرف حاکم و یا مطلق اولیا در اموال غائبان و محجوران به نفع آنان در اینگونه موارد اگر مال بدون تعدی و یا تفریط تلف شود، متصرف، ضامن آن خواهد شد81.
به تعبیر دیگر، احسان به کار مشروعی می‌گویند که برای جلب منفعت و یا دفع ضرر از دیگران انجام می‌شود، پس اگر کسی بدین منظور بر مال دیگری دست یابد، مشمول قاعده «علی الید» واقع نمی‌شود و ضمان تلف مال را بر عهده نمی‌گیرد، بنابراین در فقه احسان مانع از ایجاد ضمان است یعنی اگر کسی کاری انجام دهد که در عرف پسندیده و به سود عموم است از این راه مسئولیتی پیدا نمی‌کند هرچند که به اتفاق زیانی هم به بار آید82.
در بین فقیهان، اصل حکم و عدم ضمان بر اثر احسان اختلافی وجود ندارد اما پیرامون ماهیت احسان و نیکوکاری و حدود قاعده جای گفت و گو است به طوری که بعضی از حقوق دانان اسلامی نوشته اند:‌بحث قاعده احسان در بوته اجمال و ابهام است. و نتیجه می‌گیرد که در اجرای آن باید به مواردی که عمل شده است اکتفا کرد.
سید مرتضی در کتاب انتصار می‌نویسد:
«حد الاحسان ایصال النفع لا علی وجه الاستحقاق الی الغیر مع القصد الی کونه احسانا»
احسان عبارت است از نفعی را به دیگری رساندن بدون اینکه او مستحق دریافت آن نفع بوده باشد و محسن در این احسان کردن قصد احسان را داشته باشد(یعنی احسان از عناوین قصدیه است.).
بجنوردی درکتاب «القواعد الفقهیه» در تعریف احسان می‌نویسد:
«هوصدور الفعل الجمیل من قول او فعل بالنسبه الی غیره و ذلک قدیکون بایصال نفع الیه مالی او اعتباری وقد یکون بدفع ضرر مالی او اعتباری عنه:
انجام کار نیک اعم از گفتار و کردار نسبت به دیگری است. این عمل ممکن است به رساندن نفع مالی یا اعتباری به دیگری بوده و یادفع کردن ضرر مالی یا اعتباری از وی باشد83. همانطور که روشن است در این تعریف به قصد اشاره نشده است اما اشاره به موارد مختلف آن مناسب است.
در ادامه توضیح و کامل ارائه خواهد شد در این خصوص که احسان جزو عناوین قصدیه است یا عملی یا هر دو یعنی ماهیت احسان بررسی خواهد شد.
1ـ3ـ2 ماهیت احسان
در این قسمت به بررسی ماهیت قاعده می‌پردازیم.
در ابتدا لازم است به بررسی ماهیت احسان در عمل یا نسبت به عمل بپردازیم.
1ـ3ـ2ـ1 نسبت به عمل
احسان به معنای انجام کار نیک است. سوالی در اینجا مطرح است و آن اینکه ماهیت احسان دفع ضرر است یا جلب منفعت؟84 یا هردو؟
یقینا و بدون شک اولین معنایی که به ذهن می‌رسد بعد از شنیدن لفظ احسان (به حکم تبادر) نفع رساندن به دیگری است و همچنین اگر معنای نفع رساندن را از لفظ احسان سلب کنیم از نظر عرف مذموم و ناپسند است (عدم صحت سلب85).
پس نتیجه می‌گیریم که نفع رساندن معنای لفظ احسان است.
حال نسبت به دفع ضرر بررسی می‌کنیم که آیا لفظ احسان دفع ضرر را هم در بر می‌گیرد یا خیر؟

منابع پایان‌نامه c (1501)

بند ششم : حق بر غذا و حق بر تشکیل اجتماعات و انجمنها38
فصل سوم : تحقق حق بر غذای کافی39
مقدمه39
گفتار اول : تحقق حق بر غذا در سطح ملّی39
گفتار دوم : تحقق حق بر غذا در سطح بین المللی40
گفتار سوم : همکاری و مساعدت بین المللی40
نتیجه گیری41
«بخش دوم»43
فصل اول : حق آزادی بیان و کپی رایت44
مقدمه44
گفتار اول : ابزار و محتوی بیان44
گفتار دوم : محدودیتها بر حق آزادی بیان45
گفتار سوم : کپی رایت47
گفتار چهارم : تعامل کپی رایت و آزادی بیان47
فصل دوم : تعارض کپی رایت و آزادی بیان49
مقدمه49
گفتار اول : عرصه داخلی تعارض کپی رایت و آزادی بیان50
گفتار دوم : عرصه بین المللی تعارض کپی رایت و آزادی بیان52
بند اول : ترسیم تعارض کپی رایت و حق دسترسی به اطلاعات و اندیشه ها53
بند دوم : حل تعارض کپی رایت و حق دسترسی به اطلاعات و اندیشه ها63
الف – آثار متجسم در قالب فیزیکی63
ب – آثار عرضه شده در فضای مجازی64
گفتار سوم : تعارض کپی رایت و آزادی بیان در مرحله استفاده از آثار کپی رایت شده66
گفتار چهارم : نظام بین المللی کپی رایت و حل تعارض در مرحله استفاده از اثر کپی رایت شده67
نتیجه گیری69
«بخش سوم»71
حق بر سلامتی و تعارض موادی از سازمان جهانی تجارت با آن71
فصل اول : حق اختراع و حق بر سلامتی72
مقدمه72
گفتار اول : حق بر سلامتی72
گفتار دوم : جایگاه حق بر سلامتی در نظام بین الملل حقوق بشر73
گفتار سوم : مفهوم حق بر سلامتی75
بند اول : نارسایی تعبیر حق بر سلامتی75
بند دوم : تنوع ابعاد و حوزه های مربوط به سلامتی77
فصل دوم : محتوی حق بر سلامتی79

مقدمه79
گفتار اول : بیان حق بر سلامتی در اسناد بین المللی حقوق بشر79
بند اول : ماده 25 اعلامیه جهانی حقوق بشر80
بند دوم : ماده 12 میثاق حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی 82
بند سوم : نظر ” کلی ” کمیته حقوق اقتصادی ، اجتماعی ، و فرهنگی84
بند چهارم : گزارش های مخبر ویژه کمیسیون حقوق بشر87
بند پنجم : سازمان بهداشت جهانی و راهبرد جهانی سلامتی برای همه89
گفتار دوم : تعهدات دولتها در قبال حق بر سلامتی90
بند اول : ماهیت کلی تعهدات ناشی از میثاق91
بند دوم : ابعاد تعهدات دولتها95
الف – تعهد به احترام95
ب – تعهد به حمایت96
ج – تعهد به ایفاء97
بند سوم : قلمرو تعهد دولتها99
الف – تعهد به مساعدت و همکاری100
ب – تعهد به احترام101
ج – تعهد به شناسایی101
فصل سوم : حق اختراع103
مقدمه103
گفتار اول : موضوع و شرایط تعلق حق اختراع104
بند اول : موضوع حق اختراع 104
بند دوم : استثناها از موضوع حق اختراع105
بند سوم : اختراع های مغایر با نظم عمومی یا اخلاق106
بند چهارم : شیوه های تشخیص و درمان طبی106
گفتار دوم : شرایط تعلق حق اختراع110
بند دوم : گام ابتدائی 110
بند سوم : قابلیت کاربرد صنعتی111
بند چهارم : افشاء اختراع111
گفتار سوم : حقهای دارنده گواهی اختراع112
بند اول : استثناها بر حقهای انحصاری113
بند دوم : معیار کلی استثناهای مجاز113
بند سوم : استثنای جواز اجباری114
گفتار چهارم : رابطه حق اختراع و حق بر سلامتی116
بند اول : تعامل حق اختراع با حق بر سلامتی117
بند دوم : تعارض حق اختراع و حق بر سلامتی120
بند سوم : چالش دولتها در حمایت از حق اختراع122
الف – آفریقای جنوبی122
ب – برزیل123
بند چهارم : حق اختراع و دسترسی به داروها125
نتیجه گیری127
نتیجه گیری کلی129
پیشنهادات130
فهرست منابع132
1- منابع فارسی132
الف- کتاب ها132
ب – مقالات134
پ – اسناد134
ج – پایان نامه ها135
چکیده
تاسیس سازمان جهانی تجارت در سال 1995 و جایگزینی آن به جای گات ،روند جهانی شدن تجارت را سرعتی چند برابر بخشید. وجود تعارض در تعدادی از مواد موافقت نامه های سازمان جهانی تجارت با قواعد حقوق بشر که در معاهدات حقوق بشری سازمان ملل متحد تبلور یافته اند ،ضروری می نماید که ضمن بررسی و بیان نمودن آنها ،قواعد این سازمان و مواد موافقت نامه های آن به منظور پشتیبانی و توسعه حقوق بشر ،مورد ارزیابی قرار دارد .اگر موافقت نامه سازمان جهانی تجارت را بتوان به یک نوع قانون اساسی تشبیه کرد ،میتوان مشروعیت ومقبولیت مردمی و همچنین سازگاری حقوقی قوانین را با گنجاندن ضمانت های اساسی دیگری در جهت تضمین اجرای حقوق بشر به تحقق رساند .محور اصلی این پایان نامه تحلیل ضرورت اعمال طبقه بندی در تعهد بر همکاری و تشریک مساعی بین الملی در حل مسائل بین المللی که دارای پیش زمینه های اقتصادی و فرهنگی یا بشر دوستانه در برابر حق بر سلامتی افراد بدون اعمال تمایز از حیث نژاد ،جنس ،زبان یا مذهب می باشد و همچنین ضمن اینکه محاسن و معایب و موانعی که در این مسیر وجود دارد بررسی می گردد .امید است که با پژوهش حاضر بتوان گامی هرچند کوچک در راستای تحقق عدالت بین المللی به موازات حقوق بشر برداشته شود

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

واژگان کلیدی: روند جهانی شدن –قواعد حقوق بشر –توسعه نظام حقوق بشر –مقبولیت مردمی –سازگاری حقوقی قوانین
مقدمه
با گشوده شدن مرزها، هر ملتی آنچه از منابع طبیعی، مصنوعات، تکنولوژی و علوم و فنون دراختیار دارد به جهانیان عرضه می نماید . بدین ترتیب، عملاً تمام انسانها امکان استفاده ازتمام آنچه را که در زمین وجود دارد خواهند داشت.
آنچه در ادبیات اقتصاد و تجارت جهانی مطالعه می کنیم نیز در واقع برداشتی علمی از این وضعیت است .
سابقه همکاری بین المللی را به منظور به نظم در آوردن اقدامات موثر بر تجارت بین المللی میتوان تا دورهای که تاریخ نوشته وجود دارد ، به عقب برگرداند . در طول قرون وسطی ایجاد نهادِ شهر ـ کشور و اتحادیه هنسیاتیک 1 ( متشکل از شهرهای آلمان ) نمونه بارزی از این سابقه طولانی است . ایجاد « حقوق بازرگانی 2 » که بعداً به دست لرد منسفیلد 3 در اواخر قرن ۱۸ وارد ” کامن لا” انگلستان گردید ، نمونه های دیگری از تلاش برای ایجاد نوعی ثبات و نظمِ قابل پیش بینی در روابط تجاری بین المللی میباشد.
با توسعه معاهدات دو جانبه مودت ، بازرگانی و کشتیرانی طی قرون ۱۷ و ۱۸ گام مهمی در تنظیم روابط اقتصادی بین کشورهای نو ظهور برداشته شد . موضوعات تحت پوشش معاهدات مزبور از تجارت کالا فراتر میرفت و با درج شرط « ملّتهای کامله الوداد » و « رفتار ملی » (با اموال و سرمایه
گذاری اتباع بیگانه) زمینه ساز بنیانهای اساسی در ساختار گات گردیدند .
ولی تحولات چند جانبه نوین برای ضابطه مند کردن تجارت بین الملل عمدتاً از اواخر قرن ۱۹ آغاز گردید . در سال ۱۸۹۰ معاهده راجع به « تاسیس اتحادیه بین المللی جهت انتشار تعرفه های گمرکی » به امضا رسید . کنفرانس بین المللی ۱۹۲۳ در مورد « تشریفات گمرکی » با حمایت جامعه ملل ، کنوانسیونی را تحت عنوان « کنوانسیون بین المللیِ تسهیلات گمرکی » به تصویب رساند که اکثر موضوعاتی را که امروزه در گات مطرح هستند تحت پوشش قرار میداد .4
گات 5 به‌معنای “موافقت‌نامه عمومی تعرفه و تجارت” ، سندی(قراردادی یا موافقت‌نامه‌ای) است، مشتمل بر 38 ماده و 4 فصل که در 30 اکتبر 1947 بین 23 کشور عمدتا پیشرفته و صنعتی، به امضا رسید. این موافقت‌نامه همان موافقت‌نامه عمومی تعرفه و تجارت بود که یک چارچوب شکلی و سیاست‌گذارانه را برای مذاکره در مورد آزادسازی دسترسی به بازارها دربرداشت و تا سال 1994 که پایان حیات این موافقت‌نامه به‌عنوان تنها نهاد ناظر بر تجارت بین‌الملل بود، اعضای آن به حدود 123 کشور افزایش یافت. گات امروز به‌عنوان کارگزاری بین‌المللی وجود ندارد (البته موافقت‌نامه گات هنوز زنده است) و هم‌اکنون جای خود را به سازمان تجارت جهانی داده است6
اهداف گات
• دستیابی به یک نظام تجاری بین المللی آزاد بدون تبعیض
• ارتقاء سطح زندگی مردم در کشورهای عضو
• فراهم ساختن امکانات نیل به اشتغال کامل در اثر گسترش جهانی
• افزایش درآمد واقعی و سطح تقاضای مؤثر
• بهره‌برداری کامل و کارا از منابع جهانی
• گسترش تولید و تجارت بین‌المللی کالا
• رفع موانع و مشکلات موجود در زمینه گسترش تجارت جهانی
بیان مسئله
در جریان حیات نزدیک به نیم قرن موافقت‌نامه عمومی تعرفه و تجارت (گات)، هشت دوره مذاکره بین کشورهای عضو انجام پذیرفت. آخرین دور مذاکرات که هشتمین دور مذاکرات گات قلمداد می‌شد و طولانی‌ترین و اصلی‌ترین دور مذاکرات بود (دور اروگوئه 1986-1994) و در آن 123 کشور عضویت داشتند، منجر به جانشینی سازمان تجارت جهانی به‌جای موافقت‌نامه عمومی تعرفه و تجارت گردید. دورهای مذاکراتی انجام‌شده به شرح زیر می‌باشند : 7
دور اول : در 1947، در ژنو (سویس)، به‌مدت هفت ماه، با حضور 23 کشور، موضوع تعرفه‌ها و مصوبه اعضای گات و اعطاء 45000 امتیاز تعرفه‌ای با ارزش 10 میلیارد دلار .
 دور دوم : در 1949، در آنسی (فرانسه)، با حضور 13 کشور، به‌مدت پنج ماه، در موضوع تعرفه‌ها و با این مصوبه که کشورها حدود 5000 هزار امتیاز تعرفه‌ای را تغییر(کاهش) دادند .
دور سوم : در 1951، در تارکی (انگلیس)، به‌مدت 8 ماه، با حضور 38 کشور، در موضوع تعرفه‌ها و با مصوبه‌ای که کشورها تقریبا 8700 امتیاز تعرفه‌ای را تغییر (کاهش) دادند .
دور چهارم : در 1956، در ژنو (سوئیس)، به‌مدت 5 ماه، با حضور 26 کشور در موضوع تعرفه‌ها و پذیرش ژاپن و تصویب 5/2 میلیارد دلار تخفیف مالیاتی .
دور پنجم به‌‌نام دور دیلن : در 1961-1960، در دیلن ژنو (سویس)، به‌مدت 11 ماه، با حضور 26 کشور، در موضوع تعرفه‌ها و تصویب 9/4 میلیارد دلار ارزش امتیازات تعرفه‌ای در تجارت جهانی .
دور ششم به‌نام دور کندی : در 1967-1964 در ژنو (سویس)، به‌مدت 37 ماه، با حضور 62 کشور، در موضوع “تعرفه‌ها و اقدامات ضد دامپینگ” و تصویب 40 میلیارد دلار ارزش امتیازات تعرفه‌ای در تجارت جهانی .
دور هفتم به‌نام دور توکیو : در 1979-1973 در ژنو (سویس)، به‌مدت 74 ماه، با حضور 102 کشور، در موضوع تعرفه‌ها، اقدامات یا پیش‌گیری‌های غیرتعرفه‌ای، موافقت‌نامه‌های چارچوب و تصویب بیش از 300 میلیارد دلار ارزش تخفیفات تعرفه‌ای .
دور هشتم به‌نام دور اروگوئه : در 1994-1986، در ژنو (سویس)، به‌مدت 87 ماه، با حضور 123 کشور، در موضوع “تعرفه‌ها، اقدمات غیرتعرفه‌ای، قواعد، خدمات، مالکیّت فکری، حل و فصل اختلافات، منسوجات، کشاورزی و تأسیس سازمان تجارت جهانی و …” برگزار شد. این دور، به تأسیس سازمان تجارت جهانی و تغییر حیطه معاملات(منسوجات و خدمات و ماکلیت فکری و …)، تخفیفات مالیاتی بیشتر (حدود 40%)، یارانه‌های کشاورزی، یک موافقت‌نامه در دسترسی آزاد برای منسوجات و پوشاک، از کشورهای درحال توسعه و گسترش حقوق ماکلیّت فکری منجر شد.
دور نهم به نام دور دوحه : در 2005-2000 ، به مدت 60 ماه ، با حضور 147 کشور ، در موضوع رفع موانع غیرتعرفه‌ای کشاورزی و محیط زیست و اعطای یارانه و قوانین ضد دامپینگ برگزار شد . ( به تعلیق افتاده است ) 
در سال 1995 سازمان تجارت جهانی تأسیس شد و امروز بیش از 97% از تجارت جهانی در چارچوب این نهاد انجام می‌پذیرد.8
تأسیس سازمان جهانی تجارت درسال ١٩٩۵ و جایگزینی آن به جای گات، روند جهانی شدن تجارت را سرعتی چند برابر بخشید. مقررات نسبتاً کامل و جامع این سازمان، آزادی تجارت را به بالاترین سطح ممکن درطول حیات بشری پس از تشکیل اولین دولت ها رسانده است.
بدیهی است که توان بهرهگیری ملتها از شرایط جدید بستگی تام به شناخت آنان از رفتار دیگر کشورها و همچنین دانش آنها از مقررات حاکم بر این سازمان دارد . زیرا زمانی می توان بازیگر خوبی در میدان رقابت جهانی بود که بر قوانین این بازی احاطه کامل داشت.
موضوع حقوق بشر و تجارت از جمله موضوعاتی است که در ابتدای قرن بیست و یکم برجستگی زیادی یافته و جنبه های نظری و عملی مختلفی را با خود به همراه دارد .
از میان نهادهای بین المللی حقوق بشر که برخورد فعالی با مسئله ارتباط موضوعات مطرح شده در سازمان جهانی تجارت و حقوق بشر داشته اند دو نهاد متعلق به نظام ملل متحد و یک نهاد ناشی از معاهده قابل ذکر میباشند .
با این توضیح ، میگوییم که نظام بین المللی حقوق بشر شاخه ای از حقوق بین الملل است . از این رو آنچه معیار تشخیص تعلق یک حق به دسته حقوق بشر است ، شناسایی آن حق در منابع تشکیل دهنده نظام بین المللی حقوق بشر میباشد . منابع این نظام همان منابع حقوق بین الملل است . که هر چند محل بحث و گفت و گوی فراوان در میان اندیشمندان و نظریه پردازان حقوق بین الملل واقع شده ، در ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری بیانی معتبر و رسمی یافته است .
با این بیان ، امروزه توافق عمومی وجود دارد که بنای هنجاری نظام بین المللی حقوق بشر بر دوش چهار ستون اصلی از اسناد میان دولتی استوار است . که به ترتیب ظهور زمانی عبارتند از :
1- منشور سازمان ملل متحد که هر چند در سر مناره این بنا واقع شده ، مقررات نسبتا اندکی در باره حقوق بشر دارد . ولی همین مقدار اندک نیز اهمیت فراوانی داشته و نقطه عزیمت بسط و توسعه ابداع گرانه نظام حقوق بشر بوده است .
2- اعلامیه جهانی حقوق بشر که به مثابه انجیل و قانون اساسی و نقطه ارجاع کل جنبش جهانی حقوق بشر تلقی میگردد .
3- دو میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و نیز حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی که طیف گسترده ای از حقهای بشری را به نظم کشیده اند و علاوه بر اینکه به بسط و تشریح بیشتر حقهایی که در اعلامیه جهانی ذکر شده میپردازند حقهای دیگری را در بر میگیرند . این دو میثاق در کنار اعلامیه جهانی حقوق بشر ، مجموعه ای را رقم میزنند که به” منشور بیین المللی حقوق ” 9 شهرت دارد .
4- تعداد زیادی از معاهدات چند جانبه حقوق بشری و سیلی از قطعنامه ها و اعلامیه های ملل متحد که در مقایسه با منشور بینالمللی حقوق ، قلمرو محدودتری دارند به تفصیل بیشتر و افزودن بر محتوای موجز میثاق ها پرداختهاند .
این چهار ستون اصلی را میتوان به دو ستون تقلیل داد : اعلامیه جهانی حقوق بشر و مجموعه معاهدات بین المللی حقوق بشری . باید گفت معاهدات حقوق بشری انواع گوناگونی دارند .
هر یک از 152 کشوری که تا کنون عضو سازمان جهانی تجارت هستند . حد اقل یکی از ابزارهای حقوق بشر را تصویب کرده اند . به استثنای یکی ، همگی آنها کنوانسیون حقوق کودک را امضا کرده اند و 112 تا از آنها نیز میثاق بین المللی حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی را پذیرفته اند . این کشورها هنگام مذاکره و اجرای مقررات بین المللی در باره آزاد سازی تجاری ، باید تعهدات مشترکشان برای گسترش و حفظ حقوق بشر طبق بیانیه 1993 وین 10 مبنی بر این که ” حقوق بشر اولین مسئولیت ” دولتها است را مد نظر قرار دهند .
همزمان با موافقتنامه های سازمان جهانی تجارت که چارچوب حقوقی برای جنبه های اقتصادی آزاد سازی تجاری فراهم میکند ، معیارها و استانداردهای حقوق بشر میتواند آن را از طریق ارائه یک چارچوب حقوقی برای ابعاد اجتماعی و اخلاقی آزاد سازی تجاری متوازن کند .
اهداف پژوهش
در این پژوهش سعی بر آن است ساختار قانونی سازمان جهانی تجارت به عنوان یکی ازگسترده ترین سازمان بین المللی بعد از سازمان ملل متحد ، از نقطه نظر توجه و رعایت حقوق بشر میتواند موضوعی مهم تلقی شده و سهمی از تحقیقات حقوقی را به خود اختصاص دهد توجه شود. تا از این طریق بتوان:
1) بستر مناسب برای رفتار ویژه متفاوت در قبال کشورها و گروههای آسیبپذیر ایجاد نمود و به این ترتیب رسالت اصلی تعهدات مربوط به موافقتنامههای سازمان جهانی تجارت با قواعد حقوق بشر تأمین گردد.
2) حقوق بینامللی و اهمیت مسائل تجارت به نحو احسن تأمین گردد.
3) از ایجاد نقض حقوق افراد واقع در جامعه بشری جلوگیری گردد.
4) گامی مثبت در راستای اعتلای رفتار منصفانه برداشته شود.
5) از تکرار تضییع حقوق و تکالیف غیرمنطبق بر مقررات حقوق بشر جلوگیری گردد.
سوالات پژوهش
حال با یک نگرش کلی نسبت به نظام بینالملل قواعد سازمان جهانی تجارت با حقوق بشر این پرسشها مطرح میگردد.
1)آیا طبق قواعد سازمان جهانی تجارت ، حقوق و تکالیف اعضا منطبق با مقررات حقوق بشر است و تجارت آزاد حقوق بشر را تهدید میکند ؟
2) مبانی وجود موارد تناقض چیست؟
3) آیا مقررات مالکیت فکری ، حقوق فرهنگی جوامع بومی و محلی را رعایت میکند ؟
فرضیه تحقیق
نظر به اینکه رسالت اصلی در سازمان جهانی تجارت مانند هر سازمان بین المللی دیگر بازیگران اصلی دولتها هستند . ولی با توجه به مواد قانونی این سازمان به عنوان یک معاهده بین المللی ، برندگان اصلی ، شرکتهای بزرگ چند ملیتی هستند که هر جا منافعشان اقتضا کند حتی میتوانند دولتها را نیز مقهور اراده خود نمایند . از این نقطه نظر است که حقوق بشر هر جا که مانعی برای منفعت آنان محسوب شود توسط موادی در معاهده مورد غفلت قرار میگیرد و یا اینکه آنقدر در پیچ و خم های استثنائات در نظر گرفته شده گرفتار میشود که عملا به کنار گذاشته میشود .
تحقیق حاضر تلاشی است تا تناقضهای قانونی مواد معاهده سازمان جهانی تجارت با حقوق بشر را مورد بررسی و ارزیابی قرار دهد.
روش تحقیق
با توجه به اینکه موضوع این رساله موارد تناقض قواعد سازمان جهانی تجارت با حقوق بشر میباشد، به همین جهت انجام پژوهش خارج از مطالعات میدانی صورت گرفته و بیشتر از روش کتابخانهای و استفاده از منافع مکتوبی که بیشتر نظریات دکترین در عرصه حقوق بینالملل را در بر داشته استفاده گردید.
روش جمعآوری دادهها و اطلاعات
جمعآوری اطلاعات از طریق جمعآوری کتب، مقالات، پایاننامهها و اسناد موجود و مرتبط با پژوهش که از طریق مراجعه به کتابخانهها، مراکز پژوهشی و اینترنت انجام شده است و سپس دادهها پردازش و اطلاعات گردآوری و به صورت استدلالی برای ارائه مطالب و نتایج پژوهش مدنظر قرار گرفته است.
پیشینه تحقیق
با توجه به نو و جدید بودن موضوع، تحقیقات کمی در این زمینه صورت گرفته است. ا لبته لازم به ذکر است که تألیفات و کتب متعددی در رابطه با حقوق بشر در حوزه حقوق سازمان جهانی تجارت موجود است. لکن پیرامون مباحث موارد تناقض سازمان جهانی تجارت با حقوق بشر با منابع و مأخذ اندکی روبرو هستیم. تنها مطالعاتی که حقوقدانان و پژوهشگران در این رابطه انجام دادهاند و در این تحقیق به آنها ارجاع داده شدهاند عبارتند از: کتاب سیر تاریخی حقوق مالکیت ادبی و هنری، صفریان – فرهاد، 1386، اعلامیۀ جهانی حقوق بشر میثاق بینالمللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، موانع غیرتعرفهای در سازمان جهانی تجارت و حذف از بازرگانی خارجی ایران، بیدآباد – بیژن.
روش تحقیق
روش تحقیق در این پایاننامه به صورت توصیفی و تحقیقی، توصیف ویژگیها و اوصاف موضوع در پی یافتن علل خاص بروز یک رفتار و ارائه نظریات دربارۀ علتها و معلولهای موجود و روش هنجاری یعنی؛ استفاده از متون و قوانین موجود ملی و فراملی میباشد. همچنین گردآو ری دادهها در این تحقیق جنبه کتابخانهای دارد و در این راستا علاوه بر اینترنت از منابع مکتوب از جمله کتابها، مقالات، نشریات داخلی، ترجمهها و همچنین پایاننامههای که به گونهای به موضوع پایاننامه مربوط بودهاند استفاده شده است.
ساختار تحقیق
در این تحقیق سه موضوع به طور مستقل و در سه بخش جداگانه بررسی شدهاند:
در این تحقیق سه موضوع به طور مستقل و در سه بخش جداگانه بررسی شده اند :
1- بخش اول :حق بر غذا و تعارض بعضی از مواد سازمان جهانی تجارت با آن
در این بخش بر اساس ماده 25 اعلامیه جهانی حقوق بشر ، و ماده 2 و 11 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی ، و تفسیر کلی شماره 3 و شماره 12 کمیته اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی و نیز نظر کلی شماره 14 آن کمیته ، و همچنین قطعنامه شماره 2002/28 کمیسیون حقوق بشر با توجه به گزارش کمیساریای عالی حقوق بشر از اجرای قواعد موافقتنامه کشاورزی سازمان جهانی تجارت در نقض حقوق بشر ، و نیز اعلامیه جهانی حقوق بشر در وین 1993 ، موضوع مورد بحث قرار میگیرد .
2- بخش دوم : حق بیان و تعارض موادی از سازمان جهانی تجارت با آن
در این بخش بر اساس ماده 19 و 27 و 29 اعلامیه جهانی حقوق بشر ، ماده 19 و 20 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ، ماده 15 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی ، و نظر کلی شماره 3 و 14 و 31 کمیته حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی ، و همچنین قطعنامه 2000/7 کمیسیون فرعی پیشبرد و حمایت از حقوق بشر ، و کنوانسیون برن 1971 در زمینه حقوق مالکیت معنوی ، و نیز ماده 9 موافقتنامه تریپس سازمان جهانی تجارت ، موضوع مورد بحث قرار میگیرد .
3 –بخش سوم : حق بر سلامتی و تعارض موادی از سازمان جهانی تجارت با آن
در این بخش بر اساس ماده 1 و 55 منشور ملل متحد ، ماده 25 اعلامیه جهانی حقوق بشر ، ماده 12 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی ، اساسنامه سازمان بهداشت جهانی ، و نظر کلی شماره 3 و 13 و 14 کمیته حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی ، و قطعنامه شماره 2002/31 کمیسیون حقوق بشر ، و ماده 27 و 28 و 30 موافقتنامه تریپس سازمان جهانی تجارت ، موضوع مورد بحث قرار میگیرد .
***
«بخش اول»
حق بر غذا و تعارض با قواعد سازمان جهانی تجارت

فصل اول : حق بر غذا
مقدمه
حق بر غذا به عنوان حقی بشری از حقوقی است که در مجموعه حقوق اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی طبقه بندی می شود و لذا تعریف، مفهوم کلّی، پیشینه تاریخی، محتوا و مکانیزم های تضمین آن نیز تا حد زیادی مشابه مفاهیم، محتوا و مکانیزم های اجرایی سایر حقوق مندرج در میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی است . به موجب میثاق اخیر،” حق بر غذا” حق بر رهایی از گرسنگی و دسترسی پایدار به غذا با کیفیت و کمیتی است که پاسخگوی نیازهای غذایی و فرهنگی باشد. نخستین بار به حق بر غذا در ماده 25 اعلامیه جهانی حقوق بشر اشاره شد11 . پس از آن در کنوانسیونهای متعدد و قطعنامه های سازمانها و کنفرانسهای بین المللی نیز از این حق سخن گفته شد.12
در اهمیت این حق همین بس که نقض آن، تهدیدی به صلح و امنیت بین المللی توصیف شده است . با این وجود آمارهای برنامه توسعه ملل متحد حاکی از آن است که 60 درصد مرگ و میر سالیانه در جهان)حدود 36 میلیون نفر ( مستقیم یا غیرمستقیم معلول گرسنگی یا کمبودهای غذایی است و بیش از 840 میلیون نفر در سطح جهان از سوء تغذیه رنج می برند.13
مادرانی که با سوء تغذیه مواجهند ، فرزندانی را به دنیا می آورند که بیشتر مستعد و مرگ زودرس هستند. کودکان مریض و گرسنه در مدرسه نتیجه مطلوبی نمی گیرند و لذا از مهارت کافی برخوردار نمی شوند و نهایتاً درآمد کافی برای سیر کردن خویش و خانواده شان را به دست نمی آورند و این چنین است که چرخه فقر و بیماری و گرسنگی همچنان تداوم می یابد و بر اثر برطرف نشدن نیازهای اولیه و اساسی حیات انسانی، هیچ گاه زمینه تحقق سایر حقوق انسانی که لازمه رشد فکری و معنوی انسان است فراهم نمی آید و این کلام مؤید اهمیت و تأثیر برخی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی از جمله حق بر غذا در تحقق سایر حقوقی است که امروزه عملاً در نظام بین المللی حقوق بشر، اولویت یافته اند. تأثیر اولویتی که در اعلامیه اهداف توسعه هزاره ملل متحد متبلور شد و به موجب آن مقرر شد که دولتهای عضو تمام تلاش خویش را به کار گیرند که تا سال 2015 میزان فقر و گرسنگی موجود در جهان را به نصف میزان فعلی تقلیل دهند .14
گفتار اول : حق بر استاندارد مناسب زندگی
حق بر غذا در میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی عنوان مستقلی ندارد و در بند (1) ماده 11 با عنوان ” استاندارد مناسب زندگی”15 آمده است.
ماده 11 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مقرر می کند:
“کشورهای طرف این میثاق حق هرکس را به داشتن سطح زندگی کافی برای خود و خانواده اش شامل خوراک، پوشاک و مسکن کافی و همچنین بهبود مداوم شرایط زندگی به رسمیت میشناسند. کشورهای طرف این میثاق به منظور تأمین این حق تدابیر مقتضی اتخاذ خواهند کرد و در این جهت به اهمیت اساسی همکاری بین المللی مبتنی بر رضایت آزاد اذعان دارند. کشورهای طرف این میثاق با اذعان به حق بنیادین هرکس به رهایی و آزادی از گرسنگی ، از طریق همکاری بین المللی تدابیر لازم از جمله برنامه های مشخص را به قرار ذیل اتخاذ خواهند کرد:
الف -بهبود روشهای تولید، حفظ و توزیع خواربار با استفاده کامل از معلومات فنی و علمی با اشاعه اصول آموزش و تغذیه و یا توسعه یا اصلاح نظام زراعی به نحوی که حداکثر توسعه مؤثر و استفاده از منابع طبیعی را تأمین نماید.
ب – تأمین و توزیع منصفانه ذخایر (منابع) خواربار جهان بر حسب نیازها با توجه به مسائل مبتلابه کشورهای صادرکننده و واردکننده غذا . ماده حاضر یکی از کلی ترین مواد میثاق بین المللی حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی است که معمولاً در موضوع ” توسعه ” دولت بدان توجه میشود .”
آنچنان که از بند (1) این ماده برمی آید حق بر استاندارد مناسب زندگی شامل حق بر غذا، مسکن و پوشاک است. کارهای مقدماتی تدوین ماده 11 نشان می دهد تا پیش از هشتمین اجلاس کمیسیون حقوق بشر، در پیش نویسی که برای میثاق تهیه شده بود اشاره به پوشاک و غذا مورد توافق هیأت های نمایندگی قرار نگرفته بود و در این اجلاس بود که نماینده چین پیشنهاد داد که واژه های غذا و پوشاک پیش از” مسکن” اضافه گردد. استدلال چین این بود که اگرچه مسکن برای کشورهای صنعتی مهمتر است اما نیاز به غذا و پوشاک در کشورهای با اقتصاد روستایی و به ویژه کشورهای توسعه نیافته اولویت دارد. پیشنهاد چین مورد حمایت هیأت های مختلف قرار گرفت و تصویب شد. در مذاکرات بعدی، واژه ” کافی” پیش از ” غذا و پوشاک و مسکن ” اضافه شد تا ضمن روشن ساختن متن، این ایده را منتقل کند که عناصر استاندارد زندگی باید در سطح معینی حفظ شود 16 .
حق بر استاندارد مناسب زندگی دربرگیرنده تمامی حقوق اقتصادی و اجتماعی است که برای یکپارچه سازی شخص در جامعه انسانی ضروری است . این حق با اصل حاکم برکل نظام بین- المللی حقوق بشر یعنی اینکه همه انسانها آزاد متولد شده و از نظر حقوق و شأن با یکدیگر برابرند و باید با یکدیگر با روحیه برادری رفتار کنند ، رابطه نزدیکی دارد.
ماده 11 حاضر در زمینه مورد بحث به دو هنجار مجزا اما مرتبط با یکدیگر اشاره می کند .یکی حق بر غذای کافی و دیگری حق بر رهایی از گرسنگی . چگونگی ارتباط این دو مفهوم مشخص نیست و کمیته حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی هم هیچ تمایزی میان آن دو قائل نمی شود. در عین حال برخی اعضای کمیته میان آن دو تمایز قائل شده و به جای آنکه آن دو را مترادف تلقی کنند حق بر رهایی از گرسنگی را زیرمجموعه حق بر غذا می دانند و معتقدند که حق نخست بر رهایی از قحطی یا تحقق نیازهای اساسی ضروری برای بقای فرد دلالت دارد. درحالی که دومی، مفهومی وسیعتر است که مستلزم سطح و نوعی از غذاست که سازگار با شرافت انسانی باشد17 . از دلایلی که برای این تمایز مطرح شده آن است که حق نخست با واژه ” بنیادین” توصیف شده است و به هیچ حق دیگری در هر دو میثاق با این وصف اشاره نشده است.
در کمیته اظهار شد که منظور از کاربرد واژه ” بنیادین” آن است که دولت، تعهد فوری و نه تدریجی به جلوگیری از قحطی دارد و از آنجایی که رهایی از قحطی با حق بر حیات مرتبط است باید در هر شرایطی محترم شمرده شود . از این رو عده ای حق بر غذای کافی را یک ” استاندارد نسبی ”
میدانند و حق بر رهایی از گرسنگی را یک ” استاندارد مطلق “و به همین اعتبار معتقدند که تنها حصول حق نخست است که ویژگی تدریجی دارد و همکاری بین المللی در آن مبتنی بر رضایت آزاد است اما حق دوم ویژگی فوری دارد و دولتها باید هر اقدامی را که برای تحقق آن لازم است اتخاذ کنند و همکاری بین المللی در این زمینه اجباری است.
گفتار دوم : حق بر غذای کافی
حال که تفاوت میان حق بر رهایی از گرسنگی و حق بر غذای کافی مشخص شد ، زمان آن فرا رسیده است که بر اجزای حق بر غذای کافی تمرکز کنیم. اما پیش از آن لازم است که به نکاتی در خصوص تفاسیر کلّی کمیته حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و جایگاه آنها در تفسیر و اجرای قواعد مندرج در میثاق بین المللی حقوق اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی اشاره کنیم . زیرا که در این بخش مکرراً به تفسیر کلی شماره 12 آن کمیته در مورد حق بر غذای کافی اشاره می شود.
کمیته حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی به عنوان رکن ناظر بر اجرای میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی به منظور ایضاح تعهدات ناشی از میثاق یک سری نقطه نظر یا تفسیر کلی را ابراز کرده است . اگرچه جایگاه این تفاسیر به طورکلی در حقوق بین الملل بشر مشخص نیست ، با وجود آن ، آنها می توانند تحلیلهای دقیق و سیستماتیکی باشند که از سوی رکنی صادر شده اند که وظیفه انحصاری تفسیر قواعد مندرج در میثاق را برعهده دارد .18
کمیته در تفسیر کلی شماره 12 خویش عناصری را برای حق بر غذا برمی شمرد که از آن جمله می توان به کفایت، قابلیت پذیرش فرهنگی، سلامت و دسترسی اقتصادی و فیزیکی اشاره کرد .در خصوص معنای غذای ” کافی” برخی مفسران اظهار کرده اند که ” کفایت “19 غذایی فراتر از آن چیزی است که برای بقا ضروری است بلکه باید در احراز آن به تأثیر نوع غذا در سلامت شخص یا توانمند کردن او برای پیگیری یک زندگی عادی و فعال توجه شود و واضح است که هر معیاری که کفایت با توجه به آن سنجیده می شود نیز باید تعریف شود .
به علاوه کفایت ، واجد هر دو جنبه کمی و کیفی است یعنی غذا باید هم از نظر میزان کالری و انرژی غذایی حاصله و هم از نظر مواد غذایی ضروری همچون ویتامین ها کافی باشد20 . کمیته در خصوص کفایت مقرر می کند:
“کفایت” بر برخی از فاکتورهایی تأکید می کند که باید در احراز اینکه آیا فلان غذا یا رژیم غذایی خاص قابل دسترس تحت شرایط معین برای تحقق اهداف ماده 11 میثاق مناسبترین غذا یا رژیم غذایی است یا خیر در نظر گرفته شوند. مفهوم دقیق “کفایت” به میزان زیادی با توجه به شرایط اجتماعی، اقتصادی ، فرهنگی ، آب و هوایی و اکولوژیکی حاکم تعیین میشود همچنین منبع غذایی باید از نظر فرهنگی قابل پذیرش بوده21 (با فرهنگ غذایی رایج سازگار باشد) و سالم22 (فاقد عناصر سمی و آلوده کننده) باشد.
کمیته در بند (6) تفسیر کلی خویش در مورد حق بر غذا معتقد است:
“حق بر غذای کافی هنگامی محقق می شود که هر مرد و زن و کودکی به تنهایی یا با دیگران در هر زمان به غذای کافی یا ابزارهای فراهم کردن آن دسترسی اقتصادی و فیزیکی داشته باشد .”
سپس کمیته در تعریف دسترسی اقتصادی و فیزیکی اظهار می کند:
” دسترسی اقتصادی” بر این امر دلالت دارد که هزینه های شخصی یا مالی خانوار در ارتباط با تحصیل غذا جهت یک رژیم مناسب باید در سطحی باشد که استیفاء و بهره مندی از دیگر نیازهای اساسی در معرض تهدید قرار نگیرد. این نوع دسترسی بر هرگونه الگوی به دست آوردن غذا که از طریق آن اشخاص غذای خویش را فراهم می کنند ، اعمال می شود و معیار بهره مندی از حق بر غذای کافی است . ” دسترسی فیزیکی” بر این دلالت دارد که همگان از جمله اشخاص آسیب پذیر از نظر جسمی همچون کودکان و سالمندان و معلولان و بیماران دارای بیماری مزمن و اشخاص دارای مشکلات ذهنی باید به غذای کافی دسترسی داشته باشند. قربانیان بلایای طبیعی ، اشخاصی که در مناطق مستعد بلایای طبیعی زندگ میکنند و دیگر گروههای آسیب پذیر نیازمند توجه خاص و گاهی اولویت در ارتباط با دسترسی به غذا هستند23 .
گفتار سوم : ماهیت تعهد ناشی از حق بر غذا
پیشتر بدین اشاره شد که محتوای تعهدات و مکانیزمهای تضمین حق بر غذا تابع محتوا و مکانیزمهای تضمین حقوق مندرج در میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی است.
از این رو لازم است که نخست ماهیت تعهدات ناشی از میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مورد بررسی قرار گیرد و سپس با توجه به آن در مورد ماهیت تعهد دولتهای عضو در مورد تحقق حق بر غذا از یک سو و حق اشخاص بر بهره مندی از غذای کافی از سوی دیگر سخن گفته شود.
تعهدات دولتهای عضو میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی در بند (1) ماده 2 میثاق آمده است. بند (1) ماده مزبور مقرر می کند:
” 1- هر کشور طرف این میثاق متعهد می شود به سعی و اهتمام خود و از طریق همکاری و مساعدت بین المللی به ویژه در طرحهای اقتصادی و فنی با استفاده از حداکثر منابع موجود به منظور تأمین تدریجی اعمال کامل حقوق شناخته شده در این میثاق با کلیه وسایل مقتضی به خصوص با اقدامات قانونگذاری اقدام نماید . “
پیشتر بدین اشاره شد که یکی از تفاسیر کلی کمیته حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، تفسیر کلی شماره 3 آن کمیته در مورد ماهیت تعهدات دولتهای عضو میثاق است. کمیته در بند (1) این تفسیر کلی در خصوص ماده 2 فوق الذکر می گوید:
ماده 2 برای درک کامل میثاق اهمیت اساسی دارد و باید بین آن و سایر مواد میثاق رابطه ای پویا (دینامیک) برقرار کرد . این ماده ، ماهیت تعهدات قانونی دولتها به موجب میثاق را شرح میدهد. بند (1) ماده 2 به ” تعهد به اتخاذ اقدامات” اشاره می کند . نتیجه حاصل از کاربرد این عبارت آن است که دارای الزام کمتری نسبت به تضمین است همچنان که هیأتهای شرکت کننده حاضر نشدند که عبارت ” تضمین کردن”24 را در مورد این حقوق بپذیرند. علی رغم این الزام25 ناچیز و پذیرش این مسئله که تحقق کامل این حقوق تدریجی است، تعهد به اتخاذ اقدامات ، تعهدی فوری است.
بند اول : تحقق تدریجی
مفهوم تحقق تدریجی ،26 رکن اصلی کل میثاق است و تعهدات دولتهای عضو حول آن میگردد. اکثر حقوق مندرج در میثاق تا حد زیادی به وجود و دسترسی به منابع متکی اند و این موضوع در مفهوم تحقق تدریجی نهفته است.
کمیته در بند (9) تفسیر کلی شماره 3 خویش معتقد است که کاربرد این عبارت، نشانگر شناسایی این مطلب است که تحقق کامل حقوق مندرج در میثاق در مدت زمان کوتاه ممکن نیست.
در عین حال قید چنین مفهومی بدین معنی نیست که میثاق باید به گونه ای تفسیر شود که تعهدات مندرج در آن فاقد اهمیت هنجاری شود . اگرچه این مفهوم از یک سو انعطاف لازم جهت مواجه شدن با واقعیتهای جهان خارج و مشکلاتی که هر کشور در تضمین تحقق کامل این حقوق با آنها مواجه است را فراهم می آورد27 اما این مفهوم باید در پرتو هدف کلی و در واقع علت وجودی میثاق یعنی ایجاد تعهدات روشن و مشخص برای دولتهای عضو در ارتباط با تحقق کامل این حقوق مورد توجه قرار گیرد، لذا تعهدی فوری به حرکت سریع و مؤثر به سمت این هدف وجود دارد.
بند دوم : اتخاذ تدابیر قانونی
بند (1) ماده 2 میثاق ، دولتها را به تحقق تدریجی حقوق مندرج در میثاق با تمامی تدابیر مناسب از جمله قانونگذاری متعهد می داند . در پیش نویس میثاق که از سوی کمیسیون حقوق بشر تهیه شده بود نیز به بحث قانونگذاری اشاره شده بود. اما برخی کشورها این تعهد را رد می کردند. آنها استدلال می کردند که تصویب معاهده “متضمن چیزی بیش از ایفای تعهدات مندرج در آن خواه از طریق اقدامات قانونی، اداری، عرفی و غیره نیست و جامعه بین المللی نمی تواند فراتر از این برود” .
از این رو واضح است که قانونگذاری به موجب میثاق الزام آور نیست و این در صلاحدید خود یک دولت است که در مورد نیاز یا عدم نیاز به تصویب چنین قانونی تصمیم گیری کند.
امروزه در خصوص تعهدات حقوق بشری دولتها یک چارچوب تحلیلی حاوی سه نوع تعهد مطرح است شامل تعهد به رعایت ،28 تعهد به حمایت29 و تعهد به ایفای30 حقوق بشر . میان این سه نوع تعهد نیز یک سلسله مراتب وجود دارد. بدین معنی که در سطح نخست دولتها متعهد به رعایت و احترام به منابع موجود اشخاص و آزادی آنها برای انتخاب شغل مورد علاقه خویش و استفاده مطلوب از آن منابع برای ارضای نیازهایشان هستند اما تعهدات دولتها در این سطح متوقف نمی شود؛ زیرا که اشخاص ثالث ممکن است در اعمال تواناییهای اشخاص برای ایفای نیازهای خویش با بهره مندی از منابع پیش گفته مداخله کنند؛ لذا در سطح دوم، دولتها متعهد به حمایت فعال از اشخاص در مقابل سایر اشخاص و به ویژه در مقابل منافع اقتصادی قویتر هستند. در سطح سوم، دولتها متعهد به تسهیل فرصتهای بهره مندی از حقوق مندرج در میثاق و در نتیجه ایفای آنها هستند. 31
در ارتباط با حق بر غذا، نخستین سطح تعهدی فوق، تعهد به عدم مداخله دولت در دسترسی به غذای کافی است. تعهد دوم ایجاب می کند که دولتها تضمین کنند که شرکتها یا دیگر اشخاص مانع افراد در استیفای حقشان بر دسترسی به غذای کافی نشوند. تعهد سوم، تعهدی ایجابی است که مستلزم تسهیل و ارائه غذای کافی است. ویژگی مهم تعهد اخیر آن است که با نرخ رشد فزاینده شهرنشینی و تنزل مسئولیتهای خانوادگی و گروهی، اهمیت افزونتری می یابد و به عنوان مثال تعهد در قبال سالمندان و معلولان که در جوامع سنتی روستایی به عهده خانواده هایشان بود در فضای جدید به عهده دولت خواهد بود.32
***

منابع و ماخذ مقاله c (1502)

مبحث دوم- نقش شورای امنیت در حفظ صلح و امنیت بین المللی20
گفتار اول : اعمال تجاوز کارانه21
الف – تعریف تجاوز23
ب- محتوای حقوقی قعطنامه تعریف تجاوز24
گفتار دوم : برخوردهای مرزی ایران و عراق27
الف- برخوردهای مرزی (1349-1347)27
ب- برخوردهای مرزی (1352-1350)28
ج – مذاکرات استانبول34
د- بیانه الجزایر 15 اسفند 1353(6 مارس 1975)36
گفتار سوم:سابقه تاریخی و حقوقی اختلافات ایران و عراق40
الف- شروع تهاجم عراق علیه ایران 42
ب- شروع جنگ و مواضع سازمان ملل متحد43
فصل سوم:وضعیت سیاسی بین المللی درزمان جنگ ایران و عراق47
مبحث اول – ساختار نظام دو قطبی پیش از جنگ48
گفتار اول : کشورهای نظام بین الملل49
الف-آمریکا49
1- آغاز جنگ49

2- پایان جنگ56
ب- اتحاد جماهیرشوروی سابق57
ج -اروپا و ژاپن59
گفتار دوم : جنگ ایران و عراق و جنبش عدم تعهد64
گفتار سوم : نقش شورای همکاری خلیج فارس در جنگ ایران و عراق77
گفتار چهارم : هیئت های صلح و میانجی در جنگ ایران و عراق82
گفتار پنجم: سازمان کنفرانس اسلامی و جنگ ایران و عراق83
فصل چهارم: مواضع سازمان ملل در قبال جنگ ایران و عراق86
مبحث اول – وضعیت سیاسی حاکم بر روابط بین الملل در زمان کاربرد عراق از تسلیحات شیمیایی87
گفتار اول :سازمان ملل و بمباران شیمیایی و بمباران مناطق مسکونی از سوی عراق89
گفتار دوم :راهبردهای سازمان ملل متحد در جنگ ایران و عراق97
الف – مواضع شورای امنیت سازمان ملل متحد در جنگ عراق علیه ایران97
1-اقدامات شورای امنیت در نخستین سال جنگ98
2-موضع گیریهای شورای امنیت در سال1982/1361100
3-تلاشهای شورای امنیت در سال84-1983/64-1363101
4-بیانیه های منتشر شده شورای امنیت در سال 1985/1364103
5-کوشش های شورای امنیت در سال 1986/1365104
6- مواضع شورای امنیت در سال1987/1366106
7-اقدامات شورای امنیت در آخرین سال جنگ109
ب- نقش دبیر کل سازمان ملل متحد در جنگ عراق علیه ایران110
1- اقدامات دبیر کل در اولین سال جنگ110
2- فعالیت های دبیرکل در سال 83-1982/62-1361112
3- مساعی دبیر کل در سال 1984/1363113
4- کوشش های دبیر کل در سال 1985/1364114
5- تلاش های دبیر کل در سال 1986/1365115
6- اقدامات دبیر کل در سال 1987/1366117
7- نقش دبیر کل در آخرین سال جنگ120
ج – برخورد مجمع عمومی با مسئله جنگ121
1- خط مشی مجمع عمومی در باره جنگ تحمیلی تا سال1982/1361121
2- مهمترین اقدامات مجمع عمومی در مورد جنگ در سال 1982/1361122
3- مواضع مجمع عمومی تا پایان جنگ123
4- مبحث دوم بررسی قطعنامه های صادره از سوی شورای امنیت سازمان ملل متحد124
گفتار اول-قطعنامه های پیش از تصویب قطعنامه 598124
الف)قطعنامه 489124
ب)قطعنامه 514125
ج)قطعنامه540127

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

قطعنامه528128
فصل پنجم بررسی قطعنامه 598131
مبحث اول- زمینه های صدور قطعنامه 598132
مبحث دوم – مفاد قطعنامه 598138
مبحث سوم- نحوه تصویب قطعنامه 598139
مبحث چهارم – دلایل عدم پذیرش قطعنامه 598 پس از صدور توسط ایران144
مبحث پنجم- دلایل پذیرش قطعنامه 598 از سوی ایران146
نتیجه گیری153
منابع و مآخذ161
منابع فارسی162
منابع انگلیسی166
چکیده انگلیسی 167
چکیده :
جنگ هشت ساله عراق علیه ایران یکی از مهم ترین تحولات بین المللی به شمار میرود. به گونه ای که نظام بین الملل نتوانست از آثار و پیامدهای آن مصون بماند و هر یک از بازیگران اصلی بین المللی به نوعی در آن دخیل و موثر بودند. سازمان ملل متحد به عنوان حافظ صلح جهانی و برقرار کننده روابط دوستانه در فرایند جنگ تحمیلی عراق علیه ایران برخوردی ناعادلانه داشت که جزئیات این برخورد کمتر مطرح شده است . از این رو ما در پایان نامه حاضر در پی طرح جزئیات مواضع حقوقی سازمان ملل متحد در قبال جنگ عراق علیه ایران هستیم . اطلاع از این جزئیات تحلیل صحیح تری درباره چرایی اتخاذ مواضعی ناعادلانه از سوی ارکان سازمان ملل متحد در هشت سال دفاع مقدس به دست میدهد. نتایج بدست آمده از این پژوهش حاکی از آن است که ارکان سازمان ملل به ویژه شورای امنیت به وظیفه خود در قبال تجاوز عراق علیه ایران عمل نکرده است.
کلید واژه : مواضع حقوقی سازمان ملل متحد – جنگ ایران و عراق – جنگ- سازمان ملل متحد – شورای امنیت – مجمع عمومی – تجاوز – دفاع مشروع
مقدمه :
سازمان ملل متحد اساساً محصول پایان‌یافتن جنگ دوم جهانی است و فلسفه ایجاد آن پیشگیری از وقوع هرگونه جنگ و نزاع در عرصه بین‌المللی و منطقه‌ای می‌باشد. بااین‌همه در جنگ میان عراق و ایران دبیرکل، مجمع عمومی و شورای امنیت سازمان ملل متحد با‌وجود ‌آنکه آشکارا شاهد تجاوز عراق به مرزهای ایران بودند زبان آنها بنابه‌ملاحظاتی بسته بود حتی در فجیع‌ترین صحنه‌های جنگ عراق علیه ایران که با استفاده از سلاح های شیمیایی هزاران نفر اعم از افراد نظامی یا مردم بی‌گناه کشتار شدند شورای امنیت در محکوم‌کردن استفاده از سلاح های شیمیایی از بردن نام عراق ابا داشت و بدون ذکر نام متجاوز با جمله‌هایی کوتاه وظیفه‌اش را به انجام می‌رسانید. سرانجام پس‌ازآنکه وضعیت میدان های جنگ به نفع نیروهای ایران تغییر یافت، این سازمان ها و نهادهای بین‌المللی مجبور شدند آن‌طورکه باید رفتار کنند .گرچه باز هم هیچ وقت همه‌چیز آن‌طورکه انتظار می‌رفت، پیش نرفت. در پایانامه پیش‌رو عملکرد و مواضع سازمان ملل‌متحد در قبال جنگ ایران و عراق از نخستین روزهای جنگ تا به ‌سرانجام ‌‌رسیدن قطعنامه 598 و نتایج نهایی این‌گونه تلاش های بین‌المللی مورد شرح و تبیین قرار گرفته است.
سازمان‌ ملل‌ متحد در جنگ‌ عراق‌ علیه‌ ایران به‌ زعم‌ خود‌ در جهت‌ انجام‌ وظیفه اصلی‌اش‌ یعنی‌ محفوظ‌داشتن‌ نسلهای‌ آینده‌ از خطر و بلای‌ جنگ حفظ‌ صلح‌ و امنیت‌ بین‌المللی‌ و جلوگیری‌ از تهدیدات‌ علیه‌ صلح به‌ اتخاذ و اجرای‌ تصمیمات‌ متعدد مبادرت‌ ورزید. با نگاهی‌ به‌ مجموعه‌ فعالیتهای‌ سازمان‌ ملل‌‌ در این‌ رابطه‌ به‌‌وضوح‌ آشکار می‌شود شورای‌ امنیت، دبیرکل و مجمع‌ عمومی‌ تلاش های‌ زیادی‌ در طول این جنگ انجام دادند گرچه‌ تلاش های‌ این‌ سه‌ رکن‌ سازمان‌ ملل‌ متحد مستقل‌ از هم‌ اتخاذ می‌شد، اما به‌ علت‌ پیوندهای‌ تشکیلاتی‌ و یکسان‌بودن‌ شرایط‌ حاکم‌ بر سه‌ رکن تفاوت‌ چندانی‌ در سیاست های‌ آنها دیده‌ نمی‌شود، همچنین‌ این‌ فعالیت ها با تاثیر از شرایط‌ موجود منطقه‌ای‌ و جهانی از فراز و نشیب های‌ فراوانی‌ برخوردار بود. در نتیجه این تلاش ها درنهایت زمینه‌ پذیرش‌ قطعنامه‌ از سوی‌ دولتین‌ عراق‌ و ایران پس‌ از هشت سال‌ جنگ‌ فراهم‌ آمد. اینک‌ اهم‌ این‌ فعالیتها را مورد بررسی‌ و تجزیه‌وتحلیل‌ قرار می‌دهیم.
فصل اول
کلیات

مبحث اول : بیان مسئله و ادبیات موضوع :
گفتار اول : بیان مسئله و سئوالات پژوهش
الف – بیان مسئله:
نگارنده در تحقیق حاضر برآن است که ضمن بررسی دقیق ابعاد حقوقی تجاوز عراق علیه ایران ، مواضع حقوقی سازمان ملل متحد در خصوص مخاصمات نظامی صورت گرفته فی ما بین دو کشور همسایه به خصوص جنگ تحمیلی هشت ساله مطالعات جامعی انجام و تجربیات ارزشمندی را در اختیار گذارد . از نظر حقوقی به صورت عام و حقوق بین الملل به صورت خاص مطالعه جنگ تحمیلی هشت ساله و مواضع متخذه از سوی سازمان ملل متحد به عنوان یک تجربه با ارزش تاریخی می تواند در اختیار نسل امرور و فردای ایران زمین قرار گیرد. واز آن می توان به عنوان پشتیبانی برای آینده استفاده نمود ، چرا که گذشته چراغ راه آینده است . روی داد نظامی رخ داده فی ما بین دو کشور ایران و عراق و موضوع تجاوز صورت گرفته از سوی دولت عراق به تمامیت ارضی جمهوری اسلامی ایران تا کنون از نظرگاههای مختلف منجمله به لحاظ شعوب مختلف علوم سیاسی ، تاریخی و جغرافیایی و همچنین با دیدگاه حفظ ارزشهای دفاع مقدس ارائه گردیده لیکن به لحاظ حقوق بین الملل و واکاوی تاریخی مواضع حقوقی سازمان ملل متحد و بررسی دقیق قعطنامه های صادره از سوی شورای امنیت سازمان ملل متحد خصوصا قعطنامه 598 کمتر به آن پرداخته شده است .
ب- سوالات پژوهش :
1-مواضع حقوقی سازمان ملل متحد در مقاطع مختلف جنگ هشت ساله تا چه میزان در بازدارندگی آن موثر بوده است؟
2- مولفه های حقوق بین الملل و اسناد تاریخی تا چه میزان سبب بروز جنگ هشت ساله بوده است؟
ج – فرضیه های پژوهش :
1- بین مواضع حقوقی سازمان ملل متحد در مقاطع مختلف جنگ هشت ساله و بازدارندگی دو کشور از ادامه مخاصمه رابطه معناداری موجود است.
2- بین معاهدات ، توافق نامه های منعقده و بروز جنگ رابط معناداری برقرار است.
د – اهمیت و ضرورت انجام پژوهش:
رویداد نظامی رخ داده فی مابین دو کشور ایران و عراق و حمایت یک جانبه کشورهای غربی و شرقی1 و همسایگان مسلمان2 از رژیم بعث عراق بی شک به لحاظ تاریخی تجربه ای گران سنگ برای ملت ایران است. به نظر میرسد لازم است ضمن بررسی دقیق قطعنامه صادره از سوی شورای امنیت سازمان ملل متحد ( قطعنامه 598) به لحاظ تبیین دقیق، بازدارندگی و خلأهای احتمالی به لحاظ نظری مورد مطالعه قرار گرفته تا بتوان مواضع سازمان ملل متحد در قبال جمهوری اسلامی ایران را از نظرگاه حقوق بین الملل تجزیه و تحلیل، تشریح و تبیین نمود.
گفتار دوم : اهداف پژوهش
1. هدف کلی بررسی مواضع حقوقی سازمان ملل متحد در خصوص جنگ ایران و عراق.
2. بررسی خلأهای احتمالی موجود در قطعنامه های صادره از سوی شورای امنیت.
3. تجزیه و تحلیل تجاوز عراق به ایران با توجه به ابعاد حقوق بین الملل.
فصل دوم
تبیین و تشریح موضوع
مبحث اول- روند شکل گیری سازمان ملل متحد:
گفتار اول : نحوه تشکیل سازمان ملل متحد
در 14 اوت 1941 همان اوقات که آتش جنگ در چهار گوشه جهان شعله ور بود روزولت رئیس جمهور آمریکا و چرچیل نخست وزیر بریتانیا بر عرشه یک کشتی جنگی در اقیانوس اطلس اعلامیه ای را امضاء کردند که به پیمان آتلانتیک3 معروف شد . در این اعلامیه دو سیاستمدار علاوه بر ذکر اصولی مانند عدم توسعه طلبی ارضی ، حقوق مساوی ملل اعم از غالب و مغلوب در انتخاب نحوه حکومت خود دسترسی همه ملل به منابع اقتصادی طبیعی و بازرگانی ، خود مختاری و خلع سلاح ، اظهار امیدواری کردند که پس ار شکست آلمان صلح برقرار و امنیت برای همه تامین گردد . اصولی که آینده ای بهتر را مژده میداد.
در اول ژانویه 1942 بیست کشور از جمله آمریکا علیه فاشیسم وارد جنگ شدند و همان روز اعلامیه ای را امضاء کردند که به اعلامیه ملل متحد معروف است.
رئیس جمهور امریکا برای سازمان بین المللی آینده عنوان (قدرتهای متحد Associated Powers ) را در نظر داشت. ولی پیشنهاد چرچیل که(ملل متحد Unitednatigons) ظاهرا از یکی از اشعار ( لرد بایرون Lord Byron) شاعر معروف انگلیسی اخذ کرده بود پذیرفته شد و در اعلامیه ملل متحد پس از قبول اصول پیمان اقیانوس اطلس امضاء کنندگان گفتند که تمام قوای نظامی و اقتصادی خود را علیه دول محور بکار انداخته و هیچکدام با دشمنان، صلح جداگانه نخواهند داشت ولی هیچ اشاره ای به ایجاد یک سازمان برای برقراری صلح و امنیت نکردند و فقط در کنفرانس مسکو در اکتبر 1943 بود که چهار دولت آمریکا ، شوروی ، انگلیس و چین لزوم ایجاد یک سازمان بین المللی را که بر اساس مساوات کلیه دول و به منظور تامین صلح و امنیت باشد اعلام داشتند .
روزولت ، استالین و چرچیل در دسامبر همان سال (1943) در کنفرانس تهران مسئولیت خود و کلیه دول متحد را در ایجاد یک صلح دائم و دور کردن خطر جنگ برای نسلهای آینده اعلام نمودند . تابستان سال بعد (1944) اولین قدم عملی برای ایجاد سازمان ملل متحد برداشته شد در اوت 1944 در دامبارتون اوکس (Dumbarton Oaks) واشنگتن طرحهایی که وزارت خارجه آمریکا با همکاری سایر دول در طول دو سال برای ایجاد چنین سازمانی تهیه کرده بود مطالعه و پیشنهادی تهیه شد که اساسنامه تشکیل سازمان ملل متحد نبود ، اما هدف سازمان و نحوه همکاری دول برای تامین صلح و حل مشکلات و مسائل انسانی و اجتماعی و اقتصادی را توصیف میکرد و سپس چند اصل را که می بایست پایه و اساس سازمان ملل متحد باشد بیان می داشت سازمانی که در نظر پیشنهاد کنندگان آن موقع بود جنبه جهانی نداشت و شرایط عضویت در آن هم جز صلح طلبی چیزی نبود . در طرح اولیه دامبارتون اوکس، سازمان ملل میبایست از همه جهت پیشرو تر از جامعه ملل باشد . لذا پیش بینی شده بود که :
1- در سازمان جدید حفظ صلح مقدم بر کلیه مسائل دیگر باشد .
2- برای این منظور ضمانت اجرایی مشخص برقرار گردد .
3- مسئولیت جلوگیری از جنگ بجای اینکه به چند رکن داده شود (مانند جامعه ملل سابق) فقط به عهده شورای امنیت باشد .
4- مسائل مربوط به امور داخلی کشورها از صلاحیت سازمان ملل خارج باشد .
الف -کنفرانس یالتا
در فوریه 1945 روزولت ، استالین و چرچیل به منظور بحث درباره پیشنهادهای مطرح شده در دامبارتون اوکس و تصمیم گیری درباره تشکیل کنفرانس بین المللی برای ایجاد سازمان آینده در یالتا Yalta در شوروی در کنار دریای سیاه با یکدیگر ملاقات کردند .
در این کنفرانس بود که موضوع رای در شورای امنیت مورد بحث واقع و طریقه آکثریت آراء در مسائل تشریفاتی و آئین نامه ها و اکثریت آراء که در آن الزاما باید پنج رای اعضاء شورا آمریکا ، شوروی ، چین ، انگلیس و فرانسه گنجانده شود برای مسائل مهم برقرار شد .
همچنین در کنفرانس یالتا سه دولت تصمیم گرفتند که در 25 آوریل 1945 کنفرانسی در سان فرانسیسکو برای تهیه اساسنامه سازمان ملل بر طبق اصول پذیرفته شده در دامبارتون اوکس ترتیب دهند و به سه دولت دعوت کننده دولت چین و فرانسه هم اضافه کردند . به موازات ادامه جنگ در فاصله 25 آوریل تا 26 ژوئن 1945 پنجاه کشور به منظور بحث درباره سازمان بین المللی در سان فرانسیسکو با یکدیگر ملاقات و در 26 ژوئن 1945 منشور سازمان ملل متحد را اضافه کردند . به موازات ادامه جنگ در فاصله 25 آوریل تا 26 ژوئن 1945 پنجاه کشور به منظور بحث درباره سازمان بین المللی در سان فرانسیسکو با یکدیگر ملاقات و در 26 ژوئن 1945 منشور سازمان ملل متحد را امضاء کردند. تعداد شرکت کنندگان با در نظر گرفتن پنج دولت موسس و جمهوری سوسیالیستی روسیه سفید و جمهوری سوسیالیستی اوکراین و دانمارک و لهستان که در اکتبر آن سال قطعنامه کنفرانس را امضاء کرد به 51 دولت رسید .4
ب- شکل اساسنامه :
مقصود از کلمه اساسنامه سندی است که اساس تشکیلات و ارکان و مجموعه ای از هدفها و وظایف را در بر میگیرد . قاعدتا همه اساسنامه های سازمانهای بین المللی بصورت عهد نامه تهیه و امضاء میشود . ولی عنوان هر کدام ممکن است با دیگری تفاوت داشته باشد اساسنامه جامعه ملل را میثاق (Covenant) ولی اساسنامه سازمان ملل را منشور (Charter) می نامند. معنی اصلی کلمه Chart Charter سند و نوشته ای است که به موجب آن حقوق و امتیازاتی برای یک شهر انجمن و یا کشور و یا حتی عده ای از مردم شناخته و تثبیت میشود .
منشور سازمان ملل متحد در 26 اکتبر 1945 با تصویب اکثریت دول دارای اعتبار شد و به اجرا در آمد و تا آوریل 1946 تمام ارکان اصلی سازمان تشکیل و همگی شروع به کار کرده بودند . در 31 ژوئیه 1947 جامعه ملل رسما منحل و سازمان ملل جانشین آن شد . در سال1951 محل رسمی سازمان ملل در نیویورک تعیین و سازمان در آن جا مستقر گردید .
ج – اهداف سازمان ملل متحد :
1- حفظ صلح و امنیت بین المللی .
2- توسعه روابط دوستانه بین الملل بر مبنای احترام به اصل تساوی حقوق و خود مختاری ملل همکاری بین المللی برای حل مسائل بین المللی که دارای جنبه های اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی یا بشر دوستی است و پیشبرد و تشویق احترام به حقوق بشر و آزادیهای اساسی برای همگان بدون تمایز از حیث نژاد جنس ، زبان و یا مذهب .
3- به وجود آوردن مرکزی برای هماهنگ نمودن اقداماتی که ملل مختلف جهت حصول این هدفهای مشترک معمول می دارند .
در تفسیر هدفها میتوان گفت که هدف اولیه یعنی حفظ صلح و امنیت بین المللی چیز تازه‌ای نبود و جامعه ملل نیز همان را داشت، منتهی منشور سازمان ملل آن را وسعت داده و در مقدمه می‌نویسد تصمیم دارند که نسل آینده را از آفت جنگ که در فاصله یک عمر به جامعه انسانیت مصیبت‌های غیرقابل جبرانی وارد کردند حفظ نماید. این تصمیم با این استحکام به جنگ علیه جنگ مصطلح شد. در متن اساسنامه 26 بار کلمه صلح، 20 بار امنیت بین المللی و 10 بار از روابط دوستانه و مسالمت آمیز یاد شده است در حالیکه نه از دخالت بیگانگان در جنگ‌های داخلی، نه از جنگ تبلیغاتی، نه از جنگ اقتصادی و نه از پلیس بین‌المللی که برای حفظ صلح لازم است یاد شده است.
در ماده یک صحبت از تجاوز شده ولی تعریف تجاوز نشده است.5
مقدمه منشور دورتر رفته و صحبت از حقوق اساسی انسانی و بشری می‌کند و این اول بار است که یک سند بین‌المللی وجود یک جامعه بشری را در خارج ملتها و دولتها می‌شناسد.
در نظر این سند تاریخی، حفظ صلح جهانی و روابط دوستانه بستگی به اراده یکجانبه دولتی یا به طغیان ملتی ندارد. به این جهت است که غالب یا مغلوب بودن دولتی در جنگ، ملل را از حقی که دارند محروم نمی‌سازد و اساسنامه سازمان ملل این موضوع را بصورت همکاری و همبستگی اقتصادی و اجتماعی ارائه کرده است.
گفتار دوم : ارزیابی نقش سازمان ملل متحد در مسائل بین المللی
مسئولیت خطیر و پیچیدگی نقشی که سازمان ملل بر عهده دارد محدودیت های سازمانی و تحصیلات ناشی از سیاست قدرت هر نوع ارزیابی از نقش سازمان ملل در انجام وظایف محوله مشکل می کند به لحاظ عدم موفقیت های متعدد سازمان ملل در انجام وظایف محوله این تصور را که سازمان ملل می تواند حافظ صلح و امنیت بین المللی باشد به یک تصور بی حاصل و ساده لوحانه مبدل ساخته است . تا جائی که اندیشه نفی سازمان ملل به عنوان ارگانی بی اهمیت کمتر با مانع روبرو است . و به همین دلیل بسیاری را با خود همراه ساخته است.
ضمن تفکیک وظایف سازمان ملل بهتر می توان قضایا را بررسی و به نتایج دقیق تر دست یافت . سازمان ملل متحد در سه زمینه گوناگون فعالیت دارد : مسائل مربوط به سیاست و امنیت ، استعمارزدائی و مسائل اقتصادی ، اجتماعی و انسانی .
عمده ترین و در عین حال مشکل ترین و حساس ترین مساله ای که سازمان ملل با آن روبروست مسأله مربوط به سیاست و امنیت است. سازمان ملل به استثنای موارد دفاع مشروع و اقدام جمعی برای تامین امنیت از طریق تصمیم شورای امنیت ، حق استفاده از نیرو را ندارد .حتی در این صورت نیز نیروهای نظامی سازمان ملل به منظور بازگرداندن و حفظ صلح و آرامش صرفاً در میان دو طرف درگیر حائل خواهد شد و حق دخالت نظامی و تنبیه متجاوز را ندارد .گر چه سابقه شکل گیری نیروهای نظامی حافظ صلح 6 به اواخر 1940 بر می گردد، لکن اولین موردی که نیروهای نظامی سازمان ملل بکار گرفته شده اند زمانی بود که نیروهای اضطراری سازمان ملل در 1956 پس از هجوم مشترک انگلستان ، فرانسه و اسرائیل به مصر ، عازم خاورمیانه شدند .دخالت سازمان ملل در بحران سوئز همراه با پشتیبانی و حمایت ابرقدرتها یعنی آمریکا و شوروی صورت گرفت و تأییدی بر این امر که بدون وجود جبهه ای متحد هیچ کاری از دست سازمان ملل ساخته نیست .
در جریان بحران کره بود قطعنامه «اتحاد برای صلح »(Allinace For Peace Resolution) ، توسط مجمع عمومی تصویب شد که طبق آن بخشی از قدرت تصمیم گیری از شورای امنیت به مجمع عمومی منتقل شد .
نیروهای سازمان ملل در جریان بحران کنگو در سال 1960با موقعیتی تقریباً متفاوت روبرو بودند دخالت نظامی و تلاش جدائی طلبان منطقه معدنی کاتانگا که از طریق مزدوران و به طور آشکار و پنهان توسط فرانسه ، انگلستان و بلژیک حمایت می شدند ، جمهوری نوپای کنگو (زئیر) را به هرج و مرج کشاند. اتحاد شوروی از عملیات نیروهای سازمان ملل حمایت نکرد و نیروهای مذکور برای اولین بار مجبور شدند علیه یکی از طرفین مخاصمه وارد جنگ شوند و در برابر حمله جدایی طلبانه کاتانگانی از خود دفاع کنند . عملیات نیروهای سازمان ملل در کنگو چهار سال به طور انجامید و این اتهام را برای سازمان فراهم آورد که از حدود اختیارات خویش تجاوز کرده است ، در عین حال که این امر سازمان ملل را با بحران مالی شدیدی روبرو ساخت .
از ماجرای کنگو به بعد سازمان ملل نقش محدودتری در زمینه اعزام قوای نظامی ایفاء کرده است به هنگام شروع جنگ داخلی در یمن سازمان ملل هیأتی را به منظور تهیه گزارش به آنجا گسیل داشت و در نتیجه موجبات آتش بس را فراهم آورد. در سال1974 شورای امنیت به نیروهای سازمان ملل اختیار داد که در مرز میان سوریه و اسرائیل بر آتش بس نظارت کنند. نیروهای ناظر صلح ، پس از استقرار آتش بس بین ایران و عراق نیز در مرز دو کشور مستقر و نظارت بر اجرای صحیح مقررات آتش بس را برعهده گرفتند.
گفتار سوم :ارکان اصلی سازمان ملل
الف: مجمع عمومی General Assembly
مجمع عمومی سازمان ملل مظهر دیپلماسی پارلمانی در سطح بین‌المللی است اگر ارگان سازمان ملل را با ارکان یک دولت مقایسه کنیم، مجمع عمومی در سازمان ملل حکم پارلمان سازمان را دارد که در آن نمایندگان کلیه کشورهای عضو شرکت دارند.
مجمع عمومی مبتنی بر یکی از اصول اساسی روابط بین‌المللی یعنی اصل برابری کشورها می‌‌باشد، که در منشور سازمان نیز به رسمیت شناخته شده است. تمام اعضای سازمان ملل در مجمع عمومی عضویت دارند و اگر چه می‌توانند تا پنج نماینده به آن بفرستند اما هر کشور اعم از کوچک یا بزرگ، قوی یا ضعیف در آن تنها یک رای دارد.7
ورودی تعدادی از کشورهای نو استقلال به سازمان ملل توازن نیروها را در مجمع عمومی تغییری اساسی داد. برتری کشورهای نو استقلال از لحاظ تعداد، اهمیت و نقش قدرتهای بزرگ را در مجمع عمومی کاهش داد.
مجمع عمومی سالی یکبار جلسه عمومی دارد که این جلسه به طور ثابت سومین سه‌شنبه ماه سپتامبر هر سال آغاز می‌گردد و به طور معمول سه یا چهار ماه طول می‌کشد. ولی اگر به طور فوق‌العاده لازم شود به تقاضای شورای امنیت یا اکثریت اعضاء مجمع، جلسه فوق‌العاده تشکیل خواهد شد.
جلسات اضطراری می‌تواند برای بحث درباره هر رویداد خاصی تشکیل شود. تعیین ضوابط و مقررات داخلی مجمع نیز بر عهده خود آن است. رئیس مجمع و دبیر کل امور مجمع را اداره و هدایت می‌کند.

ب – شورای امنیت:
شورای امنیت ارگانی است به مراتب کوچکتر از مجمع عمومی که به منزله سلسله اعصاب سازمان ملل می‌باشد، اما برخلاف مجمع عمومی در آن مساوات واقعی بین دول نیست پنج عضو دائمی دارای قدرت فوق‌العاده‌ای می‌باشند. بنابراین موقعیت دول بزرگ در شورای امنیت که دارای امتیازاتی هستند، می‌تواند در صورتی که بین آنان اتحاد و اتفاق نظر نباشد، اساس سازمان را در‌هم‌ریزد. امتیاز دول بزرگ در شورای امنیت در دائمی بودن و داشتن حق وتو است در حالی که اساسنامه سازمان ملل همه جا صحبت از مساوات بین دول می‌کند، در شورای امنیت این امر کاملا نادیده انگاشته شده است و برتری اعضاء دائم بر دیگران محرز و مسلم است.
همانگونه که قبلا اشاره شد مهمترین وظیفه سازمان ملل متحد حفظ صلح و امنیت بین‌المللی است به موجب ماده 24 منشور، مسئولیت اولیه در زمینه اقدام به این منظور به عهده شورای امنیت واگذار شده است و از همین جا می‌توان به اهمیت و نقش این رکن سازمان پی‌برد. وظیفه اصلی شورای امنیت حفظ صلح و امنیت بین‌المللی است در مذاکرات دامبارتون اوکس و یالتا شورای امنیت به عنوان پلیس سازمان ملل متحد در نظر گرفته شد. رسیدگی به هر مساله‌ای که صلح و امنیت بین‌المللی را به مخاطره اندازد در مرحله اول بر عهده این شورا است.
در ماده 1 منشور یکی از چهار وظیفه اصلی سازمان ملل، حفظ صلح و امنیت بین‌المللی بیان گردیده که این وظیفه طبق ماده 24 منشور ملل متحد، به عهده شورای امنیت است، تدوین کنندگان منشور با توجه به علل ناتوانی جامعه ملل در مقابله با آفت جنگ، این بار وظیفه خطیر استقرار امنیت را به شورائی واگذار کردند که در آن فاتحان جنگ جهانی (آمریکا، انگلیس، شوروی، فرانسه) و چین از امتیاز خاصی برخوردار بودند. به این ترتیب، بر اساس ماده 24، شورای امنیت با اختیاراتی وسیع مجری نظام امنیت مشترک شد و در مقام رکنی انتظامی مسئول استقرار نظم و امنیت در جهان گردید. برای رسیدن به این هدف والا، شورای امنیت در چارچوب مقررات فصل ششم منشور در مقام میانجی و در چارچوب مقررات فصل هفتم، همچون مجری نظم عمل می‌نماید، شورا زمانی بر اساس فصل هفتم دست به اقدام می‌زند که برایش احراز گردد که، نقض صلح حاصل شده و جهان در معرض خطری جدی قرار گرفته است.
همانگونه که در ماده 24 آمده است، شورای امنیت در مقام پاسدار صلح ابتدا باید مطمئن گردد که صلح مورد تهدید قرار گرفته، موازین آن نقض شده و یا عمل تجاوزکارانه‌ای صورت گرفته است. در صورت تحقق چنین شرایطی می‌تواند چاره‌اندیشی نموده، تدابیر موقت اندیشیده یا به اقدام قهری دست بزند.
اقدمات موقت زمانی صورت می‌گیرد که از وخامت اوضاع و احوال جلوگیری به عمل آید و اقدمات قهری برای برپایی صلح جهانی مقرر می‌شود. در فرض نخست، شورای امنیت مصوبات خود را به شکل توصیه نامه و در فرض دوم به شکل احکام لازم‌الاجرا ء صادر می‌نماید، که در اینصورت، کشورها به موجب ماده 25 منشور مکلف به رعایت مقررات آن هستند.
ماده 25 منشور با تصریح به اینکه «اعضای ملل متحد قبول می‌نمایند که تصمیمات شورای امنیت بر طبق منشور لازم‌الاجرا است» کشورها را با این توجیه که احکام این رکن اصلی سازمان را که به نام همه آنها صادر می‌شود، بپذیرد متعهد می‌سازد. بنابراین همه اعضای سازمان ملل متحد، به لحاظ آنکه منشور را تصویب کرده‌اند باید نتایج اجرای مقررات آن را نیز پذیرا باشند و بر احکام شورای امنیت صحه بگذارند.
ج- دبیر کل و دبیرخانه Secretary and Secretariat
دبیر کل یک شخصیت بسیار مهم و موثر در سازمان ملل است، زیرا اوست که هماهنگی و نظم و ترتیب کلیه امور سازمان را فراهم می‌کند و مصوبات مجمع و شورای امنیت و سایر دستگاها را مستقیما اجرا یا بر اجرای آن نظارت مستقیم دارد، بنابراین نقش دبیرکل به عنوان سرپرست دبیرخانه، چه در زمینه کارهای اداری و روزمره سازمان به عنوان هماهنگ کننده و چه به لحاظ اقدمات سیاسی در روابط بین‌المللی شخصیتی با اهمیت تلقی می‌شود. به موجب ماده 97 منشور دبیرکل به پیشنهاد شورای امنیت و تصویب مجمع عمومی برای مدت پنج سال که یک بار نیز قابل تجدید است انتخاب می شود، انتخاب دبیرکل مستلزم اتفاق آراء میان اعضاء دائم شورای امنیت است. در انتخاب دبیرکل چنین معمول بوده است که انتخاب از میان اعضاء غیر دائم شورای امنیت است. چنانچه اولین دبیرکل سازمان ملل یک نروژی بنام تریگوه‌لی (Trigvelee) بود که در 1946 به این سمت انتخاب شد. پس از خاتمه مدت ماموریت او پیشنهاد شده بود برای یک دوره دیگر انتخاب شود ولی چون ابتکارات سیاسی مهم او مورد قبول دولت شوروی نبود، دولت شوروی با انتخاب وی مخالفت و لذا پیشنهاد را وتو کرد. بعداً بر اثر اصرار دول غربی موافقت کرد که موقتا برای مدت سه سال تا انتخاب دبیرکل دیگر به کار خود ادامه دهد، اما وی پس از مدتی به عنوان عدم همکاری بلوک کمونیست از سمت خود استعفا کرد و در 1953 داگ هامر شولد (Hammershold) از سوئد به این سمت انتخاب شد. هامر شولد در دوران خدمتش منشور سازمان ملل و تصمیمات شورای امنیت را به نحوی تفسیر کرد که بر نقش دبیرکل در دفاع از سازمان ملل متحد و ملتهای کوچکتر در برابر فشارهای قدرتهای بزرگ تاکید بیشتری داشت. در جریان بحران کانال سوئز در 1956 و بحران کنگو در 1960 سه عضو دائم شورای امنیت یعنی انگلیس، فرانسه و شوروی با اقدامات هامر شولد مخالفت کردند. پس از مرگ هامرشولد در 1961 که در وضعیتی تراژدیک در اثر سقوط هواپیما در کنگو رخ داد، مناقشات با دبیرکل موقتا پایان گرفت.

طرح ترویکا:
در اثر اقدمات تریگوه‌لی و مخصوصا هامر شولد در عرصه بین‌المللی دبیرکل خود بصورت وزنه‌ای در روابط بین‌المللی درآمد در سال 1957 در اثر مساعی هامر شولد 11 نفر پرسنل نیروی هوایی آمریکا که در چین زندانی بودند آزاد شدند همچنین در 1958 در اثر مساعی او قوای پلیس ملل متحد در خاور میانه تشکیل شد به گفته شخص هامر شولد نقش دبیرکل، شکل دیپلماسی ساکت (Quiet Diplomacy) را به خود گرفته بود و دفتر هامر شولد در عمل بصورت یکی از ارکان اساسی و بسیار مهم در آمد بود این خط مشی هامر شولد به خصوص در مورد نحوه کار قوای سازمان در کنگو مورد اعتراض اتحاد جماهیر شوروی واقع گردید و گرچه می‌کوشید در مسائل بین‌المللی بی‌طرفی خود را حفظ کند معذالک از جانب شوروی متهم به طرفداری از غرب گردید چنانچه کورت والد هایم نیز در دهه 1970 به خاطر اظهاراتش در مورد بمباران سدهای ویتنام شمالی از طرف نیکسون متهم به آلت دست کمونیسم شد.
به هر حال اقدمات هامرشولد ناخوشنودی شوروی را به دنبال داشت تا جایی که در1960 خروشچف در بیستمین اجلاسیه مجمع عمومی ضمن وارد نمودن شدید ترین حملات به شخص هامر شولد به عنوان ((عامل غرب)) پیشنهاد نمود که به جای یک دبیر کل یک کمیته سه نفری که می‌توانست نقش دبیر کل را تعدیل کند، متشکل از نمایندگان کشورهای سرمایه‌داری، سوسیالیستی و غیر متعهد در سازمان ملل به همراه دبیر کل انجام وظیفه نماید و اجرای مصوبات ارکان سازمان از طریق دبیر کل و سایر تصمیماتی که معمولا از طریق دبیرکل اتخاذ می‌شود تنها در صورت موافقت هر سه عضو ترویکا امکانپذیر باشد. این طرح که به ترویکا 8معروف شد با مخالفت اکثر کشورهای عضو به این دلیل که اجرای طرح مزبور موجب فلج شدن کارهای سازمان می‌گردد روبرو گردید ورد شد.
سومین دبیرکل سازمان ملل اوتانت اهل برمه بود که به جای هامر شولد برگزیده و در 1966 نیز مجددا انتخاب شد. اوتانت شخص محتاطی بود لذا از هرگونه مناقشه که می‌توانست احیانا به نقض حاکمیت دولتها منجر شود، اجتناب می‌کرد. دبیرکل بعدی کورت والدهایم از اتریش بود که در 1972 انتخاب شد وی برای دو دوره این سمت را احراز کرد و پس از وی خاویر پرزدکوئیار دبیرکل سابق سازمان ملل که شخصیتی بارز و پرتلاش در بحرانهای بین‌المللی بود، به این مقام برگزیده شد و از 1992 پطرس غالی از مصر به عنوان ششمین دبیر کل برگزیده شد بعد نیز کوفی عنان عهده‌دار این سمت شد و اینک نیز بانک یی وون عهده دار این سمت است .

د – شورای اقتصادی و اجتماعی Ecosoc Economic And Socicl Council:
معروف به اکوسوک (Ecosoc) یکی از پنج رکن اصلی سازمان ملل متحد است که فصل دهم منشور به آن اختصاص دارد. این شورا مسئولیت توجه و رسیدگی به امور اجتماعی، اقتصادی و امور مربوط به ۱۴ آژانس تخصصی سازمان ملل را به عهده دارد. اولین جلسه اکوسوک در چرچ هاوس، لندن در ۲۳ ژانویه ۱۹۴۶ برگزار شد. از آن پس شورا هر سال تعدادی جلسهٔ سازمانی جهت برنامه‌ریزی و تهیهٔ دستور کار و یک نشست محتوایی یک ماهه در ماه ژوئیه جهت بررسی مسائل، در دستور کار خود قرار داده‌است. هم‌چنین شورا از سال ۱۹۹۸ در ماه آوریل نشستی با حضور وزرای اقتصادی کشورهای عضو بانک جهانی و صندوق بین‌المللی پول برگزار می‌نماید. تعداد اعضای شورا هم اکنون ۵۴ عضو است که از بین ۵ منطقهٔ جغرافیایی سازمان ملل برای یک دوره سه ساله توسط مجمع عمومی انتخاب می‌شوند.
وظایف اصلی این شورا شامل توسعه سطح استانداردهای زندگی، اشتغال برای همه، پیشرفت اقتصادی، بهداشتی و اجتماعی؛ ارائه راه‌حل‌ها برای مسائل اقتصاد بین‌الملل و مشکلات بهداشتی و اجتماعی؛ سهولت‌بخشی به همکاری‌های فرهنگی و آموزشی؛ و پیشرفت در احترام به حقوق بشر و آزادی‌های اساسی می باشد.
هـ- شورای قیمومیت : : United Nations Trusteeship Council
یکی از ارکان اصلی سازمان ملل متحد است. که برای کمک به حصول منافع، صلح، اعتماد و امنیت بین المللی ساکنان سرزمین هایی که دارای استقلال نیستند، تاسیس شد. شورای قیمومت در ۱۹۴۵ بر اساس منشور تشکیل شد. این رکن همانند شورای اقتصادی و اجتماعی تحت نظر مجمع عمومی عمل می‌کند.
شورای قیمومت بر اساس فصل سیزدهم منشور، نظارت بر نظام قیمومت بین‌المللی را بر عهده دارد و هم‌چنین باید اطمینان حاصل کند که آیا دولت‌هایی که اداره سرزمین‌های تحت قیمومت را بر عهده دارند در پیشبرد هدف‌های مادی و معنوی و استقلال این سرزمین‌ها اقدامات کافی را انجام داده‌اند شورای قیمومت یک رکن بین‌الدولی است و اعضای آن شامل ۳ دسته است:

1-اعضای اداره‌کنندهٔ سرزمین‌های تحت قیمومت.
2-اعضای اصلی شورای امنیت که عضو دائم این شورا هستند.
3-اعضایی که از طرف مجمع عمومی برای یک دوره سه ساله انتخاب می‌شوند تا آن حد که مجموع عدهٔ اعضای شورای قیمومت به طور تساوی بین اعضا اداره‌کنندهٔ سرزمین های تحت قیمومت و سایر اعضا تقسیم گردد وظایف و اختیارات شورای قیمومت: این شورا موظف است گزارش‌های سالانهٔ نهادهای اداره‌کننده را دریافت و بررسی نماید. شکایات و نظرات افراد یا گروه های موجود در سرزمین‌های تحت قیمومت را بررسی نماید و با موافقت دولت‌های اداره‌کننده به طور متناوب از این سرزمین ها بازدید نماید. شورای قیمومت باید سالی یک‌بار به مجمع عمومی گزارش دهد و هم‌چنین سالانه یک‌بار در ماه ژوئن تشکیل جلسه دهد.
و- دیوان بین المللی دادگستری:
دیوان بین‌المللی دادگستری معروف به دادگاه جهانی رکن قضائی اصلی سازمان ملل متحد است که مقر آن در کاخ صلح شهر لاهه در کشور هلند واقع شده‌است. رسیدگی به اختلافات قانونی میان کشورها که به این دادگاه ارجاع می‌شوند و همچنین ارائه نظر مشورتی در پاسخ به سوالات حقوقی سازمان‌های بین‌المللی، آزانس‌های تخصصی سازمان ملل و مجمع عمومی ملل متحد از وظایف اصلی این دیوان است.
زبان‌های رسمی دیوان فرانسوی و انگلیسی هستند. دیوان ۱۵ قاضی دارد که آن‌ها را مجمع عمومی سازمان ملل متحد و شورای امنیت مشترکاً برای نه سال انتخاب می‌کنند. هر سه سال پنج کرسی قضاوت خالی می‌شود و پنج قاضی دیگر به جمع قضات اضافه می‌شوند. اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری جزء لاینفکی از منشور ملل متحد است و از اجزای اصلی نظم حقوقی موضوعهٔ بین‌المللی به شمار می‌آید.
اکنون دو دستگاه قضایی، عهده‌دار حل اختلافات بین‌المللی شده‌اند؛ اولی، دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی بود که در ۱۹۲۰ میلادی توسط جامعه ملل ایجاد و در ۱۸ آوریل ۱۹۴۶ با انحلال جامعه ملل این دیوان هم منحل شد. این دیوان هم جلسات خود را در کاخ صلح لاهه برگزار می‌کرد. دیوان بین‌المللی دادگستری بلافاصله پس از انحلال دیوان دائمی جایگزین آن شد و هم‌اکنون نیز به فعالیت خود در شهر لاهه ادامه می‌دهد. اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری همان اساسنامه دیوان دائمی است و حتی آئین دادرسی دیوان دائمی هم بدون هیچگونه تغییر اساسی اقتباس شد. در سالها قواعد جدید آئین دادرسی توسط دیوان بین‌المللی دادگستری اتخاذ شده اما اساسنامه دیوان تغییر نکرده است. اولین جلسه دیوان بین‌المللی دادگستری در آوریل ۱۹۴۶ در لاهه تشکیل شد و نخستین پرونده‌ای که در این دیوان رسیدگی شد، مربوط به تنگه کورفو(میان آلبانی و انگلیس) بود که در ماه می۱۹۴۷ مطرح شد.
دیوان، رکن قضائی اصلی سازمان ملل متحد است (ماده ۹۴ منشور ملل متحد) و در نتیجه کلیه کشورهای عضو این سازمان به طور خودکار، عضو دیوان بین‌المللی دادگستری می‌شوند و حق رجوع به دیوان را دارند.
مبحث دوم – نقش شورای امنیت در حفظ صلح و امنیت بین المللی
در ماده 1 منشور یکی از چهار وظیفه اصلی سازمان ملل، حفظ صلح و امنیت بین‌المللی بیان گردیده که این وظیفه طبق ماده 24 منشور ملل متحد، به عهده شورای امنیت است، تدوین کنندگان منشور با توجه به علل ناتوانی جامعه ملل در مقابله با آفت جنگ، این بار وظیفه خطیر استقرار امنیت را به شورائی واگذار کردند که در آن فاتحان جنگ جهانی (آمریکا، انگلیس، شوروی، فرانسه) و چین از امتیاز خاصی برخوردار بودند. به این ترتیب، بر اساس ماده 24، شورای امنیت با اختیاراتی وسیع مجری نظام امنیت مشترک شد و در مقام رکنی انتظامی مسئول استقرار نظم و امنیت در جهان گردید. برای رسیدن به این هدف والا، شورای امنیت در چارچوب مقررات فصل ششم منشور در مقام میانجی و در چارچوب مقررات فصل هفتم، همچون مجری نظم عمل می‌نماید، شورا زمانی بر اساس فصل هفتم دست به اقدام می‌زند که برایش احراز گردد که، نقض صلح حاصل شده و جهان در معرض خطری جدی قرار گرفته است.
همانگونه که در ماده 24 آمده است، شورای امنیت در مقام پاسدار صلح ابتدا باید مطمئن گردد که صلح مورد تهدید قرار گرفته، موازین آن نقض شده و یا عمل تجاوزکارانه‌ای صورت گرفته است. در صورت تحقق چنین شرایطی می‌تواند چاره‌اندیشی نموده، تدابیر موقت اندیشیده یا به اقدام قهری دست بزند. 9
اقدمات موقت زمانی صورت می‌گیرد که از وخامت اوضاع و احوال جلوگیری به عمل آید و اقدمات قهری برای برپایی صلح جهانی مقرر می‌شود. در فرض نخست، شورای امنیت مصوبات خود را به شکل توصیه نامه و در فرض دوم به شکل احکام لازم‌الاجرا ء صادر می‌نماید، که در اینصورت، کشورها به موجب ماده 25 منشور مکلف به رعایت مقررات آن هستند.
ماده 25 منشور با تصریح به اینکه «اعضای ملل متحد قبول می‌نمایند که تصمیمات شورای امنیت بر طبق منشور لازم‌الاجرا است» کشورها را با این توجیه که احکام این رکن اصلی سازمان را که به نام همه آنها صادر می‌شود، بپذیرد متعهد می‌سازد. بنابراین همه اعضای سازمان ملل متحد، به لحاظ آنکه منشور را تصویب کرده‌اند باید نتایج اجرای مقررات آن را نیز پذیرا باشند و بر احکام شورای امنیت صحه بگذارند.10
گفتار اول : اعمال تجاوزکارانه

تحقیق c (1503)

1-2-5- الگوی نولیبرالی اشتغال زنان27
1-2-6- وضعیت اشتغال زنان در سال 201134
فصل دوم : زن در حقوق بین الملل
2- 1- گفتار اول : حقوق زنان دراسناد بین المللی 39
2-1-1-حقوق زنان،اسناد بین المللی،موضع ایران 40
2-1-2- تطبیق وتحلیل حقوقی موادکنوانسیون51
2-1-3-حق اشتغال وتحصیل رایگان 52
2-1-4- اشتغال زنان در اسناد بین المللى حقوق بشر و جمهورى اسلامى 53
2-1-5-حقوق بشر زنان53
2-1-6-حقوق زن و سازمان ملل متحد56
2-1-7-گستره‌ی مفاهیم: حقوق زن یعنی حقوق بشر56
2-1-8-گستره‌ی اجرائی : نگهداشت حقوق بین‌المللی بشر، کمیسیون حقوق بشر60
2-1-9-واحد‌های میثاق های حقوق بشر64
2-2-گفتار دوم : زن در اسناد بین المللی 66
2-2-1-کنوانسیون “رفع کلیه ی اشکال تبعیض علیه زنان66
2-2-2-جایگاه کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان در حقوق بین الملل67
2-2-2-1-الف : زمینه های پیدایش69
2-2-2-2-ب:مروری برتاریخچه و متن و محتوای کنوانسیون ونحوه الحاق جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون رفع تبعیض.69
2-3-گفتار سوم : خشونت نسبت‏ به زنان در اسناد بین المللی73
2-3-1-تعریف خشونت نسبت به زنان73
2-3-2-اقدامات سازمان ملل متحد74
2-4-گفتار چهارم : سازمان بین المللی کار 76
2-4-1تاریخچه سازمان بین المللی کار 76
2-4-2-سازمان بین المللی کار( International Labor Organization )77
2-4-3-منشور سازمان بین المللی کار78
2-4-4-وظایف کلی سازمان بین المللی کار79
2-4-5-اهمیت سازمان بین المللی کار79
2-4-6-استراتژی های اساسی سازمان بین المللی کار81
2-4-7-ایران وسازمان بین‌المللی کار81
2-5-گفتار پنجم : اشتغال زنان در سطح بین المللی83
2-5-1-تاریخچه اشتغال زنان در سطح بین المللی 83
2-5-2-تاریخچه قانونگذاری درباره کارگران زن در سطح بین المللی 83

2-5-3-اهمیت حقوق بشر و حمایت از اشتغال زنان در چارچوب سازمان ملل 85
2-5-4 – نتیجه‌گیری87
فصل سوم : زن در اسناد حقوق بین المللی کار
3-1- گفتار اول :اصل عدم تبعیض شغلی در حقوق بین المللی کار91
3-1-1-اصل عدم تبعیض شغلی در ایران 94
3-1-2–تعریف تبعیض شغلی علیه زنان 95
3-1-3-روشهای رفع تبعیض شغلی زنان 99
3-1-3-1-معیارهای بین المللی کار 99
3-1-3-2–قوانین داخلی کشورها 101
3-2-گفتار دوم : اصل تساوی مزد در حقوق بین المللی کار 104
3-2-1-اصل تساوی مزد 104
3-2-2-اصل تساوی مزد در حقوق بین المللی کار 104
3-2-3-تعریف و محاسبه مزد 105
3-2-4-پذیرش اصل تساوی مزد در حقوق بین المللی کار108
3-2-5-اصل تساوی مزد در حقوق ایران111
3-2-5-1-تعریف و محاسبه مزد 111
3-3-گفتار سوم: اصل فرصتهای مساوی و رفتار برابر در نظامهای حقوقی 114
3-3-1-حقوق بین المللی کار 114

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

3-3-2-حقوق ایران 117
3-3-3-تفکیک و تقسیم مشاغل زنان و مردان 119
3-4- گفتار چهارم : معیارهای بین المللی کار درباره منع کار شبانه زنان 121
3-4-1-تحول و دگرگونی در پذیرش معیارهای بین المللی کار 124
3-4-2-کار شبانه زنان در حقوق ایران 127
3-4-3-ممنوعیت کارهای سخت ، خطرناک و زیان آور 128
3-4-4-حقوق بین المللی کار 129
3-4-5-حقوق ایران 131
3-4-6-حمایتهای مربوط به جنبه مادری زنان شاغل134
3-4-6-1-حمایت از جنبه مادری در حقوق بین المللی کار 134
3-4-7-روند کلی در اسناد بین المللی کار 135
3-4-8-حمایتهای مندرج در اسناد بین المللی کار 139
3-5- گفتار پنجم : اصل تساوی در انجام مسئولیتهای خانوادگی 142
3-5-1-شناسایی اصل تساوی در انجام مسئولیتهای خانوادگی 144
3-5-1-1-اولین معیارهای بین المللی درباره مسئولیتهای خانوادگی کارگران 144
3-5-2-معیارهای کنونی درباره مسئولیتهای خانوادگی 146
3-5-3-وظایف دولتها در رابطه با کارگران دارای مسئولیت خانوادگی148
3-5-4-خدمات و تسهیلات مراقبت از کودکان151
3-5-5-ارائه خدمات خانوادگی و تسهیلات مراقبتی از کودکان در سطح بین المللی153
3-5-6-مرخصی خانوادگی برای کارگران دارای مسئولیت خانوادگی154
3-5-7-مرخصی ویژه والدین155
نتیجه گیری پایانی157
ضمائم 165
فهرست منابع و مأخذ183
چکیده
امروزه اشتغال زنان از جمله مباحثی است که مورد توجه متخصصان امر قرار گرفته است زیرا در دستیابی به یک جامعه به اهداف توسعه، استفاده از نیروی کار نیمی از افراد جمعیت آن حائز اهمیت فراوان است. حقوق شغلی مندرج در اسناد بین المللی ازجمله حقوقی است که زنان در بیشتر جوامع در مضیقه آن به سر می‌برند، با این وجود می‌توان آنان را بهترین و بالاترین معیار به منظور نقد و بررسی وضعیت حقوقی اشتغال زنان محسوب کرد. کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان از مهم ترین اسنادی است که به طور مفصل به زوایای مختلف اشتغال زنان پرداخته و خواستار رفع نابرابری ها و محدودیت های موجود در این زمینه شده است. بنابراین در جهت شناخت موانع و تنگناهای موجود  در قوانین ایران در خصوص احقاق وضعیت شغلی زنان در زمینه شغلی در مقایسه با کنوانسیون مذکور، ابتدا وضعیت کلی اشتغال زنان به وسیله آمار نشان داده شده است ضمن آنکه مباحثی پیرامون موانع اشتغال زنان نیز مطرح می‌گردد. همچنین دیدگاه اسلام و سایر اسناد بین المللی نیز در این خصوص، مورد بحث قرار گرفته است، سپس اصول حاکم بر اشتغال زنان که به اصول عمومی و اصول اختصاصی تقسیم می‌شوند در کنوانسیون و قوانین موضوعه ایران مورد بررسی قرار گرفته و بعد از آن به بررسی اشتغال زنان در مناصب مهم دولتی و سیاسی در کنوانسیون و قوانین موضوعه ایران پرداخته شده و در پایان ضمن نتیجه گیری، پیشنهاداتی در جهت رفع محدودیت‌های حقوقی وغیرحقوقی اشتغال زنان ایرانی ارائه شده است.
مقدمه
یکی از موضوعاتی که در حوزه حقوق زنان مطرح است، اشتغال زنان است.اشتغال زنان از دیرباز مورد توجه جوامع بشری بوده است.اشتغال زنان از منظر اسناد حقوق بشر و اسناد حقوق بین الملل بویژه اسناد بین الملل حقوق کار قابل بررسی است. واقعیت این است که زنان نیمی از جمعیت جهان را تشکیل می دهند. نظام حقوق بشر، حمایت از زنان را به عنوان یکی از اهداف خود، مدّ نظر قرار داده و سازمان ملل متحد، از طرق مختلف، از اشتغال زنان حمایت کرده است.
اشتغال زنان از جمله مباحثی است که مورد توجه متخصصان امر قرار گرفته است زیرا در دستیابی به یک جامعه به اهداف توسعه، استفاده از نیروی کار نیمی از افراد جمعیت آن حائز اهمیت فراوان است. حقوق شغلی مندرج در اسناد بین المللی ازجمله حقوقی است که زنان در بیشتر جوامع در مضیقه آن به سر می‌برند، با این وجود می‌توان آنان را بهترین و بالاترین معیار به منظور نقد و بررسی وضعیت حقوقی اشتغال زنان محسوب کرد.
بیان مسأله :
امروزه حمایت از اشتغال زنان، به طور عمده، توسط «سازمان بین المللی کار» صورت می گیرد؛ چون پس از انقلاب صنعتی و کشانده شدن زنان به کار در صنایع، ضرورت حمایت از ایشان در برابر برخی خطرها و تنظیم مقررات ویژه در مورد شرایط کار آنان حس می شود. با توجه به اینکه محقق فعال اجتماعی در حوزه کارگری و زنان می باشد با وجود مشکلات فراوان در حیطه آموزش کارگران بیمه تامین اجتماعی و خلأ حضور زنان در مباحث اجتماعی انتخاباتی (سیاسی)و اشتغال در حوزه استانی علی الخصوص شهرستان ساری ، نیاز به بررسی و پژوهش در حوزه کارگری و زنان جهت مرتفع نمودن مشکلات این عزیزان در حیطه این پایان نامه مورد رسیدگی قرار گرفت . همچنین اسناد بین‏المللی به شکل‏های گوناگون، به مسئله «اشتغال زنان» پرداخته‏اند. ممانعت از اشتغال زنان در بعضی از مشاغل ،امتیاز دادن به مردان در زمینه ارتقای شغلی ، عدم پرداخت مزد مساوی برای کار با ارزش مساوی و مزاحمتهای جنسی ، همه انواعی از تبعیض شغلی است که در بیشتر کشورها به شدت ریشه دوانیده و از بین بردن آنها کار دشوار و سختی است .
این تحقیق به بررسی اشتغال زنان از دیدگاه حقوق بین الملل با تاکید بر اسناد بین الملل حقوق کار می پردازد و برخی موانع در اجرا شدن این اسناد را بررسی و در پایان راهکارهایی را ارائه می دهد.
اهمیت موضوع:
اشتغال از ابتدای زندگی بشر مورد توجه بوده است و یکی از مهمترین معیارهایی که جهان غرب برای تعیین جایگاه زن در اجتماع پذیرفته، میزان مشارکت زنان در زندگی اقتصادی و اشتغال آنان است. به طور معمول، فعالیت های اقتصادی زنان در بخش های رسمی، اشتغال نامیده می شود. در این بخش، زنان از حمایت قانونی بیشتری برخوردارند.
توجه به حقوق زنان در بررسی مسائل و مشکلات آنان از موضوعات مهم جهان امروز است. زنان به عنوان نیمی از جامعه، یکی از نیروهای مهم اجتماعی هستند که تعریف صحیح از مسائل و تصویر دقیق از نقش آنان در مراحل مختلف خانواده، جامعه و تاریخ، کمک بزرگی به حل معضلات جهان می‏کند.
اشتغال زنان در خارج از خانه همانند سایر پدیده های اجتماعی در طی دوره های مختلف حیات بشر متحول گردیده است . زن از زمان های قدیم تا به امروز غیر از خانه داری ،در امور مختلف کشاورزی ، دامپروری ،صنایع دستی و حتی امور نظامی دوش به دوش مردان مشغول فعالیت بوده است ولی در دوره هایی که خانواده یک واحد اقتصادی نیز به حساب می آمده است ، فعالیت های تولیدی زن که در خانه و یا نزدیکی آن انجام می گرفته است ، جزء امور خانگی محسوب شده و از زن در ازای آن کار مزدی دریافت نمی کرده است .
زندگی ماشینی و تحول صنعتی زنان را به وضع اسف باری دچار استعمار کارفرمایان کرد. بدین ترتیب در کشورهای تازه صنعتی شده اروپا قانونگذاران به ضرورت حمایت از زنان در برابر خطرات شغلی پی بردند و مقرراتی ویژه در مورد شرایط کار زنان وضع گردید.
همانظور که بیان شد تحول صنعتی برای زنان این پیامد را داشت که از طرفی آنها را با کارهای سنگین و طاقت فرسا دچار ناراحتی جسمی نمود و از طرف دیگر با کشیدن آنان به محیط کار ، که همواره دارای شرایط مناسب نبود ، از نظر اخلاقی به ورطه های خطرناکی کشانید . با پیشرفت بیشتر زندگی ماشینی این مخاطرات افزایش می یافت و استثمار زنان شدیدیتر می شد ف البته شکل آن بر حسب زمان تغییراتی پیدا کرده است .
استفاده از نیروی کار زنان که به طور خاص بعد از انقلاب صنعتی رواج گرفت موجب مظالم بی شماری در حق آنان گردید زیرا این کارگران که به اقتضای جنس یا سن از قدرت جسمانی کمتری برخوردار بودند همانند مردان بالغ کار می کردند و نه تنها مقررات خاصی برای کار آنان به منظور رعایت وضع جسمانیشان وجود نداشت بلکه در برابر کار طاقت فرسا مزد کمی هم دریافت می داشتند . برای مبارزه با این وضع قانونگذاران کشورها اولین اقدامات خود را معطوف به تنظیم شرایط کار این کراگران کردند .
بدین ترتیب در کشورهای تازه صنعتی شده اروپا قانونگذاران به ضرورت حمایت از زنان در برابر خطرات شغلی پی بردند و مقرراتی ویژه در مورد شرایط کار زنان وضع گردید . سپس ایجاد مقررات بین المللی در این زمینه مورد توجه قرار گرفت .
پیشینه تحقیق :
راجع به موضوع مورد تحقیق زن در حقوق بین الملل با تاکید بر استاد سازمان بین المللی کار در متون حقوقی فارسی برخی کتابهای تا حدودی مرتبط وجود دارد که به موارد زیر می توان اشاره کرد:
1- کار زنان در حقوق ایران و حقوق بین المللی کار، تالیف: سید محمدرضا علویون، ناشر:انتشارات روشنگران و مطالعات زنان – 1381
2- حقوق زن در ایران و اسناد بین المللی، تالیف:عباس حسینی ، ناشر: گنج دانش 1385
3- ابواحمد ، دکتر عبدالحمید ؛ حقوق اداری یک ، ( تهران ، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران 78-1377)
4- ابواحمد ، دکتر عبدالحمید ؛ حقوق اداری ایران (تهران ، انتشارات توس ، 1370 ) ، چاپ دوم ؛
5- افشاری ، زهرا ، اشتغال زنان و نقش آن در بازسازی اقتصاد کشور ( تهران ، دانشگاه الزهرا ، 1369 )؛
6- امامی ، دکتر سید حسن ، حقوق مدنی ، ( تهران ، انتشارات کتابفروشی اسلامیه ، 1370 ) ، جلد دوم ، چاپ ششم .
7- امیدی پور ، باسمه ؛ (( تقویت مشارکت کارکنان زن در مدیریت )) ، مجله پیام زن ، سال هشتم ، شماره 2 ، اردیبهشت 1378 ؛
8- باقریان ، میترا ، بررسی ویژگیهای اشتغال زنان در ایران ( تهران ، سازمان برنامه و بودجه ، 1365 )
9- تکمیل همایون ، ناصر ؛ بررسی موقع و منزلت زن در تاریخ ایران ، فرهنگ و زندگی ، سال 1354 ، شمراه 19 ، 20 ؛
10- جاراللهی ، دکتر عذرا ؛ (( تاریخچه اشتغال زن در ایران )) ، فرهنگ وزندگی ، سال 1354 ، شماره 19 ،20؛
11- خوانساری ،؛دکتر محمد ،دوره مختصر منطق صوری ، ( تهران ، دانشگاه تهران ، 1368 ) ؛
12- دفتر پژوهشهای فرهنگی وابسته به مراکز فرهنگی – سینمایی ؛ حیات اجتماعی زن در تاریخ ایران ، (تهران ، امیر کبیر ، 1369).
13- سارو خانی ، دکتر باقر ؛ مقدمه ای بر جامعه شناسی خانواده ، ( تهران ، انتشارات سروش ، 1370 ) ؛
14- شادی طلب، ژاله ، ((اشتغال زنان در فرایند توسعه )) ، مجموعه مقالات تعاون ، زن ، اشتغال (تهران ، وزارت تعاون ، 1375 ) ، چاپ اول ؛
15- شهری ، غلامرضا / حسین آبادی ، امیر ؛ مجموعه نظرهای مشاورتی اداره حقوق دادگستری جمهوری اسلامی ایران ، ( تهران ، روزنامه رسمی کشور) ؛
16- صفایی ، دکتر سید حسن / امامی ، دکتر اسدالله ؛ حقوق خانواده ، ( تهران ، دانشگاه تهران ، 1369 ) ، جلد اول .
17- عراقی ، دکتر سید عزت الله ؛ حقوق بین الملل کار ، ( تهران ، دانشگاه تهران ، 1367 ) ؛
18- عراقی ، دکتر سید عزت الله ؛ دوره حقوق کار ، ( تهران ، انتشارات دانشگاه ملی ایران ، 1356 ) ، جلد اول ؛
19- کار ، مهرانگیز ، رفع تبعیض از زنان ، ( تهران ، انتشارات پروین ، 1378 ) ، چاپ اول ؛
فرضیه:
به نظر می رسد با توسعه حقوق بشر و حقوق کار در سازمان بین المللی کار حقوق زنان تضمین می گردد .
سوال تحقیق:
چگونه اسناد بین المللی کار حقوق زن را تضمین می نماید ؟ در اساسنامه سازمان بین المللی کار موارد مربوط به حقوق زنان را شناسایی کنید .
فصل اول
کلیات
مروری بر ادبیات تحقیق :
1-1-گفتار اول : جایگاه زن در اسلام و در جوامع مختلف
1-1-1-زن
واژه ی زن در زبان پهلویژن، در اوستا و هندی باستان جنی1 و در انگلیسی باستانwifman به معنی «انسان مونث» بوده‌است (در برابر werman به معنی انسان مذکر) در آن دوران Man و mann معنی خنثی داشت و فقط نوع انسان را خطاب قرار می‌داد.
نمادی که برای سیاره ناهید (ونوس در نام غربی) در نظر گرفته شده همان نماد جنسیت زن است و آن نیز شکلی نمادین از آینه در دست ونوس خدای روم باستان است. این نماد از یک دایره و یک بعلاوه (صلیب) کوچک در زیر آن ساخته شده‌است. در یونی‌کد هم این نماد پذیرفته شده‌است. همچنین نماد ونوس نماد زنانگی و رفتار زنانه نیز است. در شیمی دوران باستان عنصر مس نیز همین نماد را داشت. در آن زمان دایره بالای نماد نماد روح و بعلاوه زیر آن نماد ماده در فیزیک بود.
واژه «بانو»، در کتیبه‌های ساسانی و ادبیات زردشتی فارسی میانه، در لقب بعضی از ایزد زنان هند و ایرانی و همراه نام همسران شاهان، امیران و بزرگان دربار دیده می‌شود. در ادبیات فارسی، بویژه در منظومه‌هایی مانند شاهنامه، ویس و رامین و خسرو و شیرین، به معنی زن بزرگ و ملکه کاربرد فراوان دارد. قدیمی ترین کاربرد این عنوان در یکی از الواح تخت جمشید به خط عیلامی بصورت ba-nu-ka (احتمالاً با تلفظ بانوکا2 در لوحه شماره ۱۷۰۸) است که ظاهراً عنوان ملکه آتوسا3 دختر کورش، همسر داریوش و مادر خشایارشا بوده است. در فارسی میانه و پارتی بصورت «بانوگ» دیده می‌شود. چندین بار در “کتیبه شاپور اول در کعبه زردشت”، در عنوان زنان دربار و به عنوان لقب ناهید، ایزدبانوی نگهبان آب، آمده است.4
1-1-2-زن در اسلام
زن یکى از زیباترین مظاهر لطف و رحمت الهى است که با خلقتش آسایش ‍ و آرامش به عالم هستى اهداء گشته است .
و در پى این آرامش و سکونت ، مبنا و راهکار راهوار کمال در صحنه وجود نقش بسته است .
زن با بهترین نقش و اساسى ترین جایگاه پا در عرصه گیتى نهاد تا متانت و طماءنینه که سرمایه و هستى مردان است را مفهوم بخشیده و مرد را ناخودآگاه تا بسوى بالاترین ارزشها و کمالات همراهى نماید و با این افتخار بهشت را به بهترین بودن خویش زینت داده و افتخار آنرا داشته باشد که به کلمات مباهات آمیز نبى الله الاعظم و ائمه معصومین (علیهم السلام ) آمده تا بفرمایند: بهشت زیر پاى مادران است و قدر و منزلت زن و مادر را از بهشت هم بالاتر ببرند.
چه فخر و افتخارى بالاتر از اینکه حضرت فاطمه زهرا سلام الله علیها هم یک زن بوده و حضرت نبى اکرم (صلى الله علیه وآله ) اشرف خلایق و بالاترین و ارزشمندترین موجود و خلق بارها و بارها خود را فدائى حضرت فاطمه سلام الله علیها بخواند و مگر نه اینست که کلام پیامبر (صلى الله علیه وآله ) کلام خداست .
و مگر نه اینست که در آن خطاب الهى علت خلقت را به او برمى گرداند و مى فرماید: لو لا فاطمه لما خلقتکمایعنى اگر نبود فاطمه نه تو اى پیغمبر و نه على امیرمومنین (علیه السلام ) را خلق نمى کردم .آنقدر در فزونى مقام و جایگاه او بخاطر وجود مبارک حضرت فاطمه زهرا (علیها السلام ) گفته هاى قدسى موجود است که مردان را مبتلا به یک رشک و غبطه مى کند که خوشا به حال زنان با آن مقام رفیع .
1-1-3-زن در جامعه
جایگاه و موقعیت زن در جامعه بشری، ارج نهادن به او به عنوان رکن مهم پیکره انسانی و فرصت دادن به او برای اعمال اراده و نظر خود در مسایل شخصی و اجتماعی و مبارزه با تبعیض های گوناگون در حقوق و تکالیف او مساله ای است که در طول تاریخ بشری همواره مطرح بوده است.
تاریخ ورود زنان به فعالیت های اقتصادی و کار قدمتی به اندازه زندگی بشر بر روی کره زمین دارد که از همان آغاز زن و مرد هر دو برای ادامه بقا  و حیات به کار مشغول شدند.
از دورترین دوره های تاریخ تا عمر حاضر، هر گاه زنان فرصتی به دست آورده اند نسبت به وضع موجود و سنت های جاری حاکم بر جامعه خود اعتراض کرده و خواستار رفع تبعیض موجود بین خود و مردان شده اند. تفاوتها و تبعیض های ناروا بین زن و مرد در همه دورانها و نزد همه ملل و اقوام، کم و بیش وجود داشته و همواره نیز از سوی زنان و یا گروههایی از مردان مدافع حقوق آنها اعتراضات و اقداماتی برای الغای تبعیض ها و احجافها به عمل آمده و به نتایجی هم منجر شده است. در حال حاضر نیز با وجود اقدامات فراوانی که در این زمینه صورت گرفته است و قوانین بسیاری از کشورها مخصوصاً کشورهای غربی به تساوی حقوق زن و مرد در همه زمینه ها تصریح دارند، باز هم اعتراض زنان در خصوص وجود و تبعیض و عدم احقاق حقوق آنان شنیده می شود.
از زمانیکه بشر پا به عرصه وجود گذاشت و برای ادامه زندگانی خود، به حکم ضرورت به مبارزه با طبیعت برخاست، زن و مرد در کنار یکدیگر گام برداشته اند. با این حال با تشکیل اجتماعات انسانی، تقسیم عادلانه بین نقش ها و در اداره جامعه ازمیان رفت و در نتیجه قدرت نابرابر شکل گرفت . اگر قدرت با هریک از جنسها همراه باشد میتواند در شکل دهی به ساختارهای متفاوت جامعه بسیار مهم باشد. فی المثل ساخت یک جامعه زن سالار متفاوت از ساخت جامعه پدرسالار است . در دوره اول زن و مرد وظایف و مشاغل مختلف داشته اند با این حال همکار و مکمل هم بوده اند و هیچ چیز از پیش، مبین برتری یکی بر دیگری نبوده است و بر اثر تعاون ، مناسبات متعادل و متوازنی که بین آنها پدید آمده ، استحکام یافته بود.
در این اجتماعات ، شیوه زندگی بر پایه شکار و گردآوری خوراک قرار گرفته است. مرد به شکار می رفت، زن به جمع آوری خوراک مشغول بوده است و گاهی نیز به شکار میرفت. هر یک از این دو، توانایی خاصی داشت که برای انجام  دادن کاری ، ضروری بوده . ارزش هردو برابر هم می بود. محل اقامت در این مرحله ، دو مکانی است و فرزندان همواره دوتباری اند.
در دوره زن سالاری، زن قدرت بسیار می یابد ، چرا که کار زن، کشاورزی است و مشغله مرد دامداری است. اساساً اساس برتری زن بر مرد و یا بالعکس را همین عامل مهم ، تعیین می کند. اگر عامل اقتصادی و تکنیکی در دست هر یک از جنس ها باشد، آن یک قدرت را به یدک می کشد و سپس ارزش ها و هنجارها نیز به سراغ قبول ذهنیتها از این برتری خواهد آمد. همانطوری که در دوره زن سالاری زن به اقتضای کار و فعالیتش ، یعنی کشاورزی ، مادر و سرور طبیعت دانسته می شود، در دوره پدرسالاری با در اختیار گرفتن فعالیتهای اقتصادی توسط مردان ، اهمیت یافتن نرینگی رشد پیدا کرد و در پی آن عقاید و فرهنگها نیز در پی توجیه مردسالاری برآمده اند.
دختران و زنان با برعهده داشتن مسوولیت خطیر پرورش نسل آینده در نظام طبیعی و تداوم بخشیدن به این نقش در خانواده و جامعه به گونه ای موثر در روند توسعه اجتماعی نقش داشته اند. جایگاه زنان و دختران در جوامع به عنوان قشر فرهنگ ساز، از جمله موضوعات در خور اعتنایی است که می توان از منظر انسانی به آن توجه کرد و ابعاد آن را با بهره گیری از تلا ش های علمی و پژوهشی مورد کاوش قرار داد. هر نهادی در جامعه که پاسخگوی برخی از نیازها است، ترکیبی از زنان و مردانی است که در آن سهم مشترک دارند. اما نقش زنان به دلیل نزدیکی به فرزندان، در ایجاد و حفظ باورهای روزمره بسیار بیشتر از مردان است. باورهای روزمره در صورت تداوم تبدیل به باورهای اساسی می شوند. باورهای اساسی از آن جهت که به حرکت ها و جهت گیری های جوامع در مواقع حساس می انجامند، بسیار مهم و قابل توجه اند. در عصر کنونی که همه چیز با شدت تمام در حال دگرگون شدن است، تغییر و تحول سریع جامعه همه چیز را به سرعت تغییر می دهد و اطلا عات مدام تازه می شوند. بایگانی ادراکی افراد نیز باید با سرعت بیشتری اصلا ح گردد. لذا زنان و دختران نیز برای ایفای بهینه وظایفشان باید با پرورش استعدادهای خود به تمامی عرصه ها و سطوح مسوولیت هایی که تاکنون در انحصار مردان بوده است گام بگذارند و برای این کار، برخورداری آنان از حقوق و به ویژه امکانات برابر با مردان ضروری است. در عصر کنونی، توانمندسازی زنان، توانمندسازی کل عالم بشری است. اما این که چه عوامل و موانع موجب شده از این نیروی بالقوه عظیم در جهت حل مسائل و رشد جامعه کمتر استفاده شود آنهم در شرایطی که کشور ما نیاز دارد هرچه پرشتاب تر با اتکا به نیروی انسانی متخصص و کاردان به سوی توسعه حرکت کند نیازمند بررسی ومطالعه وضعیت زنان در قرون و اعصار گذشته است.
زنان در سراسر جهان نقش بسیار مهم و تعیین کننده ای در اداره امور خانواده و جامعه دارند . آنان برای تسریع روند تغییر و تحقق هدف های توسعه پایدار ، می توانند مسؤولیت بسیارجدی و مهمی را برعهده گیرند .
آموزش زنان و مشارکت آنان در بازارکار نقش به سزایی در توسعه کشور داشته به گونه ای که حدود نیمی از جمعیت شاغلین درکشور را زنان تشکیل می دهند . از سوی دیگر ، در هرجامعه ای پرورش نسل آینده به دست زنان است و حتی اگر آنها جذب بازار کار شوند ، آموزش می تواند آنها را در پرورش بهتر فرزندان یاریگر باشد. در کشور ما طی سال های اخیر زنان هم در بحث اشتغال فعالیت عمده ای داشته اند و در این زمینه باید فعالیت های فرهنگی را در جهت بهبود نقش سنتی مادران انجام دهیم تا موقعیت زنان در جامعه بهبود یابد و زنان با تزریق فکر و ایده به کالبد اقتصادی جامعه ، مسیر رشد و توسعه را هموارتر سازند .
آنهامی توانند در تمام قسمت های اقتصادی بازوی اصلی و قدرتمندی برای پیشبرد اهداف باشند . به عنوان مثال در بسیاری از نواحی کشورهای در حال توسعه ، رشد زنان در اداره امور کشاورزی ، آب ، جنگل داری و منابع انرژی افزایش یافته است . زن به عنوان یک مادر و یا به عنوان شخصی که در زندگی اجتماعی و شغلی با افراد مختلف در ارتباط است و به خاطر ویژگی های روحی و عاطفی به خصوص خود می تواند یک حامی و نگهبان در جامعه و در نتیجه حافظ توسعه پایدار باشد .
زنان باید به خود اهمیت و ارزش خاصی دهند تا بتوانند در تمام زمینه ها مدیران خوبی باشند . در دنیا زنانی وجود دارند که با همت و سعی خود توانسته اند مدیران موفقی شوند . از جمله مسؤول برنامه ریزی اقتصادی شرکت نوکیا که با سیاست های خاص خود شرکت را در سطح جهانی مطرح کرده است و البته از اینگونه افراد در جامعه زیاد داریم و در واقع اعتماد به نفس در هر شخصی رمز موفقیت است. زنان بایستی هنجارهای رفتاری مشخص و تعیین کننده ای را در زمینه های مختلف بپذیرند و آنها را ترویج دهند ولی اجرای این برنامه ها احتیاج به یک محیط سالم در جامعه دارد ولی با این وجود هنوز در جامعه ایرانی نرخ مشارکت زنان کم است .
براساس آمار به دست آمده در سال ۱۳۸۰ نرخ مشارکت زنان بین ۲۴۱۵فقط ۱۳ درصد بوده است و براساس سرشماری سال ۱۳۷۵ در ایران بیش از ۱۳ میلیون زن ایرانی شغل خود را خانه داری توصیف کرده اند البته این تعداد به منزله پایین بودن چشمگیر نرخ مشارکت زنان در بازار کار است و علت این امر هم نقش دوگانه زن در خانواده و اجتماع است . زن با بهره مندی از خصایل ، استعدادها و روح لطیف انسان گرایی در پی ایجاد آرامش برای هردو محیط است.
پس توسعه کشورهای درحال رشد برای زنان نقشی دوسویه به همراه دارد و بی گمان نقش زنان در مشارکت مفهومی فراتر از حضور آنان دارد . براساس پیش بینی های انجام شده تا سال ۱۳۸۸ یک سوم نیروی کار زنان بین سنین ۲۰ تا ۲۴ ساله است و عرضه نیروی کار زنان در گروه سنی ۲۴۲۰ساله از ۲/۱۷ درصد در سال ۱۳۷۵ به ۳۲ درصد در سال ۱۳۸۸ افزایش خواهد یافت و به عکس سهم آنان در گروه سنی ۲۵ ساله و بیشتر از ۳/۶۱ درصد به ۵۶ درصد کاهش خواهد یافت .در واقع نرخ مشارکت زنان روندی فزاینده داشته است و از مهم ترین دلایل این افزایش را می توان در افزایش سطح تحصیلات زنان عنوان کرد .
علاوه بر این عامل ، افزایش سطح تحصیلات موجب بالارفتن سن ازدواج و کاهش نرخ زادو ولد گردیده که موارد فوق مشارکت در فعالیت های اقتصادی را تشدید نموده است و با توجه به این موارد پیش بینی می شود که در سالهای آینده نرخ مشارکت زنان و عرضه کار آنان همچنان از روندی فزاینده برخوردار شود که این امر باعث رشد توسعه اقتصادی کشور می گردد .
1-1-4-زن در زندگی مشترک
خانواده یک سازمان کوچک و بسیار دقیق و حساس است که به حضور کامل زن و مرد به عنوان دو فرد کامل که دارای رشد فکری و شخصیتی باشند نیازمند است. هرگز مفهوم ازدواج و زندگی مشترک ، پنهان شدن یکی در ذیل عنوان و مشخصات و اهداف دیگری نیست. آنچه که لازمه یک زندگی زناشویی موفق است احترام متقابل و تساوی حقوق زندگی بین زن و مرد است. حال اگر زنی بخواهد در هر مورد شانه از زیر بار مسئولیت ها خالی کند هر گونه امکان رشد و پرورش فکری را از خود سلب کرده است. گروهی دیگر از زنان هم همواره مردان را مورد ستایش قرار می دهند. آنچه که لازم است در اینجا یادآور شویم این است که ستایش کردن مردی برای محاسن اخلاقی وی ، هم منطقی است و هم زیبا. اما اگر بخواهیم مردان را مورد ستایش قرار دهیم فقط به این دلیل که آنها موجوداتی از نوع مخالف ما هستند نه تنها منطقی و پسندیده نیست بلکه کاری بس احمقانه می باشد. اینگونه رفتارها یک وابستگی مداوم و سلطه کامل را برای ما می آفریند و سبب می شود همانند یک کودک در انتظار شنیدن یک کلمه ستایش آمیز او بمانیم که شاید او هرگز به زبان هم نیاورد. اگر زنی بدون علت و بی هیچ شناخت شخصیتی زبان به ستایش یک مرد گشود دیگر نمی تواند از حقوق مساوی و آزادی و سازندگی شخصیتی برای خودش دم بزند.
مردان هم موجوداتی معادل زنان هستند، با کمی اختلافات جسمی که لازمه تکامل زندگی بشر است. همانطور که برای مردان لازم است قبل ازدواج کاملاً رشد فکری و شخصیتی پیدا کنند و تخصصی را کاملاً  بیاموزند ، برای زنان هم لازم است قبل از ازدواج کاملاً رشد فکری و شخصیتی پیدا کنند و یک تخصص را بیاموزند. ازدواج ، بنا نهادن یک خانواده است و خانواده یک سازمان بسیار دقیق و حساس است و به افراد بالیاقتی احتیاج دارد تا اموراتش را سازمان دهند.
1-1-5-زن در حقوق بشر
ازآن جا که همواره توجه به موضوعات و پژوهش‌های علمی همراه با پدیده‌ها و نیازهای هر عصر بوده است، امروزه نیز توجه به مسایل زنان و مطالعات پیرامون آنها ونیاز به پژوهش علمی دررابطه با آن به صورت یک امر ضروری ظاهر شده است. موضوعی که تقریباً تا مدتی پیش به دلایل خاص فرهنگی، تاریخی وشاید به خاطر عدم شناخت و اهمیت آن نقش چندانی در مطالعات علوم انسانی نداشته است، اکنون بخشی از کل رشته‌های علوم انسانی را به خود اختصاص داده است و از مباحث پر رونق در محافل علمی و اجرایی در سطح ملی و بین‌المللی گردیده است.
در این راستا توجه به حقوق زن، به عنوان بخشی از مطالعات زنان به دلیل اهمیت بنیادی که در وضعیت زنان در عرصه‌های گوناگون دارد قابل تتبع بیشتری می‌باشد.از طرفی حقوق زن در مقایسه با سایر نظام‌های حقوقی مربوط به افراد شکل خاص خود را نیز دارد و آن به دلیل تنوع جنبه‌های حقوقی مربوط به آن است به طوری که درمیان کلیه شاخه‌های علم حقوق برای خود جایگاه ویژه‌ای دارد، زیرا زنان علاوه بر این که نیمی از جمعیت هر جامعه را تشکیل می‌دهند، طیف وسیعی از اقشار گوناگون جامعه را نیز در بر می‌گیرند.بدین ترتیب حقوق زن ضمن این که از جنبه حقوق بین‌المللی و حقوق داخلی قابل بررسی است، به طور مستقیم و غیرمستقیم با تمام زمینه‌های حقوقی و به عبارتی با کل علم حقوق در ارتباط است.
در تعریف حقوق زن می‌توان گفت در سطح کلی، جزیی از حقوق بشر است که به عنوان حقوق اساسی و غیرقابل انتقالی تلقی شده که برای زندگی زن به عنوان یک انسان ضروری است و به صورت جزیی تر، حقوق زن عبارت است از آن حقوقی  که برای زندگی انسانی زن به واسطه زن بودن، یعنی جنسیت اوضرورت دارد.بنابراین ضمن این که عنصر اساسی مفهوم حقوق زن، تساوی با مردان و رفع تبعیض نسبت به زنان به سبب جنسیت آنها است،از طرف دیگر عنصری وجود دارد که بدون آن با اجرای عنصر اول به مقصود اصلی نخواهیم رسید وآن تدابیر حمایتی است که باعث ایجاد شرایط لازم و تساوی و فرصت‌های برابر زن و مرد می‌گردد.
مبنای اصلی برابری زن و مرد به عنوان یکی از مصادیق حقوق بشر به حقوق طبیعی بر می‌گردد، حقوقی که به صرف انسان‌بودن برای انسان حاصل می‌شود و اراده انسانی در ایجاد آن دخالتی ندارد و قواعد آن ثابت و غیرقابل تغییر می‌باشد؛ بدین معنا که اگر صاحب حق بودن برخاسته از ذات انسان ولازم و ملزوم انسانیت اوست، پس نابرابری‌های فیزیکی واختلافات مبتنی بر نژاد و زبان وجنس و سنن وآداب و محیط زندگی و غیره نمی‌توانند درحقوق انسانی وی موثر افتد.
در سال‌های اخیر، طرفداران حقوق زن در جهت برابری و رفع تبعیض نسبت به زنان تلاش‌های بسیاری نموده‌اند لکن علی رغم موفقیت‌های نسبی، زنان در جهت رسیدن به برابری حقوق انسانی با مردان راه طولانی در پیش دارند زیرا هنوز تبعیضات زیادی بین زنان ومردان به چشم می‌خورد که یکی ازآنها تبعیض در زمینه حق اشتغال وداشتن کار می‌باشد.
حق اشتغال یکی از حقوق بنیادین انسان‌ها می‌باشد که جزو حقوق فطری محسوب می‌گردد. این حق مقوله‌ای با اهمیت بسیار است که در به ثمر نشستن نیازهای مادی و غیرمادی نقش اساسی دارد، زیرا کار علاوه بر این‌که یک نیاز معنوی می‌باشد راهی برای وصول به نیازهای ضروری است. نیازهای هر انسانی از خواسته‌های جسمانی، روانی واجتماعی وی سرچشمه می‌گیرند و بسیاری از آنها ‌باید از طریق کار واشتغال برطرف شوند. این حق اگر چه حقی متعلق به همه افراد بشر می‌باشد لکن برای بهره‌گیری ازآن زنان نسبت به مردان با مشکلات و معضلات بسیاری مواجه هستند.
اسناد بین‌المللی حقوق بشر5 اعم از اسناد عام6 و اسناد ویژه طرفدار حقوق زنان،سعی در رفع نابرابری‌ها و تبعیضات شغلی زنان داشته و در تغییر بنیان‌های اجتماعی و قانونی تلاش نموده‌اند. کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان(مصوب ۱۹۷۹م.) مجموعه منسجمی است از همه استانداردهای حقوق زنان و یکی ازدستاوردهای مهم جامعه بین المللی که به بررسی ابعاد مختلف حقوق شغلی زنان پرداخته است.
این کنوانسیون نظری بر ایده‌های فمینیستی نداشته و درواقع به موقعیت واقعی زنان در جوامع می‌پردازد و سعی در جهت رفع قوانین غیرمساعد به حال زنان وتبعیض‌آمیز ازطریق تشویق کشورها به همراهی و الحاق به این کنوانسیون نموده است. آنچه در نهایت به ذهن خطور می‌کند، این است که تلاش‌های رفع تبعیض از زنان از جنبشهای طرفدار زن گرفته تا اسناد حقوقی و اعلامیه‌های جهانی حامی حقوق بشر همه در پی یافتن راهی برای غلبه بر نابرابری‌ها بوده و هستند، اما چرا با وجود همه این حمایت‌های جهانی باز هم زنان قادر به رهایی از قفس آهنین چنین وضعیتی برای نیل به حقوق حقه خود نیستند؟

دانلود پایان‌نامه c (1496)

بخش اول: کلیات احکام و مقررات راجع به اشتباه حکمی30
فصل اول :جایگاه اشتباه حکمی و احکام آن در فقه امامیه32
مبحث اول:منشأ اشتباه حکمی و احکام آن درفقه امامیه32
گفتار اول :منشأ اشتباه حکمی32
الف) فقدان نص33
ب) اجمال نص33
ج) تعارض نصوص33

گفتاردوم: احکام اشتباه حکمی در قلمرو فقه امامیه33
الف- حکم کلی جهل حکمی در فقه امامیه34
1-قاعده وجوب تعلم احکام شرعی35
2- قاعده اشتراک احکام اسلامی میان عالم و جاهل38
ب-حکم اختصاصی جهل حکمی درفقه امامیه39
مبحث دوم:تأثیر انواع اشتباه حکمی برمسئولیت کیفری درفقه امامیه44
گفتار اول :اشتباه حکمی ناشی از وجود قانون44
گفتاردوم:اشتباه حکمی ناشی از تفسیر نادرست قانون45
فصل دوم:جایگاه وقلمرواشتباه حکمی در حقوق کیفری موضوعه ایران50
مبحث اول: انواع اشتباه حکمی ومبانی آن درقلمرو حقوق موضوعه ایران50
گفتاراول:اشکال اشتباه حکمی دردیدگاه دکترین حقوق51
الف- اشتباه حکمی ناشی از وجود قانون51
ب- اشتباه حکمی ناشی در تفسیر نادرست ازقانون52
گفتار دوم: اشتباه حکمی در دیدگاه دکترین حقوقی وقوانین موضوعه ایران52
الف- اشتباه حکمی در دیدگاه دکترین حقوقی53
1-دیدگاه موافقین قاعده « جهل به قانون رافع مسئولیت نیست »53
2- دیدگاه مخالفین قاعده « جهل به قانون رافع مسئولیت نیست»55
3- طرفداران اعمال مطلق قاعده «جهل به قانون رافع مسؤولیت نیست»58
4-طرفداران اعمال نسبی قاعده «جهل به قانون رافع مسؤولیت نیست»59
ب- حکم کلی قانون مجازات اسلامی درباره اشتباه حکمی60
گفتارسوم: موضع قانون مجازات اسلامی1392راجع به اشتباه حکمی برحسب نوع جرم61
الف) جرایم مستوجب حد61
ب) جرایم مستوجب قصاص62
ج) جرائم مستوجب تعزیر63
بخش دوم:احکام و مقررات راجع به اشتباه موضوعی66
فصل اول :تأثیراشتباه موضوعی بر مسؤولیت کیفری در فقه امامیه67
مبحث اول:جرائم مستوجب حد وتعزیر67
گفتاراول:جرایم مستوجب حد67
الف-جرم زنا67
ب- جرم سرقت71
ج-مصرف مسکر73
د- سایر حدود73
گفتار دوم :جرایم مستوجب تعزیر79
الف- ضرب79
ب- جرح79
مبحث دوم : جرایم علیه تمامیت جسمانی اشخاص80
گفتار اول : قتل81
الف- اشتباه در هویت مجنی علیه81
1-نظر دسته اول81
2-نظر دسته دوم82
ب-اشتباه درموضوع85
ج-اشتباه در هدف98
د- اشتباه در فعل نوعاً کشنده101
گفتار دوم: اشتباه در ضرب و جرح و قطع عمدی102
فصل دوم: تأثیر اشتباه موضوعی بر مسؤولیت کیفری در حقوق موضوعه ایران106
مبحث اول: جرائم عمدی107
الف – اشتباه در عناصر اساسی تشکیل دهنده جرم107
1) شعور یا قدرت تشخیص107
2) اراده108
3) سوء نیت یا قصد مجرمانه108
4)انگیزه109
5)آگاهی و علم109
ب- اشتباه درکیفیات مشدده جرم112
گفتار دوم : اشتباه در شخص113
الف – اشتباه در موضوع113
ب- اشتباه در هویت114
ج- اشتباه درنتیجه114
مبحث دوم: جرائم غیر عمدی116
گفتار اول: دیدگاه مخالفین به رفع مسئولیت کیفری116
گفتار دوم: دیدگاه قائلین به رفع مسئولیت کیفری117
نتیجه‌گیری و پیشنهادها117
فهرست منابع و مآخذ123

یزلئ
چکیده
در حقوق کیفری اصل بر این است که جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست. جهل اعم از بسیط و مرکب بوده و برخلاف اعتقادبرخی از حقوقدانان، اشتباه، عمل خلاف واقعی است که یا ناشی از جهل مرکب فرد نسبت به امور است یا ناشی از جهل بسیط او باشد. جهل واشتباه به عنوان یکی از موارد سلب مسؤولیت، در کنار مواردی مانند کودکی، جنون، اکراه، مستی وخواب آورده می شود که مقرون بودن رفتارارتکابی بدان (اشتباه) باعث منتفی شدن یکی از ارکان مسؤولیت کیفری یعنی قوه تشخیص وتمییز وسپس موجب عدم قابلیت انتساب آن به مرتکب وسلب مسؤولیت کیفری می شود.
اشتباه از لحاظ اصطلاحی عبارت است از « درک وتصور نادرست وخلاف واقع شخص از امری » اشتباه ممکن است به دو حالت الف: اشتباه حکمی ب: اشتباه موضوعی اتفاق بیفتد، اشتباه برحسب اینکه حکمی باشد یا موضوعی، دارای تأثیر ونقش متفاوت وگوناگون در حقوق کیفری (در جرم بودن یا نبودن، مسؤولیت کیفری داشتن یا نداشتن) دارد. در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 تاحدودی به تأثیر اشتباه حکمی برمسئولیت کیفری اشاره شده است ولی در همین قانون مانند قانون مجازات اسلامی 1370 هیچ اشاره صریحی به اشتباه موضوعی نشده است. در این تحقیق دید گاه های فقه امامیه وحقوق موضوعه تأثیر اشتباه برمسئولیت کیفری ازابعاد مختلف موردبررسی قرار گرفته است.

واژگان کلیدی: جهل، اشتباه حکمی، اشتباه موضوعی، مسئولیت کیفری

مقدمه
الف- بیان مسئله
درحقوق کیفری، زمانی رفتارارتکابی ازسوی شخص قابل سرزنش ومجازات است که آن رفتار قابلیت انتساب به شخص را داشته باشد. برای اینکه رفتاری قابلیت به شخص داشته باشد، لازم است که آن رفتار توأم بااوصاف و ویژگی هایی در شخص باشد.این اوصاف عبارتنداز:

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

الف- قوه تشخیص وتمییز ب –اختیار (اراده آزاد)
این دو ویژگی به عنوان ارکان اصلی مسولیت کیفری محسوب می شوند.اما برخی اوقات ممکن است مرتکب در زمان ارتکاب، فاقد یک یا دوویژگی فوق الذکرباشد. درچنین حالتی رفتار از لحاظ کیفری قابل انتساب به شخص نبوده ووی فاقد مسؤولیت کیفری واهلیت جزایی خواهد بود.
جهل واشتباه به عنوان یکی از موارد سلب مسؤولیت، در کنار مواردی مانند کودکی، جنون، اکراه، مستی وخواب تلقی می شودکه مقرون بودن رفتارارتکابی بدان (اشتباه) باعث منتفی شدن یکی از ارکان مسؤولیت کیفری یعنی قوه تشخیص وتمییز وسپس موجب عدم قابلیت انتساب آن به مرتکب وسلب مسؤولیت کیفری می شود.
اشتباه از لحاظ اصطلاحی عبارت است از:«درک وتصور نادرست وخلاف واقع شخص از امری » اشتباه ممکن است به دو حالت الف: اشتباه حکمی ب: اشتباه موضوعی اتفاق بیفتد، اشتباه برحسب اینکه حکمی باشد یا موضوعی، دارای تأثیر ونقش متفاوت وگوناگون در حقوق کیفری (در جرم بودن یا نبودن، مسؤولیت کیفری داشتن یا نداشتن به عنوان یک قاعده تمام در کنار کودکی وجنون وغیره در رفع مسؤولیت کیفری ( به جز در مواردی از این قانون درباب جرایم حدی مانند سرقت، زنا) ننموده است.
فلذا، این اشاره وابهام مقنن در این قانون می تواند منشأ اختلاف نظر میان دکترین حقوق ورویه قضایی شود.این امر درحالت جهل واشتباه حکم به ویژه اشتباه حکمی از نوع قهری بیشتر نمایانگر می شود. در حقوق کیفری ایران، مقنن یک اقدام بسیار مثبتی را در این باره انجام داده است وآن اینکه به صراحت طبق ماده 155 و بند ب ماده 291و بند پ ماده 292 به تأثیر جهل و اشتباه حکم بر مسؤولیت کیفری و مجازات اشاره کرده است.این در حالی است که در قانون مجازات 1392 همانند قانون مجازات اسلامی سال1370، هیچ اشاره ای به جهل واشتباه موضوعی نشده است. بنابراین، مادر این تحقیق به دنبال بررسی وتحلیل اشتباه حکمی وموضوعی ونقش های متفاوت آن در قلمرو حقوق کیفری ایران ونیز فقه امامیه نسبت به جرم، مسؤولیت کیفری ومجازات، همچنین مفهوم مسؤولیت وارکان آن ونیز بررسی عقاید ودید گاه های دکترین حقوق پیرامون موضوع اشتباه در حقوق ایران و راهحلهای حقوقی ومنطقی به منظور ارتقا جایگاه نظام عدالت کیفری در پرتو مطالعه تطبیقی خواهیم بود.
ب- اهمیت وضرورت انجام تحقیق
با توجه به اینکه وجود جهل واشتباه دارای تأثیر مهمی بر مقوله مسئولیت کیفری است از این حیث که این سوء اثرات جهل به واسطه نوع آن یعنی موضوعی یا حکمی متفاوت بوده واز سویی دیگر اثر جهل در هر نوع آن مسئله جهل حکمی نیز متفاوت بوده (جهل حکمی در بعضی از موارد از عوامل رافع مسئولیت کیفری بوده ودر بعضی موارد بالعکس ) و همین طور جهل موضوعی. از این رو… و اثر حقوقی که بر مسئله اشتباه مترتب بوده واینکه در خصوص آثار جهل اعم از حکمی وموضوعی میان حقوق دانان ونیز رویه قضایی، رویه ثابتی وجود نداشته است، فلذا پرداختن به این موضوع وابعاد آن ونیز شناسایی ابهامات و خلاء های قانونی راجع به آن در حقوق جزای ایران و یافتن پاسخ منطقی برای آن در پرتو مطالعه تطبیقی از جمله دلایل اهمیت و ضرورت پرداختن به این موضوع می باشد.
ج- پرسش های تحقیق
1. آیا اشتباه حکمی و موضوعی دارای تأثیر و نقش یکسانی در حقوق کیفری اند یا متفاوت ؟
2. اشتباه حکمی چه تأثیری می تواند بر مسئولیت کیفری در حقوق کیفری داشته باشد ؟
3. تأثیر اشتباه موضوعی در حالات مختلف بر مسئولیت کیفری در حقوق کیفری ایران و فقه امامیه چگونه است؟
4. آیا در مواردی که « جعل شرعاً عذر محسوب می شود » مسئولیت کیفری مطلقاً از مرتکب زائل میشود؟
د- فرضیه های تحقیق
1. اشتباه حکمی علی الاصول دارای اثر متفاوت در حقوق کیفری در مقایسه با اشتباه موضوعی است .
2. اشتباه حکمی جز در موارد خاص باعث رفع مسئولیت کیفری و مجازات نمی شود .
3. اشتباه موضوعی هم در حقوق کیفری ایران و هم در فقه دارای آثار متفاوت بر حسب حالات مختلف آن است.
4. به نظر می رسد که مسئله در مواردی که « جعل شرعاً عذر محسوب می شود » مسئولیت کیفری مطلقاً ساقط نمی شود
ه- اهداف تحقیق
ازجمله اهداف مهم به این موضوع عبارتند از:
– بررسی و تحلیل اشتباه حکمی و موضوعی و تأثیرهای متفاوت آن بر مقوله های حقوق جزا درقلمرو حقوق کیفری ایران و فقه امامیه و بویژه آثار اشتباه در جنایت عمدی از ابعاد مختلف نسبت به جرم، مسئولیت کیفری و مجازات و هم چنین مفهوم مسئولیت کیفری و ارکان آن و نهایتا رفع ابهامات و خلاء های قانونی پیرامون موضوع اشتباه در حقوق کیفری ایران از طریق ارائه تفسیرها و راه حل های منطقی و حقوقی به منظور ارتقاء سطح کیفی نظام عدالت کیفری ایران در پرتو مطالعه تطبیقی.

و- تعاریف واژه هاواصطلات تخصصی
در این قسمت، معنای لغوی و اصطلاحی و اقسام اشتباه (اشتباه حکمی و اشتباه موضوعی) به دقت مورد بررسی و تدقیق قرار گرفته و سعی می شود مفاهیمی چون جهل، شبهه، خطا و نسیان که بعضاً از سوی فقها و حقوقدانان به جای یکدیگر استعمال شده اند نیز روشن و نسبت آنها با مقوله اشتباه سنجیده شود.
1- اشتباه
اشتباه از ریشه «شبه» و در لغت به معنای همانند شدن چیزی به چیزی دیگر است. (بندربیگی،1374، ص270).در لغت نامه دهخدا واژه اشتباه به معنای « مانند شدن و یا چیزی یا کسی را به جای چیزی یا کسی گرفتن و از ریشه «شبه» دانسته شده است» )دهخدا،1349-1325، ص1754). در سایر لغت نامه ها و فرهنگها قریب به همین معانی مقابل واژه اشتباه ذکر شده است در قاموس قرآن در برابر واژه شبه و شبهه آمده: شک و بدگمانی، اشتباه و التباس درست به نادرست و حق به ناحق و همچنین واقع به موهوم به عبارت دیگر دو چیز در اثر مماثلت از همدیگر تشخیص داده نشوند (قریشی 1353، ص277 ). بنابراین از نظر لغوی، کلماتی همچون اشتباه و شبهه مترادف یکدیگرند.
اشتباه در مفهوم اصطلاحی آن به تصور خلاف واقع از چیزی (مادی یا معنوی) اطلاق شده است (لنگرودی، 1377، ص 45).یا به تصور خلاف واقع از امری اعم از موضوعی و حکمی یا تصور خلاف واقع مرتکب جرم، نسبت به تشخیص حکم یا موضوع یا ماهیت یا عناصر متشکله جرم که بر حسب مورد قابلیت انتساب جرم را به مرتکب از بین می برد ( ولیدی،1373 ، ص222 ). اطلاق گردیده به این معنا که فرد به خاطر توهم و تصور خلاف حیقت و واقعیت، باور داشته که عمل او موافق با قانون است و حال آن که عمل ارتکابی قانوناً ممنوع و مجرمانه بوده است.
برخی از نویسندگان حقوقی، اشتباه را دقیقاً مترادف با جهل تعریف کرده اند. (شامبیاتی، 1375، ص96) در تعریف اشتباه بیان می دارد: «اشتباه عبارت است از عدم آشنایی مرتکب، به جرم بودن عمل خود». همچنین حقوقدانان اسلامی نیز فرقی میان اشتباه و جهل، قائل نشده و معتقدند اشتباه به معنای جهل و عدم علم می باشد(گرجی،1370، ص 235). با توجه با آنچه از گفتار فقها پیرامون شبهه بدست می آید. شبهه آن حالتی است که فرد تصور و توهم اباحه و حلیت عمل را بکند و بر اساس همین توهم جواز، به انجام عمل مبادرت ورزد حال آنکه عمل ارتکابی مباح و جایز نبوده است. شبه آن است که فاعل و مفعول، توهم اباحه و جواز عمل را نمایند.
یا شبهه آن چیزی است که موجب ظن اباحه شود. «ما اوجب ظن الاباحه»( طباطبایی، ج10، ص8) به عنوان مثال متهم به سرقت به خاطر توهم حل یا ملک، اقدام به برداشتن مالی کرده باشد و بعد آشکار شود آنچه را که برداشته مال او نبوده یا اینکه عمل او جایز نبوده است.

خطا در لغت به معنای نادرست، ناراست، ضد صواب و گناهی که از روی عمد نباشد، سهو و اشتباه، به کار رفته است (معین، 1375، ص256) در المنجد به معنای گناه غیر عمدی و اشتباه آمده در مفردات راغب نیز معانی مختلفی برای خطا ذکر شده که در معنای دوم آن آمده: در خطا، شخص اراده انجام فعل نیکی را می کند اما آنچه در خارج تحقق پیدا می کند خلاف آن چیزی است که شخص اراده نموده است بنابراین خطا و اشتباه تقریباً به یک معنا است
در لسان العرب، «نسیان، ضد ذکر و حفظ، معنا شده است. با عنایت به مطالب مذکور مشخص می شود که در لغت، خطا همان اشتباه است لکن مفهوم نیسان، مفهومی غیر از مفاهیم خطا و اشتباه می باشد ناگفته نماند که در آیات زیادی از قرآن کریم لغت خطا به معنای اشتباه بکار رفته است از جمله آیه 5 سوره مبارکه احزاب است که خداوند می فرمایند: «لیس علیکم جناح فیما اخطاتم به و لکن ماتعمدت قلوبکم» بر شما گناهی نیست. در آنچه که به خطا و اشتباه انجام داده اید و لکن در آنچه که قلبهایتان به آن آگاه است گناهکار هستید. همچنین، آیه 92 از سوره مبارکه نساء: «ما کان لمومن ان یقتل مومناً الا خطا و من قتل مومناً خطا…» هیچ مومنی حق نداشته و ندارد که مومن دیگری را بکشد مگر آنکه از روی خطا و اشتباه باشد، یعنی آنجائی که قصد قتل نداشته یا جائی که قصد داشته ولی با این تصور و توهم که او را کافر یا جائز القتل می دانسته است(طباطبایی، 1376، ج5، ص64).
از آنجا که اصولاً در تالیفات حقوقی به طور اعم و در منابع حقوق کیفری به نحو اخص از اشتباه و جهل تواماً بحث می شود این سوال به ذهن خطور می کند که آیا منظور از اشتباه همان جهل است یا اینکه تفاوت هایی میان آن دو وجود دارد؟
در برخی از کتب حقوقی واژه های جهل و اشتباه هم معنی و مترادف یکدیگر بیان شده و با بکار بردن یک لفظ، معنای لفظ دیگری اراده گردیده است بدون این که نویسندگان مراد و منظور خود را از واژه جهل بر حسب اینکه کدامیک از معانی جهل را مورد نظر دارند بیان کنند برخی از آن ها با تسامح، این روش متعارف را به دلیل عدم اشکال عملی آن پذیرفته اند(نوربها، 1375، ص326) و برخی نیز بدون ذکر نوع جهل، فرق آن با اشتباه را این طور بیان می دارند «زمانی که حقیقت و واقعیت یک شی را درک نمی کنیم، یا اصلاً تصوری درباره آن نداریم و یا اینکه تصور غلطی از آن داریم، حالت اول را جهل و حالت دوم را اشتباه گویند.»(گارو، 1343، ص326).
2- جهل
برای روشن شدن مطلب، به معنای لغوی جهل و انواع آن می پردازیم.
جهل در لغت به معنای نادان بودن، نادان شدن و ضد علم است(دهخدا1325-، ص 1640).
جهل در مفردات راغب به سه معنا آمده است: اول: جهل این است که هیچ علم و آگاهی در ذهن و نفس انسان وجود نداشته باشد. دوم: در این معنا شخص اعتقاد به چیزی دارد لکن برخلاف حقیقت شی است. سوم: انجام دادن کاری برخلاف حقیقت چه با تصور صحیح و چه با تصور غلط.
بنابراین در مفردات راغب، جهل به معنای عدم آگاهی و ندانستن حقیقت چیزی مطلقاً (جهل بسیط) و یا به معنای تصور داشتن نسبت به شیء که بر خلاف حقیقت آن شی باشد (جهل مرکب) و یا به معنای انجام فعل بر خلاف حقیقت اعم از تصور صحیح یا تصور غلط آمده است.
جهل را معمولاً به دو قسم بسیط ومرکب تقسیم می کنند. در تعریف جهل بسیط آمده است: در جهل بسیط انسان نسبت به موضوع و یا حکمی جهل دارد لاکن التفاف دارد که نمی داند (می داند که نمی داند) در تعریف جهل مرکب گفته شده:در جهل مرکب انسان آگاهی و التفاف به نادانی خود ندارد بلکه اعتقاد دارد که می داند (نمی داندکه نمی داند)(المظفر1388، ص17).
همانطور که در قسمت مفهوم لغوی اشتباه اشاره شد اگر ما اشتباه را عبارت از تصور خلاف واقع بدانیم به نظر می رسد که با جهل مرکب مترادف بوده و دارای حکم واحدی باشند درحالیکه به نظر می رسد اشتباه مقوله ای جدا از جهل (اعم از مرکب و بسیط) است زیرا اشتباه همان عمل خلاف واقع است که می تواند یا ناشی از جهل بسیط باشد یا ناشی از جهل مرکب در جهل بسیط جاهل سابقه ذهنی نسبت به موضوع وحکم ندارد یعنی جهل اومسبوق به هیچگونه تصور وخیالی نیست اما می داند که نمی داند و توجه به جهل خود دارد ولی در جهل مرکب شخص دارای سابقه ذهنی بوده یعنی جهل او مسبوق به یک تصوراست هر چند که تصور او خلاف واقع و غلط است در این نوع جهل، شخص خاطی خیال و تصور می کند عالم است و نسبت به موضوع وحکم ذهنیت دارد اما خلاف واقعیت وحقیقت شی است به عبارت دیگر جهل جنبه ذهنی دارد ولی اشتباه جنبه عینی و خارجی، اشتباه همان انجام عمل خلاف واقع است نه تصورخیال غلط، اگرچه قابل ذکر است از نقطه نظر حقوقی جهل و اشتباه در بسیاری از موارد عملاً دارای یک نتیجه و در واقع منطبق بر یکدیگرند ولی منطقاً نباید آثار جهل بسیط و اشتباه یکی باشد زیرا در مورد اشتباه فرد مشتبه خیال میکند که به موضوع یاحکم علم دارد و چه بسا تلاش و کوششی هم در جهت حکم قضیه نموده باشد در حالیکه در مورد جهل بسیط جاهل اساساً هیچ سابقه ذهنی نسبت به موضوع یا حکم ندارد از طرفی دیگر دو مقوله اشتباه و جهل بسیط از نظر عنصر معنوی نیز یکسان نیستند به طوریکه در مورد اشتباه لااقل عنصر مزبور مقداری متزلزل می باشد زیرا مرتکب فکر می کند عمل قانونی انجام می دهد اما جاهل اصلاً نمی داند که عمل ارتکابی وی قانونی است یا خیر،
نتیجه اینکه به طور کلی جهل با اشتباه دو واژه مختلف هستند چون در اشتباه بین اراده شخص و تصور ذهنی او ونیز عمل ارتکابی وی، یک تطابق وجود دارد و تنها با حقیقت و واقع امر منطبق نیست و حال اینکه در جهل اصولاً شخص نمی داند واقعیت و حقیقت چیست تا آنرا در ذهن خود تصور نموده و سپس انطباق دهد اما در عین حال همانطور که قبلاًنیز گفته شد از نقطه نظر حقوقی جهل و اشتباه در بسیاری از موارد عملاً دارای یک نتیجه و در واقع منطبق با یکدیگرند اما این انطباق در تمامی موارد نبوده و بهتر است در استعمال کلمات دقت بیشتری گردد(آقایی نیا، بی تا). دراینجابه مناسبت موضوع، اشاره به انواع دیگر جهل،جهل قصوری و جهل تقصیری، ضروری به نظر میرسد.
3- جهل قصوری
در این نوع جهل، مکلف در شرایطی قرار می گیرد که امکان دسترسی او به علم و آگاهی از احکام وجود ندارد مثل اینکه فرد غیر مسلمانی وارد بلاد مسلمین شده وبه تصور اینکه در بلاد مسلمین نیز مانند بلاد غیر مسلمین شرب خمر مجاز است، مرتکب شرب خمر می گردد، ارتکاب فعل جزایی در اینجا (اشتباه حکمی) ناشی از جهل قصوری ویا بهتر بگوییم جهل مرکب قصوری بوده است به چنین جاهلی،«جاهل قاصر« گویند.( قدسی، 1381، ص 54)
4- جهل تقصیری
در این نوع جهل،شخص جاهل می تواند از قانون و حکم آگاه شود ولی در اثر سهل انگاری و تقصیر، به دنبال آگاهی نمی رود به عبارت دیگر در این نوع جهل جاهل قدرت بر تحصیل علم به قوانین ومقررات را دارد ولی در اثر سهل انگاری به دنبال آن نمیرود به چنین جاهلی «جاهل مقصر» گویند.
در جهل تقصیری گاهی جاهل به جهل خود توجه داشته لیکن علی رغم التفات و توجه به آن، به دنبال آگاهی و تحصیل علم نمی رود که در اصطلاح فقهی به آن«جاهل مقصر ملتفت» میگویند ملتفت به این معنا که او متوجه عمل خود بوده واحتمال میدهد کار او جرم باشد ومیتواند بپرسد وآگاهی پیدا کند ولی در عین حال کوتاهی نموده و بی آنکه از کسی بپرسد مبادرت به انجام عمل مجرمانه می نماید ولی اگر جاهل مقصر به جهل خود التفات و توجهی نداشته باشد به او« جاهل مقصرغیرملتفت» گویند.( قدسی، 1381، ص 52)
5- اشتباه حکمی
اشتباه حکمی درک وتصور وبرداشت غلط وغیرواقعی شخص ازوجود قانون (حکم) و یا تفسیر ازقانون است. مثلأ فرد ادعا می کندمی دانست بی حجابی جرم است ولی فکر می کردم مقصود قانون گذار فلان پوشش است. یا می دانستم شرب خمرمجازات دارد ولی نمی دانستم این نوشیدنی هم جز مسکرات است. برداشت وتصور فرداز مقصود قانون گذار اشتباه باشد.
در این صورت اگرجهل حکمی ازتفسیر قانون باشد به اقتضای قاعده فقهی «جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست »مبنای فلسفی پذیرش آن مسئولیت کیفری و مجازات از فرد زایل نمی شود ولی در چنین حالتی می توان به استناد یکی از بندهای ماده 38 قانون مجازات اسلامی مرتکب را تخفیف داد. صدر ماده 155 قانون مجازات اسلامی جهل به حکم مانع از مجازات مرتکب نیست.
اشتباه حکمی ازوجود قانون (حکم) باشد فرد ازوجود قانون اظهاربی اطلاعی می کند مثلأ نمی دانستم طرز پوشش درفلان کشور جرم است.
6- اشتباه موضوعی
اشتباه موضوعی حدود تأثیرگذاری بستگی به نوع جرم وآگاهی مرتکب به موضوع رفتار درجرم دارد.یعنی این اشتباه مربوط به جرم عمدی باشد یا غیرعمدی. به عنوان مثال فرد فکر می کند مالی که گرفته مال خودش است نه غیر.اگرجرم غیرعمدی باشد واین غیرعمدی دراثرجهل واشتباه موضوعی باشد. مثلأ فردی تصادف می کند نزد قاضی ادعامی کندجاده لغزنده ،بارانی وروی تابلوگردوخاک بود وتابلو قابل دیدن نبود و نمی دانسته تابلو ورود ممنوع است واین خطا موجب تصادف وی شده است.
7- مسؤولیت کیفری
درحقوق موضوعه وفقه اسلام جهت شمول مجازات تنها صرف تحقق جرم در خارج کفایت نمی کند بلکه علاوه بر آن باید مسؤولیت هم وجود داشته باشد یعنی مرتکب، قابل بازخواست باشد این قابلیت پاسخگویی و بازخواست را «مسؤولیت» مینامند.
قوانین عرفی حاکم در قرون وسطی برای انسان و حیوان و حتی جمادات مسؤولیت کیفری قائل بودند جمادات همچون انسانها بر کارهایی که بدانها نسبت داده می شدند به مجازات می رسیدند حتی مردگان همانند زندگان مسؤولیت داشتند و احیانا به کیفر محکوم می شدند و مرگ نیز موجبی برای رهایی از عقوبت نبود در آن اعصار مسؤولیت کیفری فقط برای مجرم نبود بلکه اطرافیان و بستگان او نیز مسئول اعمال مجرمانه شناخته می شدند، عدم رعایت اصل شخصی بودن مجازات ها اگر چه هیچ نقشی در شکل گیری جرم مجرم نداشتند حتی کسانی چون دیوانه و کودک هم از لحاظ کیفری مسؤولیت داشتند. بعد از انقلاب کبیر فرانسه بود که قوانین نوینی براساس عدالت قانون گذاری شد وبر پایه مسؤولیت فردی پا گرفت وعقل واراده و اختیار زیر بنای مسؤولیت کیفری شناخته شد(فیض،1381، ص265) ولی در همان زمان و حتی خیلی قبل از آن، اسلام دارای فقه و حقوق بسیار دقیق و آرمان های ترقی خواهانه ای بود که دنیای غرب در قرون 20 و21 به بخشی از آن دست یافته است .
اسلام مسؤولیت را ویژه انسان زنده و بالغ و عاقل و مختار قرار داده است و هیچ فردی مسئول اعمال دیگری نیست. مسؤولیت کیفری وپایه های آن در اسلام تقریبا به همان معنایی است که در قوانین عرفی زمان حاضر وجود دارد. نظام حقوقی اسلام، تنجز تکلیف و مسؤولیت انسان بخصوص مسؤولیت کیفری را بر چهار رکن بنیان و پی ریزی نموده است که عصیان وتخلف انسان در مقابل او امر و نواهی شارع مقدس در صورت وجود ارکان و شرایط مزبور قابل مؤاخذه و سرزنش و نهایتا قابل مجازات خواهد بود.
به طور خلاصه می توان گفت که علاوه بررکن انسان بودن مرتکب جرم، مسؤولیت کیفری دارای چهارشرط است:
1-کسی که مرتکب نقض قوانین شده بایداز نظر جسمی و روحی رشید و به اصطلاح بالغ باشد لذاکودک مسؤولیت کیفری نداشته و اگر مرتکب خلافی شود مجازات نمی گردد
2- مرتکب فعل مجرمانه باید عاقل باشد تا بتواند از آثار مترتب بر فعل خویش آگاهی داشته باشد .
3-مرتکب باید قاصد بوده واز روی اختیار و آزادی و خواست خود مرتکب جرم شده باشد که در این صورت فردی که بخاطر اکراه یا اجبار مرتکب عمل مجرمانه شده قاعدتا فاقد مسؤولیت کیفری است.
4- مرتکب باید با آگاهی و شناخت از حکم و ماهیت عمل خود بدون هیچ شبهه و اشتباهی که مخل آگاهی و اطلاع وی نسبت به مجرمانه بودن عملش می باشد به انجام آن دست زده باشد که این حدوث اشتباه حکایت از انتفاء علم متهم به ممنوعیت عملش می باشد. (فیض،1381، ص269)
شرایط مذکور که از آنها به شرایط عامه تکلیف یاد می شود پایه های مسؤولیت کیفری را در حقوق و فقه تشکیل می دهند باتوجه به حدود موضوع پایان نامه، شرط علم را که در واقع بروز و حدوث اشتباه (حکمی- موضوعی) به منزله فقدان شرط مزبور می باشد تفصیلا مورد بحث قرار داده و به بیان انواع اشتباه و تأثیر آن بر مسؤولیت کیفری در حقوق کیفری و فقه امامیه خواهیم پرداخت.
با مطالعه و دقت در نصوص جزایی و آثار و آراء فقها، آشکار می شود که علاوه بر بلوغ و عقل و اختیار به عنوان شرایط تکلیف، علم به حرمت برای توجیه و توجه مسؤولیت کیفری به مرتکب عمل مجرمانه ضرورت داشته و با وجود همه شرایط ارکان چهارگانه مذکور و دیگر شرایط خاص مربوط به هر جرم، مسؤولیت تام و کامل متهم محرز می باشد.
و لذا دیگر از شرایط مسؤولیت کیفری افراد در مقابل جرایم ارتکابی خصوصاً جرایم حدی، علم و آگاهی مرتکب عمل و به عبارت دیگر ارتفاع شبهه می باشد.
یعنی مرتکب عمل مجرمانه با آگاهی و شناخت از حکم و ماهیت و حالت مجرمانه عمل خود بدون هیچ شبهه و اشتباهی که مخل آگاهی و اطلاع وی نسبت به مجرمانه بودن عملش باشد به انجام آن دست زده باشد، به این معنا که عمل مجرمانه زاییده معرفت و شناخت ودر نهایت، خواست و انتخاب وی باشد، یادآوری می شود که بروز و حدوث اشتباه حکایت از انتفاء علم متهم به ممنوعیت عملش می باشد و این دو با هم جمع نمی شوند.
ضرورت وجود و احراز این شرط جهت توجیه مسؤولیت کیفری به وضوح و صراحت از آثار و فتاوی فقها آشکار و معلوم می شود، بدین صورت که هر یک از فقهاء امامیه در مقام احصاء شرایط تکلیف و وجوب اجرای حد مثلا، علاوه بر شروط بلوغ و عقل و اختیار، علم و آگاهی متهم به حرمت عمل و ارتفاع شبهه را لازم شمرده اند و بر این اساس فتوی داده اند و غیر از روایات عام مثل حدیث رفع، آیات و روایات خاص دیگری در این خصوص وارد شده که ادله مربوطه به طور صریح و قاطع به شرط علم و آگاهی متهم به عدم وجود هیچگونه شبهه ای به هنگام ارتکاب عمل مجرمانه دلالت دارد.
حال به ذکر ادله ای که مفید شرط علم و ارتفاع یا انتفاء شبهه جهت توجیه مسؤولیت کیفری و نهایتاً اعمال مجازات می باشد می پردازیم.
در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که معرفت و آگاهی قلبی انسان را به حرمت عمل و حالت مجرمانه آن شرط مسؤولیت و تکلیف دانسته است و خطا و اشتباه را نافی مسؤولیت و مواخذه آنها می داند.
– از جمله این آیات، آنجایی است که خداوند غفور و رحیم می فرماید:« لیس علیکم جناح فیما اخطأتم به و لکن ما تعمدت قلوبکم و کان اللهُ غفوراً رحیماً (احزاب/5) گناهی بر شما نیست در مواردی که به اشتباه یا از روی فراموشی ایشان را (فرزند خواندگان را) به غیر پدرانشان نسبت دهید و لیکن در مواردی که دلهایتان آگاه است و عمداً این کار را می کنید گناهکار هستید، و جمله: «کان الله غفوراً رحیماً» مربوط به خطا و اشتباه است(طباطبایی،1376، ج16، ص412 ).
خداوند در آیه قبل از آیه مزبور فرموده است که پسر خواندگان را به پدرانشان نسبت دهید و آن هارا با نام پدرانشان صدا بزنید حال اگر کسی به اشتباه و خطا پسر خوانده ای را با نسبت و نام غیر پدرش صدا بزند این فرد از امر خدا تخلف نکرده چون تخلف او ناشی از اشتباه بوده است. پیام و مفهوم این آیه این است که اگر کسی اشتباهاً و از روی خطا مرتکب عملی شود که آن عمل جرم باشد، آن فرد گناهکار و مجرم نیست، ولی اگر عمل مخالف قانون را از روی آگاهی قبلی و قصد انجام دهد مجرم و گناهکار است. صاحب تفسیر مجمع البیان در تفسیر این آیه می گوید: «بر شما گناهی نیست در نسبت دادن پسر خوانده به تربیت کننده او و این حکم در صورتی است که گمان کنید نگهدارنده او پدرش است و ندانید که او (پسر خوانده) فرزند نگهدارنده و تربیت کنندهاش نیست در این صورت خداوند شما را مواخذه نمی کند(طبرسی، 1379، ص528).
– دیگر از آیاتی که بر عدم مواخذه و مجازات به هنگام خطا و اشتباه دلالت دارد آیه 92 از سوره نساء می باشد آنجا که خداوند سبحان می فرماید:
« و ما کان لمومنٍ ان یقتل مومناً الا خطأ و من قتل مومناً خطأ فتحریر رقبه مومنه و دیه مسلمه الی اهله الا ان یصدقوا…».
هیچ مومنی حق نداشته و ندارد که مومن دیگری را بکشد مگر آن که از روی خطا باشد و هر کس مومنی را از روی خطا کشت باید یک بنده آزاد و دیه مقتول را تسلیم اهلش کند مگر آن که گیرندگان دیه گذشت نمایند. کلمه خطا که در آیه مزبور بکار رفته بر دو معنا دلالت دارد:
1- خطا در مقابل ثواب که مراد از آن در مقابل عمد است، صورتی که متهم قصد قتل مومن را نکرده اگرچه قصد فعل داشته و یا اصلاً نه قصد فعل داشته ونه قصد قتل، مثل معلمی که دانش آموز خود را تادیب می کند و باعث صدمه به وی می شود یا صیادی که به قصد شکار تیر می زند و به انسانی اصابت می کند.
2- خطا به معنای باور واعتقاد و تصور جواز و اباحه امری است که در واقع جایز و مباح نبوده است. مثل صورتی که قاتل، باور، توهم و تصور اباحه قتل کسی را داشته باشد و بر اساس آن باور و اعتقاد، اقدام به قتل نماید یعنی با قصد قتل به گمان اینکه مقتول مهدور الدم و جائز القتل است او را بکشد که در این صورت علی رغم قصد قتل بخاطر حدوث اشتباه و خطا، قصاص منتفی است، که در هر صورت حرمتی جعل نشده است(علامه طباطبایی، 1376، ج5، صص64-63).
– علاوه بر دو آیه مذکور که ناظر به تأثیر و نفوذ اشتباه در نفی تکلیف در مسؤولیت بود در آیه 286 از سوره بقره چنین آمده است: «ربنا لا تؤاخذنا ان نسینا او اخطأنا»
یادآور می شود که خطا دارای معانی مختلفی است و معنای لغوی خطا همان انحراف از مسیر وجهت می باشد.«الخطأ: العدول عن الجهه…»و لیکن در معانی زیر بکار رفته است:
– اول آن که، آن چیزی را که انجامش نیکو نیست قصد کند و انجام دهد که این، خطا تام است، چنانکه خداوند فرموده:«ان قتلهم کان خطأ کبیرا»(بنی اسرائیل،31)
«انا کنا خاطئین»(یوسف،97).
که در این دو آیه کلمه خطا به معنای گناه و لغزش آمده است.
– دوم آن که، اراده کند آنچه را که انجام آن نیکو است ولی خلاف آنچه را که اراده کرده اتفاق افتد مثل: «رفع عن امتی تسعه: الخطا و النسیان…»که در اینجا خطا در مقابل ثواب و عمد آمده است.
– سوم آن که، ‌آنچه را که انجام آن نیکو نیست اراده کند ولی خلاف آن اتفاق افتد در این قسم فرد به خاطر قصدش مذموم است و عمل او تحسین و ستایش ندارد (راغب اصفهانی،1970م).
از آیات مذکور چنین استفاده می شود که خطا و اشتباه که حاکی از فقدان علم و آگاهی مرتکب عمل مجرمانه می باشد و در واقع باعث اخلال در شرط علم و اطلاع عامل شده است، موجب انتفاء مسؤولیت کیفری متهم می شود.
اخبار و روایات زیادی بر علم و آگاهی متهم به حرمت عمل به عنوان یکی از ارکان و شرایط عامه مسؤولیت کیفری دلالت دارند که برای استشهاد تعدادی از آن ها را ذکر می نماییم.
1- از امام باقر (ع) یا امام جعفر صادق (ع) درباره مردی که اسلام آورده و بخاطر جهل، شرابخواری نموده سوال می شود، امام (ع) می فرماید هنگامی که جاهل باشد حد را بر او جاری نخواهم کرد و او را آگاه می کنم و خبر می دهم و اگر دوباره شرابخواری کرد حد را بر او جاری می کنم(حر عاملی1401ق،ص 33).
2- امام صادق (ع) می فرمایند: اگر مردی که اسلام آورده و به آن اقرار نموده و پس از آن شراب بخورد و زنا بکند و ربا بخورد و چیزی از احکام حلال و حرام برای او روشن نشده باشد تا هنگامی که جاهل است حد بر او جاری نخواهم کرد(حر عاملی 1401ق،ص32).
3- امام صادق (ع) فرموده اند اگر مردی از غیر عرب که اسلام را پذیرفته و چیزی از تفسیر و جزئیات احکام به او نرسیده باشد و در این حال اقدام به شرب خمر و سرقت و زنا بکند، حد را بر او جاری نخواهم کرد، مادام که جاهل است مگر اینکه بینه اقامه شود که او عارف و عالم به احکام بوده است (حر عاملی 1401ق، ص33).
4- امام صادق (ع) دلیل اعمال حد علیه مرد را و دلیل رجم زن را اقدام آنها از روی علم و آگاهی می داند و مفهوم آن این است که اگر اقدام آنها از روی جهل باشد، آنها مجازاتی ندارند(حر عاملی 1401ق، ص127).
5- «از حارث پسر حصیره نقل شده که او گفت: به حبشی برخورد کردم در حالی که او به طرف مدینه دنبال آب می گشت و در این هنگام او دست بریده بود، به او گفتم چه کسی دست تو را قطع کرده؟ گفت: بهترین مردم دست مرا قطع نموده، ما در حال سرقت دستگیر شدیم در حالی که 9 نفر بودیم و ما را نزد علی ابن ابیطالب (ع) بردند پس ما به سرقت اقرار نمودیم، سپس امام (ع) به ما گفت: آیا می دانید که سرقت حرام است؟ ما گفتیم بلی. پس به قطع فرمان داد و انگشتان ما از کف دست قطع شد و انگشت شصت ما باقی گذاشته شد.» همان طور که ملاحظه می شود امام (ع) درباره آگاهی سارقین از حرمت سرقت سوال می کند و این بدین معناست که در اجرای حد، علم به حرمت شرط می باشد (حر عاملی 1401ق،ص300).
6- «الناس فی سعهٍ ما لا یعلمون»(فیض،1381، ص94).
مردم در چیزهایی که نمی دانند در آسانی و گشایش هستند.
با توجه به این حدیث در مواردی که عمل و اقدام ناشی از جهل و اشتباه بوده اصل بر اغماض و عفو می باشد و لذا فردی که جاهل بوده است در مقابل عمل مجرمانه ارتکابی دارای مسؤولیت تام و کامل نیست.
7- در حدیث دیگری روایت شده که زنی پیش خلیفه دوم آمد و اعتراف به زنا کرد خلیفه دستور داد که او را رجم کنند، حضرت علی (ع) فرمود: دست نگه دارید، چه از نحوه حرف زدنش پیداست که حکم خدا را در این مورد نمی داند، لذا حد را از او دفع کرد و او را رها کردند(دهقان،1376، ص44).
با توجه به روایت مذکور و دیگر روایات، معلوم و آشکار می شودکه علم و آگاهی به حرمت، یکی از شرایط اجرای حدود می باشد و در موارد جهل به حرمت عمل یا موضوع، مجازات های حدی ساقط می شود و نهایت اینکه جایگاه علم به عنوان یکی از شرایط و ارکان مسؤولیت کیفری یا تکلیف مشخص و آشکار می شود.
یاد آور میشود که در روایات مذکور جهل به طور مطلق چه جهل قصوری (جائی که امکان تحصیل علم و آگاهی به احکام وجود نداشته) و چه جهل تقصیری (جائی که امکان تحصیل علم و معرفت به تکلیف وجود داشته است ولی متهم در شناخت تکلیف کوتاهی کرده است) رافع مسؤولیت کیفری تلقی شده است، غیر از روایات مذکور اخبار و روایات دیگری وجود دارد که انسان جاهل را در شرایطی چون هنگامی که جهل وی ناشی از تقصیرش باشد مسئول دانسته است از جمله این روایات عبارت است از:

منبع تحقیق c (1497)

2-7- انواع قرارداد الکترونیک27
2-7-1- تجارت الکترونیک کسب و کار، کسب و کار28
2-7-2- تجارت الکترونیک کسب وکار با مشتری29
2-7-3- تجارت الکترونیک مشتری با مشتری30
2-8- منابع حقوقی قراردادها و تعهدات سنتی و الکترونیک30
2-8-1- آنسیترال31
2-8-2- موسسه بین المللی برای وحدت حقوق خصوصی32
2-8-3- اتحادیه اروپا33
2-8-4- سازمان توسعه همکاری اقتصادی33
2-8-5- اتاق بازرگانی بین المللی34
2-8-6- سازمان های واضع استاندارد34
2-8-7- قوانین داخلی کشورها34
فصل سوم:ارکان و شرایط تعهدات و قراردادهای سنتی و الکترونیک36
3-1- مقدمه37
3-2- اسباب تحقق تعهدات در بیع سنتی و الکترونیک37
3-2-1- شکل انعقاد38
3-2-1-1- انعقاد تعهدات و قرارداها بواسطه صفحه وب سایت41
3-2-1-2- بواسطه پست الکترونیکی42
3-2-1-3- بواسطه تبادل داد ه ها42
3-2-1-4- بواسطه حضور مجازی در اتاق صحبت الکترونیکی43
3-3- جنبه های تعهد در بیع سنتی و الکترونیکی43
3-3-1- موضوع44
3-3-2- فروش کالا44
3-3-3- ارائه خدمات44
3-3-4- فروش محصول دیجیتالی44
3-3-5- تامین اطلاعات45
3-3-6- متعهدین (متعاقدین)46
3-3-6-1- نحوه احراز اهلیت طرفین در معاملات الکترونیکی48
3-3-6-1-1- راه حل فنی49
3-3-6-1-2- راه حل حقوقی50
3-3-7- زمان ارسال داده پیام50
3-3-8- زمان دریافت (وصول) داده پیام51
3-3-9- مکان ارسال داده پیام54
3-4- عوامل تحقق بیع سنتی و الکترونیکی57
3-4-1- اعتبار بیان اراده57
3-4-1-1- عقود رضایی57
3-4-1-2- عقود تشریفاتی58
3-4-1-2-1- منبع تشریفات58
3-4-1-2-2- اشکال تشریفات60
3-4-1-2-3- بررسی امکان تأمین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی62
3-5- ایجاب و قبول63
3-5-1- ایجاب63
3-5-1-1- تمییز ایجاب66
3-5-1-2- دوره اعتبار ایجاب69
3-5-2- قبول69
فصل چهارم:قبولی و پرداخت در تعهدات72
4-1- نظریه های نفوذ قبولی تعهدات73

4-1-1- نظریه اعلام قبول73
4-1-2- نظریه ارسال73
4-1-3- نظریه وصول73
4-1-4- نظریه اطلاع74
4-2- تحویل کالا و خدمات74
4-3- عملیات پرداخت75
4-3-1- روش های پرداخت الکترونیکی76
4-3-1-1- پرداخت مستقیم مانند پول76
4-3-1-2- پرداخت مستقیم بر مبنای حساب77
4-3-1-3- کارت های اعتباری77
4-3-1-4- چک الکترونیکی77
4-3-1-5- پول الکترونیک78
4-3-2- سیستم های پرداخت خرد78
فصل پنجم:نتیجه گیری و پیشنهادات80
5-1- جمع بندی81
5-2- مشکلات، چالش ها و کمبودها82
5-3- پیشنهادات83
منابع84
منابع فارسی84
منابع لاتین88
چکیده
تجارت الکترونیکی فعالیتهای گوناگونی از قبیل مبادله الکترونیکی کالاها و خدمات، تحویل فوری مطالب دیجیتال، انتقال الکترونیکی وجوه، مبادله الکترونیکی سهام، بارنامه الکترونیکی، طرحهای تجاری، طراحی و مهندسی مشترک، منبع یابی، خریدهای دولتی، بازاریابی مستقیم و خدمات بعد از فروش را در بر می گیرد. با توجه به گسترش روزافزون دنیای الکترونیک در تمامی جوانب، قراردادهای الکترونیک نیز به نوبه خود از اهمیت خاصی برخوردار بوده و سهم بسزایی در قراردادهای تجاری دارند. پژوهش حاضر تحت عنوان “مطالعه تطبیقی تعهدات متعاملین در بیع الکترونیکی و سنتی” با استفاده از روش توصیفی با رویکرد تطبیقی به بررسی قراردادهای الکترونیک و سنتی می‌پردازد. نتایج حاصل از این پژوهش نشان می‌دهد که از لحاظ انعقاد و تعهدات طرفین، ایجاد قرارداد در فضای مجازی به طور کلی، مشابه با انعقاد قرارداد در دنیای واقعی است و از این لحاظ، تفاوت عمدهای بین این دو فضا وجود ندارد. اصولا کاربرد قراردادهای الکترونیکی بر مبنای سیستم اطلاعاتی و تبادل داده های پیامی می باشد که این اطلاعات، یا مفاد بیان اراده (ایجاب و قبول) محتوای محصول الکترونیکی قابل داد و ستد در قرارداد الکترونیکی را تشکیل می دهد. قرارداد الکترونیکی بالقوه جزو قراردادهای کتبی محسوب می‌شود وامضاء الکترونیکی نیز بعنوان محور اساسی اعتبار بیان اراده در معاملات الکترونیکی معتبر شناخته شده است. در قراردادهای الکترونیک ایجاب، قبول، در مواردی ایفاء تعهد و معمولا تادیه وجه و سایر اعمال حقوقی نظیر تهاتر،مطابق برنامه ریزی انجام شده توسط کار فرما (اصل ساز) به وسیله دستگاه رایانه انجام می گیرد. حتی ممکن است با برنامه ریزی دقیقتر ،فسخ، اقاله، ابراء، تبدیل تعهد، رجوع از ایجاب و نظایر آنها نیز توسط دستگاه انجام می گیرد.
کلمات کلیدی: بیع الکترونیک، بیع سنتی، قراردادهای الکترونیکی
1-
فصل اول:
کلیات تحقیق
1-1-
مقدمه
اعمال تجاری موضوع مورد بحث از جمله فعالیت هایی است که تجار از دیرباز و در زمان های مختلف به آن اشتغال داشته اند و به عبارت دیگر این اعمال شاکله و محور اصلی تجارت در حقوق و اقتصاد ایران می باشند.
امروزه باید پذیرفت که با گسترش وسایل ارتباط از راه دور، جهان به دهکده ای تبدیل شده که در آن تشکیل قرارداد به عنوان یکی از روابط مورد نیاز نمی تواند همواره از طریق ارتباط مستقیم و فیزیکی انجام گیرد، از این رو طرفین یک توافق ممکن است همدیگر را ندیده و حتی هیچ مکالمه تلفنی هم با یکدیگر نداشته باشند با توجه به همین ضرورت بود که کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) در سال ۱۹۹۶ قانون نمونه ای درباره تجارت الکترونیکی وضع نمود که مواد ۱۱ تا ۱۵ آن به بحث قراردادهای الکترونیکی اختصاص دارد.
در 9 دسامبر 2005 به موجب قطعنامه 60/21 مجمع عمومی سازمان ملل “کنوانسیون سازمان ملل متحد درباره استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی” به عنوان مهمترین سند بین المللی در عرصه تجارت الکترونیک به تصویب رسید. این سند، استمرار روند متحدالشکل سازی نظامهای حقوقی مختلف در این حیطه است. کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی، هرچند نخستین تجربه آنسیترال در باب وضع مقررات متحدالشکل در سطح بین المللی به شمار نمی آید، اما حداقل در زمینه تجارت الکترونیک، بهترین ثمره سالها تلاش و پژوهش است که می توان در عرصه داخلی و بین المللی از آن بهره گرفت. از آن جهت که کنوانسیون وین راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (1980)، مهمترین مرجع در باب بیع بین المللی است، خارج بودن قراردادهای مبتنی بر رایانه از شمول تعریف قرارداد مکتوب، می تواند از بعد نظری منجر به خلا عمده ای در اطمینان و قابل پیش بینی بودن قراردادهای بیع بین المللی باشد. قراردادهای الکترونیکی، معاملات بیع بین المللی را با ارائه روشهای انجام سریع و آسان امور تجاری هم تسهیل و هم پیچیده کرده اند؛ به گونه ای که حتی یک نفر با یک رایانه می تواند به رقیبی متبحر در عرصه جهانی بدل شود.
طبیعی است که در جهت ایجاد نظم و تنظیم روابط حقوقی آن و در جهت رسیدگی به اختلافات و جلوگیری از سوء استفادههایی که به وجود میآید، مسائل حقوقی متفاوتی مطرح میگردد و این گسترش فنآوری که به طور سریع هم در حال رشد است، تمامی متخصصین، فقها و حقوقدانان و بالاخره دادگاهها را به چالش کشانیده است. از طرفی این تحولات موجب تغییر جوامع در حوزههای حقوقی نیز میشود که لازم است در این زمینه حقوقدانان با توجه به فنآوریهای جدید به اظهارنظرهای حقوقی بپردازند و ضروریات روز را درنظر بگیرند. همچنین به این دلیل که فقهای شیعه فقط در ساختار سنتی فقه معاملات و عقود معین، خیارات و قواعد فقهی مربوط به معاملات را مطرح کردهاند، اگر لازم باشد باید به عنوان احکام ثانویه به اظهارنظرهای مربوط به تجارت الکترونیکی بپردازند.
1-2- بیان مسأله اساسی
در دنیای امروز که از آن به عصر اطلاعات یاد می‌کنند، شاهد آن هستیم که با پیشرفت جهانی رایانه‌های شخصی و تجاری ، فعالیت انسان‌ها در تمامی زمینه‌ها از حالت سنتی و دستی خارج شده است . با ظهور رایانه‌ها ، حیاتی نو در همه عرصه‌های زندگی بشری ایجاد شده است . سرعت و سهولت در دسترسی به اطلاعات و مبادله و توزیع اطلاعات در دنیای فاقد مرز ، موجب پیشرفتهای بسیاری گردیده است . این پیشرفتها در زمینههای مختلف علوم و فناوری ، باعث بالا رفتن سطح زندگی و آسایش بشر شده است .
فضای سایبر هنوز در مراحل اولیه است.طبیعت این جرایم وسوءاستفاده‌های مرتکب شده دراین دنیای مجازی جدید هیچ گاه در دنیای حقیقی دیده نشده است.امنیت نا کافی تکنولوژی همراه با طبیعت مجازی آن فرصت مناسبی را در اختیار افراد شرور قرار می‌دهد. نگران کننده‌ترین جنبهٔ فضای سایبر انتشارسریع اطلاعات درآن می‌باشد.
محیط الکترونیکی اینترنت یکی از مدرنترین وسیله انعقاد قراردادها و ایفای تعهدات ناشی از آن بالاخص در عرصه معاملات تجارتی محسوب می شود. ماهیت قراردادهای الکترونیکی در رابطه با اعتبار، شکل و همگونی آن با قواعد و مقررات عمومی حقوق مدنی راجع به قراردادها، یکی از مباحث جدیدی است که شناخت و بررسی روابط و آثار حقوقی ناشی از آن بستگی به ساختار شکلی محیط الکترونیکی و مفاهیم فناوری ارتباطات شناخته شده در این عرصه دارد. با توجه به این خصوص، می توان گفت که ساختار شکلی و خصوصیات فنی محیط الکترونیکی، تحول مدرن و وسیعی در ابعاد مختلف حقوق قراردادها ایجاد نموده است که بالقوه مفاهیم سائد در نحوه انعقاد قراردادها را تحت تاثیر قرار خواهد داد(مقامی نیا، 1391).
در عرصه حقوق، ظهور مفاهیم متعدد و روابط مبتنی بر کاربردهای مختلف اینترنت، نیاز شناخت و بررسی ابعاد مختلف استفاده از ابزارهای ارتباطات الکترونیکی جدید، در روابط حقوقی جهت ایجاد تعادل بین منافع اشخاص و حمایت از حقوق آنان را دو چندان نموده است. حقوق تجارت الکترونیکی، امروزه با توجه به منابع بسیار اندک، بقدر کافی در کشورمان شناخته نشده است، لذا انتشار آراء و افکار حقوقدانان در نحوه‌های متعدد توصیفی، مروری، تحلیلی و پژوهشی بطبع در گسترش تجارت الکترونیکی و ایجاد قوانین و اجرای مناسب آن نقش مهمی خواهد داشت. حقوق تجارت الکترونیکی، جوانب مختلفی دارد که هر کدام، مستلزم پژوهش‌های متعدد حقوقی است.
برای تشکیل یک قرارداد وجود حداقل دو طرف متعامل الزامی است. در انعقاد قراردادهای الکترونیکی معمولا معاملات بواسطه ابزارهای الکترونیکی انجام می گیرد که در بعضی از این روشهای انعقاد، نیروی انسانی مستقیما در آن دخالت ندارد و رایانه به نیابت از اراده آنها بطور خودکار عمل می کند. لذا بطور عموم صرفنظر از تشریفات انجام معاملات الکترونیکی، فرض بر وجود اراده طرفین در هر جزء از معاملات می شود. یکی از مهمترین دشواریهای انعقاد قرارداد الکترونیکی، فراهم نبودن محیط لازم برای اطلاع عرفی هر یک از طرفین از اهلیت  و شخصیت حقیقی یکدیگر برای انعقاد قرارداد است. در این مورد هر یک از طرفین باید به اطلاعات ارائه شده اکتفاء نماید و اثبات عدم اعتبار قرارداد الکترونیکی بسبب حجر یکی از طرفین، بر عهده مدعی خواهد بود. همانطور که در مباحث فوق اشاره شد. داده پیام که متضمن بیان اراده می باشد همانند سایر دلایل قابل استناد در دعوی است و بی اعتباری آن نیز بواسطه سایر ادله قابل اثبات می باشد. بنابر ماده 12 قانون تجارت الکترونیکی “اسناد وادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی (داده پیام) یکی از عناصر اساسی برای اعتبار قرارداد، اهلیت را صرفا به دلیل شکل و قالب آن رد کرد”(قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382)
بیان اراده قبول الکترونیکی به روشهای متعددی قابل اعلام است مانند نوشتار الکترونیکی و تایید  ارسال آن، پست الکترونیکی متضمن متن موافقت با امضای الکترونیکی، بطورلفظی بواسطه اتاقهای صحبت  و یا با پیاده کردن برنامه نرم افزار و یا محصول دیجیتالی از شبکه اینترنت و نصب آن بر رایانه متعلق به قبول کننده.  همچنین یکی از روشهای معمول برای اعلان قبول الکترونیکی کلیک ساده و یا کلیک دوگانه بر گزینه واژه «موافق»  در نماد تعیین شده در زیر مفاد ایجاب می باشد. قبول الکترونیکی، از لحاظ شکل اعلام آن بواسطه الکترونیکی، اعلامی صریح و قاطع محسوب می شود. ولی این امر مانع آن نیست که بیان ضمنی قبول در مفاد نامه و یا مکالمه الکترونیکی قید و ارسال گردد. زیرا وسیله الکترونیکی عملیات انتقال داده های پیام را انجام می دهد و در شکل انتقال آن جای برای استدلال و یا استخلاص اراده ضمنی نیست.
بیشتر معاملات متداول در محیط الکترونیکی جنبه خرید و فروش کالا و خدمات دارد. تعهد اصلی مصرف کنندگان بعنوان طرف یکی از این معاملات الکترونیکی پرداخت بهای کالا و یا استفاده از خدمات ارائه شده، می باشد. یکی از خصوصیات قراردادهای الکترونیکی، الکترونیکی بودن نحوه پرداخت ثمن کالا و یا خدمات است. حتی پرداخت الکترونیکی در بعضی از موارد بعلاوه اینکه ایفای تعهد محسوب می شود همچنین در عین زمان دلالت عملی بر اراده قبول مشتری نیز تلقی می گردد.  امروزه در تعاملات الکترونیکی وسایل مختلف پرداخت الکترونیکی ظهور نموده است که جایگزین پول سنتی اعم از اسکناس و یا چک گردیده است.
بحث تعهدات متعاملین در قراردادهای الکترونیکی هم در بطن قراردادهای الکترونیکی قابل بررسی می باشد. این پژوهش به بررسی شکل و ماهیت انعقاد قراردادهای الکترونیکی و تعهدات متعاملین، با توجه به قواعد و مقررات عمومی می‌پردازد.
1-3- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
قوانین مطرح شده در زمینه تجارت و بخصوص در بحث قراردادهای سنتی دارای پیشینه و قدمت بوده و تا حدودی قوانین کاملی می باشد اما تکنو لوژی جدید، نیاز و خواسته انسان ها را تغییر داده است در این راستا ، اشخاص حقوقی تلاش می کنند که این نیازها و خواسته ها را با اتکاء به تکنولوژی رایانه ای ، در اختیار گرفته و با استفاده از فضای مجازی فعالیت های خویش را به سر انجام برسانند. با توجه به رشد روز افزون استفاده از محیط سایبر و قراردادهای الکترونیکی، اهمیت این موضوع به دلیل جدید بودن آن و افزایش روزافزون استفاده از این محیط روشن شده و نیاز به بررسی دارد. لذا در این پژوهش به بررسی تعهدت و قراردادهای سنتی و الکترونیک پرداخته می شود.
1-4- مرور ادبیات و سوابق مربوطه
پژوهشی توسط مافی و کاویار(1392) تحت عنوان “بررسی تطبیقی قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی منعقده در محیط اینترنت از منظر نظام های حقوقی آمریکا، اتحادیه اروپا و ایران” انجام شده است. این پژوهش با ملاحظه جدیدترین اسناد بین المللی و قوانین داخلی، به بررسی تطبیقی – تحلیلی حقوق اتحادیه اروپا، آمریکا و ایران در خصوص قانون حاکم در قراردادهای الکترونیکی پرداخته است.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

پژوهشی توسط صادقی و همکاران (1390) تحت عنوان “تعهدات و الزامات طرفین در قرارداد انتقال فناوری و تطبیق آن با حقوق ایران، کامن لا و برخی نظام های حقوقی دیگر” انجام شده است. این پژوهش نشان می دهد که تعهد اصلی متقابل انتقال گیرنده، تعهد به پرداخت مابه ازای تعهد به انتقال است. این تعهد به سه روش انجام می شـود. پرداخت مبلغی یکجا، پرداخت حـق الامتیاز و ترکیبی از این دو. ضمناً چنانچه در روش پرداخت، حق الامتیاز جاری پیش بینی شده باشد از این نظر که منافع انتقال دهنده را برای سالیان متمادی با درست کارکردن فناوری به نفع انتقال گیرنده گره می زند، برای انتقال گیرنده مناسب ترین روش خواهد بود. علاوه بر تعهدات فوق، تعهداتی مانند رعایت محرمانگی، محدودیت های سرزمینی، دفاع در برابر ادعای مالکیت نسبت به فناوری موضوع انتقال ویا نقض حقوق ناشی از آن از سوی اشخاص ثالث، همگی از تعهدات مهم قرارداد مذکورند؛ هرچند نمی توان آن ها را مصداق تعهدات اصلی و محوری این قرارداد توصیف کرد.
پژوهشی توسط مقامی نیا (1391) تحت عنوان ” نحوه انعقاد قراردادهای الکترونیکی و ویژگی‌های آن” انجام شده است. پژوهشگر در نتیجه گیری این پژوهش بیان می دارد که قراردادهای الکترونیکی بواسطه اینترنت جزو قراردادهای تابع اصول و قواعد عمومی شناخته میشود. سازگاری و مطابقت مفاهیم لفظی وعرفی قواعد حقوقی قراردادها با مفاهیم فنی محیط الکترونیکی، تحدید حقوق و اختیارات طرفین در حمایت مصالح و حفظ تعادل منافع خود در قراردادهای منعقد بواسطه اینترنت و ضوابط حاکم بر روشهای متعدد و ایفای تعهدات بواسطه محیط اینترنت از جمله مسائلی است که انعقاد قرارداد های الکترونیکی بواسطه اینترنت را با تردید و تامل مواجه ساخته است. سبب عمده آن بر می گردد به اینکه زیادی از مفاهیم و مقررات قانون تجارت الکترونیکی حاکم بر قراردادهای الکترونیکی فاقد هر گونه پیشینه عرف و عادت و یا نیازهای اجتماعی و اقتصادی در کشورمان بوده است و نسبت به مفاهیم حقوقی سائد در منابع حقوقی کشورمان نسبتا وجه نامانوس دارد. گرچه قانون تجارت الکترونیکی با محتوای خاص خود ظاهرا تعارضی با قواعد و مقررات عمومی قوانین مدنی و تجاری ندارد ولی با این وجود، انسجام و اندماج چندانی نیز با مفاهیم و مقررات شکلی و فنی منابع قانونی مانند قوانین مدنی و تجاری ندارد و منفذی بسی محدود در تطبیق این قواعد بر مسائل حقوقی قراردادها در تجارت الکترونیکی تلقی می گردد. اعلام اراده طرفین قرارداد از راه دور، نوشتاری بودن قرارداد ، منحصر بودن قراردادها به معاملات داد و ستد کالا و ارائه خدمات و همچنین خصوصیت فراملی آن، از جمله ویژگیهای عمده قراردادهای موضوع مقررات قانون تجارت الکترونیکی می باشد. با توجه به خصوصیات قانون تجارت الکترونیکی، می توان گفت که اصولا کاربرد قراردادهای الکترونیکی بر مبنای سیستم اطلاعاتی و تبادل داده های پیامی می باشد که این اطلاعات، یا مفاد بیان اراده (ایجاب و قبول) محتوای محصول الکترونیکی قابل داد و ستد در قرارداد الکترونیکی را تشکیل می دهد. قرارداد الکترونیکی بالقوه جزو قراردادهای کتبی محسوب می شود وامضاء الکترونیکی نیز  بعنوان محور اساسی اعتبار بیان اراده در معاملات الکترونیکی معتبر شناخته شده است. این امر اساسا می بایست در ضمن قواعد حقوق مدنی مقرر می شد که شامل جمیع معاملات الکترونیکی باشد. از طرفی خیلی از مسائل ماهوی و شکلی متعلق به قراردادهای مدنی نیز در حقیقت همتراز قراردادهای تجاری نیز در محیط الکترونیکی نیازمند بیان قواعد و مقررات شامل و کلی می باشد که تنظیم آن تحت عنوان قانون تجارت الکترونیکی موجب چندگانگی مفاهیم و محدودیت تطبیق قواعد قانونی نسبت به قراردادهای الکترونیکی خواهدشد. لذا پیشنهاد می شود کلیه مسائل مربوط به مفاهیم ومعاملات تجارت الکترونیکی در ضمن فصل خاصی از قانون تجارت جدید تدوین گردد.
1-5- اهداف کلی
1-5-1- اهداف اصلی
1- بررسی چگونگی قراردادها و تعهدات متعاملین در بیع الکترونیکی و سنتی
1-5-2- اهداف فرعی
1- بررسی قواعد مربوط به قراردادها و تعهدات متعاملین
2- بررسی تفاوت‌ها و شباهت‌های قراردادهای سنتی و الکترونیکی
1-6- سوالات
1-6-1- سوال اصلی
1- ایجاد تعهدات و قراردادها توسط متعاملین در بیع الکترونیکی و سنتی چگونه می باشد؟
1-6-2- سوالات فرعی
1- برای قراردادها و تعهدات مربوط به قراردادها چه قوانینی وجود دارد؟
2- قراردادهای سنتی و الکترونیکی چه تفاوت‌ها و شباهت‌هایی دارند؟
1-7- فرضیه ها
1- متعاملین در بیع الکترونیکی و سنتی دارای تعهداتی می باشند که از قواعد عمومی قراردادها نیز پیروی می‌کند.
2- اصولا قرارداد بر اساس رعایت حقوق طرفین شکل گرفته و قوانینی همانند آنسیترال و حقوق تجارت و مسئولیت مدنی و غیره به چگونگی ایجاد قراردادها کمک می کنند.
3- قراردادهای سنتی و الکترونیکی از نظر شکلی تفاوت هایی داشته ولی از نظر ماهیت و مبنا مشابه می باشند.
1-8- تعریف واژه‏ها و اصطلاحات
تعهد: تعهد یک رابطه حقوقی یا وضعیت حقوقی است که یک طرف را ملزم به انجام فعل نفیاً یا اثباتاً می‌کند. تعهد رابطه حقوقی است که به موجب آن شخص در برابر دیگری مکلف به انتقال، تسلیم مال و یا انجام دادن کاری می‌شود خواه سبب ایجاد آن رابطه عقل باشد یا ایقاع یا الزام قهری(کاتوزیان، 1376).
محیط سایبر: از لحاظ لغوی در فرهنگ‌های مختلف سایبر به معنی مجازی وغیرملموس می‌باشد، محیطی است مجازی وغیرملموس موجوددرفضای شبکه‌های بین‌المللی(این شبکه هااز طریق شاهراه‌های اطلاعاتی مثل اینترنت بهم وصل هستند)که دراین محیط تمام اطلاعات راجع به روابط افراد، فرهنگها، ملتها، کشورهاوبه طور کلی هرآنچه در کرهٔ خاکی بصورت فیزیکی ملموس وجود دارد(به صورت نوشته، تصویر، صوت، اسناد)دریک فضای مجازی به شکل دیجیتالی وجودداشته وقابل استفاده ودسترس کاربران می‌باشندوبه طریق کامپیوتر، اجزا آن وشبکه‌های بین‌المللی بهم مرتبط می‌باشند.
قرارداد الکترونیکی: هر قرارداد متشکل از دو جزء است: ایجاب و قبول. برخلاف نظر برخی (فریدمن1، 2000) اصولاً انعقاد قرارداد در محیط الکترونیکی از لحاظ ماهیت تفاوت چندانی با انعقاد قرارداد سنتی ندارد و چنین قراردادی مفاهیم سنتی قواعد عمومی قراردادها را به
چالش نکشیده است. بنابراین می‌توان قرارداد الکترونیکی را چنین تعریف کرد: توافق دو یا چند اراده در قالب ایجاب و قبول در محیط الکترونیکی.
نکتۀ قابل ذکر اینکه هر گاه قرارداد به شکل سنتی منعقد شود، حتی اگر اجرای آن نیز در فضای سایبر به وقوع بپیوندد، نباید آن را الکترونیکی دانست. پس اگر توافق اراده‌ها حضوری و اجرای قرارداد در محیط اینترنت صورت گیرد، چنین قراردادی را نمی‌توان الکترونیکی نامید(مافی و کاویار، 1392).
رایانه: رایانه یا کامپیوتر، وسیله یا دستگاهی است که میتواند اطلاعات و برنامههای کار را در حافظهاش نگهداری کند و طبق دستورات موجود در برنامههای مزبور اطلاعات را بپذیرد و پس از پردازش به صورت اطلاعات و گزارشهای خروجی مشخص ارایه کند (آریا، 1372).
حقوق تجارت: حقوق تجارت شاخه ای از حقوق است که به حقوق و تکالیف ناشی از عرضه کالا و خدمات در جریان تجارت می پردازد (نوری، و نخجوانی، 1390).
تجارت الکترونیک: تجارت الکترونیک شامل انجام هر کاری با فنآوری ارتباطات و اطلاعات برای اجرای اهداف تجاری میان سازمانها یا سازمان و مصرفکننده است. به طور کلی واژه تجارت الکترونیک اشاره به معاملات الکترونیکی مینماید که از طریق شبکههایارتباطی انجام میپذیرد. ابتدا خریدار یا مصرفکننده به جستجوی یک مغازه مجازی از طریق اینترنت میپردازد و سپس کالا را از طریق وب و یا پست الکترونیکی سفارش می دهد و در نهایت آن را تحویل میگیرد (نیکبخش تهرانی و آذر صابریی، 1380).
قانون تجارت الکترونیک: این قانون مجموعه اصول و قواعدی است که برای مبادله آسان و ایمن اطلاعات در واسطههای الکترونیکی و با استفاده از سیستمهای ارتباطی جدید به کار میرود (منصور، 1392).
تبادل الکترونیکی دادهها: مجموعه ای از ضوابط برای کنترل انتقال مستندات تجاری، مانند سفارشهای خرید و صورتحساب ها میان رایانهها. هدف این تبادل، حذف کاغذ و تسریع در ارسال پاسخ است (حقوق تجارت الکترونیک، 54).
1-9- روش تحقیق
در این تحقیق از روش توصیفی- تحلیلی استفاده شده است. بنابراین در انجام این تحقیق از منابع موجود در کتابخانه برای بدست آوردن اطلاعات مورد نیاز استفاده شده است که از طریق فیش برداری اطلاعات مورد نیاز جمع آوری شده است که با استفاده از روش توصیفی-تحلیلی به تحلیل و بررسی موضوع پرداخته شده است. با توجه به اینکه در این پژوهش از روش توصیفی-تحلیلی استفاده شده است در زیر به توضیح مختصری از این روش می‌پردازیم.
1-10- ساختار پژوهش
پژوهش حاضر از پنج فصل تشکیل شده است. در فصل اول به بیان کلیات پژوهش شامل: مقدمه، بیان مساله و غیره پرداخته شده است. فصل دوم شامل مفاهیم و مبانی نظری پژوهش می‌باشد. فصل سوم ارکان و شرایط تعهدات متعاملین در بیع سنتی و الکترونیک را مورد بررسی قرار می‌دهد. فصل چهارم به بیان نظریه های قبولی و شیوه های پرداخت می پردازد. در فصل پایانی نیز نتیجه گیری مطالب آمده و پیشنهاداتی ارائه شده است.

2-
فصل دوم:
مفاهیم و مبانی نظری
2-1-
مقدمه
در این قسمت، جهت زمینهسازی منطقی و نظری بحث برای بررسی موضوع ویژگیهای بیع سنتی و الکترونیک تلاش میشود ابتدا به تبیین مفاهیم مرتبط همچون بیع، تجارت الکترونیک، بیع الکترونیکی و غیره پرداخته شود، سپس با بهرهگیری از مفاهیم مذکور به قلمرو تجارت الکترونیک و تاریخچه آن اشاره میشود. در قسمت دوم نیز با توجه به محور پژوهش به قواعد عمومی حاکم بر بیع منطبق بر قانون مدنی اشاره میشود تا پیش زمینهای بررسی و تحلیل تفاوتها و شباهتهای هر دو بیع سنتی و الکترونیکی با توجه به منابع قانونی فراهم گردد.
2-2- مفهوم بیع
بیع در لغت به معنای خرید و فروش و داد و ستد است (معلوف ، 1380) و در اصطلاح فقهی ایجاب و قبولی است که بر نقل ملک در مقابل عوض معلوم و متعین دلالت کند (شهید اول ، 1382). در تعریف دوّم بیع؛ ایجاب و قبول از دو طرف کامل [بالغ، عاقل، مختار، دارای قصد و اراده] است. که با رضایت طرفین عین در قَبال عوض متعین و معلوم به طرف دیگر منتقل می‌شود (شهید اول ، 1414 ) و در اصطلاح هم دادن عین و گرفتن عوض است. و تقریباً ارتباط نزدیکی با هم دارند. مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب، بیع را چنین تعریف میکند: «بیع انشای تملیک عین به مال است» (انصاری، بی تا).
دلیل ایشان این است که کلمه «بیع» نه حقیقت شرعیه دارد و نه حقیقت متشرعه، لذا برای فهم معنای آن باید به عرف رجوع کنیم و عرف نیز همین معنای مذکور را از کلمه بیع میفهمد، در حالی که معنای کلمه «بیع» در لغت- همانطور که در المصباح المنیر (المصباح المنیر، ص 69)” آمده- مبادله مال به مال است و از نظر لغت مبیع اختصاص به عین ندارد (انصاری، بی تا).
یکی از ضروریات بشر در جامعه امروزی بیع می‌باشد. در این زمان هر کس به نوعی خرید و فروش دارد. شخصی که اول صبح تا شب کارش خرید وسایل و ملزومات زندگی می‌باشد. یا بازاری‌ها که جنسی می‌خرند و می‌فروشند. اگر خرید و فروش نباشد جامعه مختل می‌شود. چون انسانی نیست که به انسان دیگر محتاج نباشد؛ و این رفع احتیاج از طریق ارتباط با همدیگر و داد و ستد حاصل می‌شود.
بشر از دیرباز تا کنون برای رفع احتیاجات خود ناگزیر به ارتباط و تبادل کالا با سایر افراد جامعه بوده است که رفته رفته این روند سبب گردید که مفاهیمی تحت عنوان تجارت و تاجر رواج یابد. این حرفه همواره از اهمیت فراوانی در ادوار مختلف تاریخی داشته است که سبب شد درجهت نظم دادن به این نوع فعالیت ها، قواعد واصولی که در قالب عرف تجارتی به کار گرفته می شد در تدوین قوانین به کار گرفته شود و امروزه در قالب قوانین و مقررات تجاری ظاهر گردند.
2-3- مفهوم فضای مجازی
اصطلاح «سایبر2» به معنای مجازی یا غیرفیزیکی است که در مقابل «واقعی3» قرار داشته و «فضای سایبری4» به معنای فضای مجازی و غیر فیزیکی است که واقعیتها را با عنوان «واقعیت مجازی5» در فضای الکترونیکی به معرض نمایش میگذارد (مسعودی، 1383).
فضای سایبر یا فضای هدایت شده، نخستین بار در سال 1982 میلادی در یک داستان علمی- تخیلی به کار برده شده است و از آن زمان به بعد این اصلاح به فضای الکترونیکی در دنیای بسیار گستردۀ فناوری اطلاعات و ارتباطات اطلاق میگردد و کل این حوزۀ نو پا در جامعۀ جهانی را در بر میگیرد (جینا، 1383). به تبع وجود چنین فضایی در جامعۀ جهانی، «شهروندان سایبری» و یا «شهروندان شبکهای» را خواهیم داشت که حاملان فرهنگ سایبر در قرن معاصر میباشند. دنیای مجازیی که شهروندان بیشماری نیز داراست همانند فضای واقعی که قرنها انسان ابوالبشر در آن طی طریق می نموده است، خالی از ناامنی و جرم نیست و هر لحظه شهروندان خود را تهدید میکند. بحث امنیت اطلاعات و بحث دسترسی آزاد و بدون محدودیت به اطلاعات در چنین فضایی که مبتنی بر یک شبکۀ عظیم جهانی تبادل اطلاعات (www= word wide web) است، بسیار مهم و با اهمیت است که نیازمند تحلیل و بررسی دقیقی می باشد.
به نظر میرسد مناسب ترین معادل برای آن در زبان فارسی همین واژه باشد. در چنین فضایی آنچه تجربه می شود واقعی است همانند صحبت کردن چهره به چهره شخصی با شخص دیگر یا تحقیق کتابخانه ای. همچنین از طریق چنین فضایی می توان خرید و فروش یا ازدواج کرد و یا مدرک دانشگاهی گرفت (نظریه های جامعه اطلاعاتی، 1380). برای فضای سایبر تعاریف متعددی شده است که در اینجا به برخی از آن ها که حائز اهمیت بیشتری هستند اشاره می شود :
–«فضای سایبر یک ناحیه ای واقعی است. فعالیت هایی که در این فضا اتفاق می افتد شامل تبادل اطلاعات و را ه هایی برای تجمیع اطلاعات مثل گرد همایی خبری میباشد » (مصطفوی، 1387).
-«فضای سایبر توهم و تصور باطل و توافقی است که انسان ها خلق کرده اند »
-فضای سایبر یک تجسم بر رضایت که هر روز به وسیله ی میلیون ها اپراتورهر جایی تجربه میشود، یک نمایش گرافیک از اطلاعات که از بانک ها ی را یانه ای سیستم های بشر انتزاع شده پیچیدگی غیر اندیشه پذیر خطوط مرتب شده در غیر فضای اندیشه، گروه ها و صورت فلکی اطلاعات شبیه نورهای شهر،. .. .. این تعریف از ویلیام گیبسون در یک مقاله ای که به سال 1984تحت عنوان« فضای سایبر (مجازی) چیست6» ارایه شده است. -جان پریی بارلو در تعریف فضای سایبر گفته است : «فضای سایبرسرزمین عصر اطلاعات است. جایی که مقرر شده شهروندان قرون آینده در آن ساکن باشند» (ibid. p2). برخی فضای سایبر را این گونه تعریف کرده اند : «محیطی است مجازی و غیر ملموس در فضاهای شبکه های بین المللی که این شبکه ها تمام اطلاعات راجع به افراد، فرهنگ ها، ملت ها، کشور ها و به طور کلی هر آنچه روی کره ی خاکی به صورت فیزیکی و ملموس وجود دارد به صورت نوشته، تصویر، صوت واسناد وجود داشته و قابل دسترسی و استفاده برای کاربران می باشند». همان طور که بیان شد تعاریف متعددی از فضای سایبر شده است ولی جز تعریف اخیر هر کدام از تعاریف به نوعی به جنبه یا ویژگی خاصی از ویژگی های فضای سایبر بسنده کرده است در حالی که فضای سایبر را آن چنان که باید بیان نکرده است با بررسی تعاریف پیش گفته می توان یک تعریف نسبتا جامع از فضای سایبر را بدین گونه مطرح کرد : «محیطی غیر ملموس و غیر فیزیکی که با اتصال شبکه های ارتباطی و با سیستم های را یانه ای یا مخابراتی به وجود آمده و محتوای آن به صورت غیر ملموس و مجازی است که داده گفته میشود و مشتمل بر صوت وتصویر نوشته و سند و از این قبیل موارد است و ظرفیت انجام فعالیت های مختلف را دارد». با این تعریف فضای سایبر اعم از فضای اینترنت است و بر خلاف تصور بسیاری، محدود به فضای اینترنتی نمی شود، بلکه شبکه ی جهانی اینترنت مصداق برجسته ی این فضا در کنار مخابرات و سیستم های را یانه ای محلی و منطقه ای محسوب می شود بنابر این بحثی که از اهمیت ویژه ای برخوردار نشان می دهد بیان گستره ی فضای سایبر و تعیین مصادیق آن به صورت کلی است (مصطفوی، 1387).
2-4- مفهوم تجارت سنتی
تجارت در لسان عادی فقط عملیات گردش کالا مانند خرید و فروش، حمل و نقل و غیره را شامل می شود ولی از نظر حقوقی کلمه تجارت مفهوم وسیع تری دارد زیرا صنایع تولیدی را هم در بر می گیرد. تجارت سنتی عبارتست از مبادله ی کالا و خدمات به صورت چهره به چهره میان دو طرف بر مبنای اسناد و مدارک کاغذی، با نگاهی به اطراف، صدها نوع مختلف از تجارت سنتی مانند فروختن اجناس، خرید از مغازه، کار کردن در یک شرکت و نظایر آن می توان مشاهده کرد. در این زمینه ها نقش های مختلفی مثل خریدار، فروشنده و تولید کننده وجود دارد.
در مفهوم سنتی تجارت، هدف از رقابت تسلط بر بازار، توسعه سود آوری و رشد آن بوده است. امروزه این هدف ابعاد جدیدتری یافته که به مرور جایگزین تفکر قدیم می گردد. اهدافی مانند جلب رضایت مشتری و بهبود کیفیت از آن دسته هستند. رقابت پذیری بین بخش های مختلف تجارت در یک کشور و حتی میان آنها با معیارهایی نظیر آنچه ذکر شد صورت می گیرد. در سطح کلان هر میزان که رقابت پذیری کشوری در سطح جهان بالاتر باشد آن کشور دارای منافع بیشتری می باشد.
در این جا منظور از رقابت پذیری، کسب موقعیت مناسب و پایدار در بازار است که به اعتقاد بسیاری از محققان و متخصصان این مهم از طریق افزایش بهره وری ممکن بوده و تاثیر آن بسیار بهتر از به کارگیری روش هایی نظیر استفاده از منابع ارزان قیمت جهت تولید می باشد.
در تجارت سنتی اهداف رقابتی جدید مطرح نبوده و ابعاد جدید سودآوری مانند مشارکت فراگیر، استفاده از متخصصین در تهیه برنامه ها، مداومت و مصونیت در برابر نوسانات ناگهانی اقتصادی و مانند آن بروز و ظهوری نداشته است. در راستای اهداف مذکور یکی از مفیدترین روشهای رشد و توسعه امور مربوط به واردات در بین آنها شایع بوده است.
2-5- مفهوم تجارت الکترونیک
تعاریف و مفاهیم فراوانی در خصوص تجارت الکترونیک مطرح گردیده که مدل ها، کاربردها و موضوعات گوناگونی را شامل می شود. برخی از تعاریف عام هستند و برخی دیگر با توجه به نوع فعالیت، امکانات ارتباطی، تجهیزات مورد استفاده و محدوده ی سازمانی فعالیت ها ارائه شده است. در ادامه به برخی از تعاریف ذکر شده اشاره می نماییم.
تجارت الکترونیک در یک تعریف عبارت است از عملیات ویژه ایی که به وسیله ی ابزار ارتباطات دیجیتال مانند اینترنت، اینترانت، اکسترانت یا مبادله ی داده های الکترونیک ارائه می شود. در حوزه ی بازرگانی نیز، تجارت الکترونیک عبارت است از تحول خدمات، کالا و محصولات اطلاعاتی از طریق خطوط تلفن، شبکه های کامپیوتری و سایر وسایل ارتباطی.
از دیدگاه فن آوری اطلاعات تجارت الکترونیک عبارت است از کاربردهای فناوری اطلاعات که به صورت سیستمی برای پشتیبانی و پیشرفت دادن جریان کاری و مبادلات تجاری ایجاد شده است.
اتحادیه اروپا در سال 1997آن را به این شکل تعریف نموده است (صدری، 1388): «تجارت الکترونیک بر پردازش و انتقال الکترونیک داده ها شامل متن، صدا و تصویر مبتنی است. تجارت الکترونیک ، فعالیت های گوناگونی را از قبیل مبادله الکترونیک کالاها ، خدمات، تحویل فوری مطالب دیجیتالی و انتقال الکترونیک را در بر دارد.»
به طور کلی واژه تجارت الکترونیک عبارت است از مبادله ی اطلاعات تجاری بدون استفاده از کاغذ که در آن نو آوری هایی مانند مبادله ی الکترونیکی داده ها، پست الکترونیک، تابلو اعلانات الکترونیک، انتقال الکترونیک وجه و سایر فن آوریهای مبتنی بر شبکه به کار برده می شود. تجارت الکترونیک نه تنها عملیاتی را که در انجام معاملات به طور دستی و با استفاده از کاغذ صورت می گیرد به حالت خودکار در می آورد بلکه سازمانها را یاری می کند تا به یک محیط کاملاً الکترونیک قدم بگذارند و شیوه های کاری خود را تغییر دهند.
متاسفانه قانونگذار در قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب 17/10/1382 تعریفی از تجارت الکترونیکی ارائه نکرده است. البته در این خصوص به نظر می رسد که تعریف سازمان تجارت جهانی از تجارت الکترونیک که در اعلامیه مورخ 25 سپتامبر 1998 ارائه گردیده تعریف جامعی باشد.
سازمان مذکور تجارت الکترونیک را این گونه تعریف نموده است که :« تولید، توزیع، بازاریابی، فروش یا تسلیم کالاها و خدمات از طریق وسایل الکترونیکی را تجارت الکترونیکی می نامند.» از دیدگاه سازمان تجارت جهانی، تجارت الکترونیک باعث تسهیل انعقاد قراردادها، تشدید رقابت، کاهش هزینه های تولید، کاهش قیمت ها، افزایش کیفیت، تنوع تولیدات و پیشرفت و رفاه خواهد شد(رضایی، 1387).
با توجه به مطالب پیش گفته به نظر میرسد میتوان تعریف زیر را که به نوعی به ارتباط جامعتری بین قلمرو این فناوری اشاره دارد ارائه نمود: تجارت الکترونیک، انجام فعالیتهای تجاری با استفاده از قابلیتهای فضای مجازی (شبکههای ارتباطی کامپیوتری، بویژه اینترنت) و با رعایت اصول حقوقی و قواعد حاکم بر قراردادها است. تجارت الکترونیک به نوعی تجارت بدون کاغذ است. بوسیله تجارت الکترونیک، تبادل اطلاعات خرید و فروش و اطلاعات لازم برای حمل و نقل کالاها با زحمت کمتر و تبادلات بانک با شتاب بیشتر انجام خواهد شد. شرکتها برای ارتباط با یکدیگر، محدودیت های فعلی را نخواهند داشت و ارتباط آنها با یکدیگر ساده تر و سریع تر صورت می گیرد. ارتباط فروشندگان با مشتریان می تواند به صورت یک به یک با هر مشتری باشد البته با هزینه نه چندان زیاد.
در موارد زیادی دیده شده که مبادله الکترونیکی داده ها را مترادف با تجارت الکترونیک دانسته و هر کدام را در جای دیگری بکار می برند. این دو تکنولوژی اصلاً مشابه هم نبوده و کاملاً مجزا می باشد. البته می توان اینطور گفت که تجارت الکترونیک مکمل مبادله الکترونیکی داده هاست. مبادله الکترونیکی داده بصورت مکانیزمی تعریف می شود که به موجب آن انتقال و تبادل داده در راستای تحقق فعالیت های تجاری با ساختار و شکل تعریف شده و بکارگیری پیام های استاندارد شده بین المللی، توسط ابزار الکترونیکی از یک کامپیوتر به کامپیوتر دیگر انجام می شود. در حالیکه تجارت الکترونیک عبارت از مبادله تجاری بدون استفاده از کاغذ است که در آن از مبادله الکترونیکی داده ها به عنوان یک ابزار به همراه پست الکترونیک، تابلوی اعلانات الکترونیک، انتقال الکترونیک وب و سایر فناوریهای مبتنی بر شبکه استفاده می شود. بعبارت دیگر مبادله الکترونیکی داده ها بعنوان ستون فقرات تجارت الکترونیک عمل می نماید. چنانچه از تعریف فوق بر می آید. تجارت الکترونیک حطیهای بسیار وسیعتر از مبادله الکترونیکی داده دارد (میرابی و سرو سعیدی، 1382).
2-6- تاریخچه تجارت سنتی و الکترونیک
انسان از ابتدای خلقت تا کنون روشهای تجاری مختلفی را تجربه کرده است. در ابتدا سیستم تبادل کالا رایج بود. مثلاً شکارچی گوشت را با سلاح معاوضه می کرد، یا کشاورز گندم تولید خود را می داد و در عوض گوشت دریافت می نمود. این سیستم مبادله دارای اشکالات فراوانی بود، فی المثل ممکن شکارچی نتواند سلاح سازی را پیدا کند که به گوشت احتیاج داشته باشد. لذا سیستم کالای اصلی یا کالای محبوب (رضایی، 1387) به وجود آمد. کالای محبوب در سرزمین های مختلف بود، در برخی جاها گندم کالای محبوب تلقی می شد بدین توضیح که افراد محصول خود را با گندم معاوضه و سپس گندم را در عوض نیازمندیهای خود تحویل می دادند. به دلیل تفاوت کالای محبوب در سرزمین های مختلف و به دلیل اینکه معیاری برای ارزش کالای محبوب وجود نداشت و حمل و نقل آن هم دشوار بود پول اختراع شد.

دانلود مقاله c (1498)

1-3-12اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها22
1-3-13 اصل منع شکنجه در اخذ اقرار22
1-4اصول کلی حاکم بر حق سکوت متهم23
1-4-1 اصل برائت23
1- 4-2 اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها25
1-5 مبنای حق سکوت27
1-5-1 مبانی قانونی حق سکوت متهم29
1-5-2 مبانی اخلاقی و شرعی حق سکوت متهم29
1-6 قلمرو حق سکوت متهم30
1-7 آثار حق سکوت متهم31
1-8 تفسیر سکوت32
فصل دوم : مبانی فقهی حق سکوت متهم33
2-1 حق سکوت متهم در جرایم واجد جنبه حق الله34
2-1-1- لزوم رعایت حق سکوت متهم از سوی مقام قضایی34
2-1-2 حکم تکلیفی متهم درباره سکوت37
2-1-3 اثر وضعی سکوت متهم39
2-2 حق سکوت متهم در جرایم واحد جنبه حق الناس40
2-2-1 لزوم رعایت حق سکوت متهم از سوی مقام قضایی40
2-2-2- حکم تکلیفی متهم درباره سکوت44
2-2-3- اثر وضعی سکوت متهم45
فصل سوم : جایگاه حق سکوت متهم در قوانین موضوعه ایران و اسناد بین المللی46
3-1 حقوق متهم در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران47
3-1-1 حقوق متهم در مرحله کشف جرم50
3-1-2 حقوق متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی51

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

3-1-2-1 اصل برائت52
3-1-2-2 منع شکنجه52
3-1-3 حقوق متهم در مرحله تعقیب جرم55

3-1-4 حقوق متهم در مرحله دادرسی56
3-1-5 حقوق متهم پس از مرحله دادرسی یا اجرای مجازات58
3-2جایگاه حق سکوت متهم در اسناد بین المللی59
3-2-1اعلامیه جهانی حقوق بشر60
3-2-2میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی63
3-2-3 اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی70
3-3 حق سکوت متهم در قوانین داخلی برخی از کشورهای منتخب77
3-3-1 حق سکوت متهم در امریکا77
3-3-2 حق سکوت متهم در کانادا79
3-3-3 حق سکوت متهم در انگلستان80
3-3-4 حق سکوت متهم در استرالیا83
3-3-5 حق سکوت متهم در فرانسه86
3-3-6 حق سکوت متهم در کویت86
3-3-7 حق سکوت متهم در مصر87
نتیجه گیری88
منابع و مآخذ91
چکیده
رعایت حقوق متهمین در جریان دادرسی از ملزومات اجرای عدالت قضایی است و این اصل در قوانین ملی و بین المللی تجلی یافته است؛ لذا حقوق دفاعی متهم در مراحل مختلف رسیدگی به یک اتهام، در مقرره های بین المللی از جمله میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و در عرصه داخلی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تضمین شده است. با این وجود در قوانین عادی اقدامات لازم و موثری در جهت تحقق بخشیدن به این دسته از حقوق صورت نگرفته است. یک جنبه از این حقوق، حق سکوت متهم درمراحل تعقیب، تحقیق و دادرسی است. حق سکوت متهم موافق اصول بشر و ثمره اصل برائت است. هر مقامی اعم از قضایی و انتظامی نباید متهم را مجبور به اقرار به مجرمیت یا اقرار به عمل نکرده، نماید یا او را مجبور کند علیه خود دروغ بگوید. اصل 38 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به صراحت به ممنوعیت اخذ اقرار از طریق توسل به اکراه و اجبار اشاره کرده است. ضمن آن که سکوت متهم را نمی توان دلیل بر صحت واقعه یا تایید آن تلقی کرد. چرا که اگر سکوت متهم را به زیان او تفسیر کنیم، خود به خود حق سکوت را از او سلب کرده ایم.
اگر چه در قانون آیین دادرسی کیفری ایران مصوب سال1392 ، هیچ مقرره صریحی در خصوص داشتن حق سکوت متهم دیده نمی شود، اما از ماده 197 قانون مذکور به صورت تلویحی این حق برای متهم استخراج می گردد. در اسناد فرا ملی نیز حق سکوت متهم موضوعی است که تحقیق حاضر بر آن است که تکلیف یا عدم تکلیف مقامات قضایی و محدوده آن در آگاه کردن متهم مبنی بر ساکت ماندن در مقابل اتهامات مشخص گردد.
واژگان کلیدی: حق سکوت، حقوق متهم، اصل برائت، حقوق ایران، اسناد فرا ملی و منطقه ای.
مقدمه
متهم از جهت اینکه جرم او ثابت نشده و در مظان اتهام قرار دارد از حقوقی برخوردار است که ریشه در قوانین مدون دولت ها و جدال سلیم انسان ها دارد. لذا فرض قرار دادن حقوق برای متهم از اصول اساسی قوانین کیفری ملی و بین المللی است.
حقوق متهم با قدمتی نزدیک به سی سال در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و با قدمتی حدود 95 سال در قانون اصول محاکمات جزایی و قانون آیین دادرسی کیفری، از زوایای مختلف به کرات مورد بررسی، نقد و کنکاش صاحب نظران قرار گرفه است. لیکن امروزه قسمت مهمی از بحث های حقوق بشری ناظر به آیین دادرسی کیفری و مفاهیم محاکمه عادلانه و منصفانه، حقوق شهروندی و به ویژه حقوق متهم در مراحل نخستین رسیدگی و در مواجهه با ضابطان و قضات تحقیق (دادیار، بازپرس و قاضی تحقیق) است.
با این وجود در قانون آیین دادرسی کیفری تحدیداتی علیه این دسته از حقوق وجود دارد. با بررسی مواد قانون آیین دادرسی در امور کیفری، می توان فاصله گرفتن قوانین کیفری ایران از برخی مقررات بین المللی نظیر میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی را مشاهده کرد. مجموعه این موارد ضرورت بررسی مجدد این حقوق در چارچوب قانون اساسی و سایر قوانین لازم الرعایه و نیز مقررات بین المللی مانند اعلامیه جهانی حقوق بشر را توجیه می نماید.
نگاهی به تاریخ ادوار گذشته به خوبی نشان می دهد که بشر از قدیم الایام در معرض تاخت و تازهای فراوان و مورد تهدید، قتل، غارت، شکنجه و کشتار جمعی از ناحیه زورگویان و شکنجه گران حاکم بوده است. از زمانی که تاریخ به یاد دارد در هر زمان عده ای از افراد بشر از حقوق طبیعی و ذاتی خویش محروم مانده و از دست همنوعان مستبد، مغرور و صاحب قدرت خویش رنج و ستم کشیده اند، ولی در عین حال از همان ابتدا که ظالمان مرتکب ظلم می شده اند، حس انسان دوستی و ستیزه جویی با مظاهر فساد و ظلم برانگیخته شده است و تعالیم دینی و اخلاقی به همراه آراء و نظرات اندیشمندان، فلاسفه و بشر دوستان نقش گسترده ای برای حفظ حقوق و آزادی های تمام ابتناء بشر ایفاء کرده اند. حاصل این تلاش های گسترده و طولانی، تدوین و تصویب اعلامیه های حقوق بشر اعم از «منطقه ای» مثل منشور آفریقایی حقوق بشر (1981) کنوانسیون آمریکایی (1969) و کنوانسیون اروپایی (1950) حقوق بشر و «جهانی» مانند اعلامیه جهانی بشر (1948) بوده است.
در سطح ملی نیز پا به پای تصویب قوانین فوق در جهت حمایت هر چه بیشتر از حقوق بشر گام های اساسی و مهمی برداشته شده است. ابتدا در متمم قانون اساسی مشروطیت (1286) و در اصول متعددی از قانون اساسی این حقوق به تفصیل مورد توجه قرار گرفت. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و در قانون اساسی سال 1358 و سپس در قوانین دیگر مانند قانون آیین دادرسی کیفری که ملهم از اصول قانون اساسی و در راستای این قانون هستند؛ این حقوق برای افراد ملت متصور شد. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در فصل سوم که شامل اصول 19 الی 42 می باشد، این حقوق در معنای اعم خود شامل حقوق و آزادی های افراد است، بالأخص در اصول 35، 37 و 38 به حقوق دفاعی و آزادی متهمین، اختصاص یافته و مورد تایید قرار گرفته است. این امر بیانگر اهمیت داشتن و لزوم احترام به حقوق و آزادی های افراد از نظر قانون گذار است. تمام قوانین کشور اعم از قوانین کیفری و مدنی، قدرت اجرایی خود را از قانون اساسی می گیرند و مطابق اصل 4 قانون اساسی جمهوری ایران، همه قوانین بایستی مطابق با موازین اسلامی باشند. پس زمانی قوانین لازم الاجراء بوده و مورد حمایت قرار می گیرند که مطابق قانون اساسی بوده و مغایر قوانین شرع هم نباشند.
از منظر جهانی، پس از صدور اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه (1789) از نیمه دوم قرن هجدهم تا سال های پایانی نیمه دوم قرن بیستم، برخی اعلامیه های ملی و قوانین داخلی؛ نظیر اعلامیه حقوق آمریکا (1774) و قانون اساسی این کشور (1776) و قانون اساسی فرانسه (1795) و قانون آیین دادرسی کیفری آن کشور (1808)، بعضی از حقوق متهم و معیارهای محاکمه منصفانه را به رسمیت شناخته و بر ضرورت رعایت آنها تأکید کرده بودند تأمین منافع و حفظ مصالح اجتماع از هدف های مهم قوانین جزایی بالأخص آیین دادرسی کیفری است. در انشاء قوانین آیین دادرسی کیفری این دو هدف باید مورد توجه قرار گیرد تا قانون گذار بتواند قوانین مزبور را به نحوی وضع کند که هیچ مجرمی نتواند از چنگال عدالت فرار کند و هیچ بی گناهی به ناحق گرفتار عقاب نشود. قوانین شریعت اسلام با الهام از منبع وحی این اهداف را تامین کره است. ولی در دنیای خارج از اسلام، از لحاظ تاریخی گاهی تأمین منافع متهم و زمانی حفظ مصالح اجتماع مورد توجه قرار گرفته و در انشاء قوانین آیین دادرسی کیفری تأثیر بیشتری داشته است.
از این رو قانون گذار باید درصدد وضع مقرراتی برآید که امکان کشف جرم و تعقیب متهم و تسریع در اجرای کیفر را در مورد مجرم فراهم سازد. با وجود دفاع از منافع جامعه، نباید این امر منجر به نادیده گرفتن حقوق متهمان گردد. لذا مقررات آیین دادرسی باید به گونه ای تنظیم شود که علاوه بر رعایت حقوق جامعه، بی گناه را نیز در اثبات بی گناهی خود یاری کند.
تحقیق حاضر ضمن پرداختن به مبانی و مصادیق حقوق ایران موضوع را از منظر اسناد منطقه ای و بین المللی مورد بررسی قرار خواهد داد.
ان شاء ا…
اختصارها
ق.ا.ج.ا.ا قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
ق.آ.د.ک قانون آیین دارسی کیفری مصوب 1392
ق.آ.د.د.ع.ا.ک ………………………………….قانون آیین دارسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری
ق.م.ا ……………………………….قانون مجازات اسلامی مصوب 1392
ق.م.ع قانون مجازات عمومی
ق.م.م قانون مسئولیت مدنی
ق.م.ف قانون مجازات فرانسه
ق.آ.د.ک.ف قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه
1- بیان مساله
یکی از شاخصه های حقوق دفاعی متهم، حق سکوت یا توانایی متهم در ساکت ماندن، در مقابل تحقیقات ضابطین و مقامات قضایی راجع به اتهام وارد شده به وی است؛ که این سکوت در لغت به معنای خاموش و آرام شدن می باشد. برخورداری از این حق، موجب می شود تا متهم بتواند با تمسک به چنین ابزاری، از حداقل امکان برای تضمین حقوق دفاعی خویش بهره مند باشد، بدون این که تکلیفی برای وی به همکاری با مقامات قضایی وجود داشته باشد.متهم در پرتو این حق،به عنوان یکی از ابزارهای تامینحقوق و آزادیهای شهروندی، می تواند در مقابل سوال های ضابطین و مقامات قضایی ساکت بماند، بدون این که ملزم به پاسخگویی و افشاء اسرار شخصی خویش به آن ها به ضرر خود باشد.
در واقعمتهم ،به موجب رعایت حقوق و آزادی های متهم در پرتو اصل برائت، در جایگاهی قرار می گیرد که دادستان ملزم است که کلیه دلایل مثبت جرم علیه وی را جمع آوری کند و تا زمانی که این دلایل جمع آوری نشده و انتساب آن به متهم به اثبات نرسیده است، متهم بی گناه فرض شود و مقتضای اصل برائت، حفظ آزادی متهم در عدم همکاری وی باشد تا این که در بستر آن، «توازن قوا» و تحق «انصاف» تضمین گردد. لذا اصل برائت به متهم اجازه می دهد تا هر امری که توجه آن به وی، مستلزم محدودیت است، در صورتی که توجه آن به وی با تردید مواجه باشد، تحمیل عواقب آن تا زمان اثبات ممکن نباشد ، مگر آن که مقام تعقیب، دلایلی را مبتنی بر تقصیر متهم، بدون این که دفاع و ادعای او بتواند آن را مخدوش سازد، ارائه نماید.
لذا نوع نگرش، تعامل و بازخورد و واکنش مقامات قضایی و انتظامی در مقابل حق سکوت متهم و محترم شمردن این حقوق در دادرسی عادلانه از اهمیت زیادی برخوردار است. با این حال، در کنوانسیون های بین المللی حقوق بشر و در آیین دادرسی کشورهای مختلف در مورد چگونگی اعطا این حق به متهم در مراحل مختلف دادرسی و به ویژه در مرحله تحقیقات مقدماتی اختلاف نظر وجود دارد و اینکه آیا اساساً چنین حقی وجود خارجی داشته یا نه و در صورت مثبت بودن حدود و ثغور آن کجاست و یا آیا می توان سکوت متهم را قرینه ای بر مجرمیت وی محسوب کرد؟ و مراجع قضایی چه تکلیفی در خصوص رعایت این حق دارند؟ آیا با وجود تضمین حق سکوت متهم بعنوان حق، متهم می تواند در پاسخ به سوالات قضائی سکوت کند؟ آیا عدمرعایت آن و افراط و تفریطنهادهای تحقیق در بازجویی و اعمالفشار و اخذاقرار با استفاده از روشها و ابزارهای تلقینی اصل برائت را مخدوش نمی کند؟ مبانی حق سکوت متهم چیست؟ و غیره اختلاف نظر وجود دارد.
متهم بعنوان حق می تواند در پاسخ به سوالات مقام قضایی سکوت کند و تکلیفی برای اثبات بی گناهی خود ندارد و این نهاد تحقیق است که باید به اثبات مجرمیت وی بپردازد. در واقع عدم رعایت حق سکوت متهم اصل برائت را مخدوش می کند. این حق، در کلیه مراحل دادرسی کم و بیش در کلیه نظام های کیفری دنیا پذیرفته شده است. اتخاذ سیاست حق سکوت توسط متهم به منزله اعتراف یا قرینه ای بر مجرمیت او نیست.
2- اهمیت و ضرورت تحقیق
رعایت قواعد مربوط به آیین دادرسی در کلیه مراحل رسیدگی به پرونده از سوی مقامات و ضابطین قضایی امری الزامی است. در سده اخیر هم در کنوانسیون های حقوق بشری و هم در قوانین داخلی کشورها توجه زیادی به حقوقی شده است که متهم در پرتو حقوق موجود کشورمان و مطالعه تطبیقی آن می تواند در رفع خلاء های قانونی احتمالی قوانین کشورمان موثر باشد و راه را برای شناسایی و نیز حمایت ازاین حقوق متهم در مراجع کیفری هموار نماید.
3-ادبیات تحقیق
اسناد و قوانین زیر محتوی مباحث مربوط به حق سکوت متهم می باشند: اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب 1948 مجمع عمومی سازمان ملل متحد، اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه مصوب 1789، قانون اساسی فرانسه، اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، قانون حقوق و آزادی های شهروندان اروپایی، ماده 14 میثاق بین المللی حقوق سیاسی و مدنی 1966.
در رابطه به حقسکوت متهم و سایر حقوقی که متهم در مراحلمختلف دادرسی ازآن برخوردار است کتابها و مقالات زیر بطور مستقیم و یا غیر مستقیم به آن پرداخته اند. از جمله می توان به کتاب های زیر اشاره کرد:
1-نجفی ابرند آبادی، علی حسین، «رویکرد چرم شناختی به قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی» (رعایت حقوق متهم لازمه نظم و امنیت اجتماعی ، قضایی ، سیاسی و … است تمامی شهروندان برای تضمین امنیت و آزادی خود ناگزیر به رعایت حقوق یکدیگر هستند متهم نیز یکی از افراد جامعه است و متهم غیر از مجرم بوده و باید مانند سایر شهروندان به او نگریسته شود و از شأن و احترام برخوردارباشد برخورد مناسب عوامل دستگاه عدالت کیفری با متهم و رعایت حقوق دفاعی متهم یکی از رسالتهای مهم دستگاه قضایی می باشد متهم حقوقی دارد همچون حق دادرسی عادلانه ، محاکمه منصفانه و …. و بر همه عوامل و ضابطین قضایی فرض است که آنها را رعایت نمایند) .
2-نوربها، رضا، «شکنجه در کنوانسیون 1948 سازمان ملل متحد». (یکی از شاخصه های حقوق دفاعی متهم ،حق سکوت یا توانایی متهم در ساکت ماندن در مقابل تحقیقات ضابطین و مقامات قضایی راجع به اتهام وارد شده به وی است برخورداری از این حق موجب می شود تا متهم بتواند با تمسک به چنین ابزاری از حداقل امکان برای تضمین حقوقی دفاعی خویش بهره مند گردد بدون اینکه تکلیفی به همکاری با مقامات قضایی داشته باشد و اعمال هرگونه شکنجه ، ادیت و آزار دادن و اعمال فشار برای نقض حقوق حداقلی متهم ممنوع می باشد).
3-آشوری، محمد، «حقوق بشر و مفاهیم مساوات، انصاف و عدالت».( حقوق دفاعی متهم بالأخص حق سکوت متهم با داشتن ابزارهایی همچون مساوات ، انصاف و عدالت حقی تنها و مجزا از سایر حقوق ها نیست بلکه ترکیبی از آنهاست وقتی از حق سکوت سخن گفته می شود فرض بی گناهی متهم و تکلیف دادستان (دادسرا) به اثبات رکن های تشکیل دهنده جرم و منع اعمال فشار متهم برای اخذ اقرار و اطلاعات به ذهن متبادر می شود این حقوق را می توان تضمین کننده حق سکوت متهم نامید که بر پایه اصل آزادی بیان و لزوم رعایت کرامت و شرافت متهم استوار است).
4-بکاریا، سزار، «رساله جرایم و مجازات ها».( سزار بکاریا یکی از طرفداران نهضت فکری علیه شکنجه در قرن 18، شکنجه و نادیده گرفتن حقوق دفاعی و قانونی که شکنجه را مجاز می داند که افراد را به تحمل درد و رنج فرا می خواند. از نظر او شکنجه بی گناه را در وضعیتی بدتر از گناهکار قرار می دهد چراکه همه چیز به زیان وی باشد یا تحت فشار شکنجه و … به گناه و جرم مرتکب نشده اقرار واعتراف می کند محکوم و سپس مجازات می گردد یا اینکه در اثر تحمل درد و شکنجه و رنج ناروا بی گناه شناخته شود در حالی که در موقعیت برابر گناهکار با مقاومت ،از مجازات اصلی فرار می کند و تمکین آن را با تحمل رنج ناشی از شکنجه از خود دور مینماید و حقوق اولیه و اساسی دفاعی متهم در این خصوص نادیده انگاشته میشود) .
5-دورکین، رونالد، «جدی گرفتن حق ها».( نظام حقوقی به مشابه یک نظام و سیستم یکپارچه نمی تواند از عمل غیر اخلاقی حمایت کند و حق ها را نادیده بگیرد زیرا این به مثابه بر سر شاخه نشستن و بن و ریشه بریدن است که کار عبث و بیهوده تلقی می گردد سکوت قواعد حقوقی به منزله سکوت نظام حقوقی نیست سکوت قواعد موضوعه نمی تواند و نباید علیه نظام حقوقی و ارزش های بنیادین آن و حقوق مدونه بشر و حقوق متهم به کار برده شود هیچ قانونی ساکت نیست و حتی اگر ساکت باشد میان خطوط قانون خواندنی هایی بسیار وجود دارند تنها تفسیری از قانون مجاز و معتبر است که در خدمت کلیت نظام حقوقی باشد و نه علیه آن و نه تحریک کننده آن و حق و حقوق های موجود در جامعه باید جدی گرفته شود) .
6-زالمن، ماروینو، سیگل، لاری «دادرسی کیفری به عنوان حقوق بشر».( دادگاه ها و مقامات قضایی و ضابطین ملزم و مکلفند اقرار و اعتراف اخذ شده به موجب تهدید ، شکنجه و اعمال فشار و … را ترتیب اثر ندهند و اکراه و اجبار متهم در پاسخ به پرسشهای در حین بازجویی از مصادیق بارز تجاوز به حقوق دفاعی متهم بالأخص حق سکوت و ناسازگار و مغایر و مخالف با اصول و موازین در دادرسی کیفری عادلانه
می باشد که در این کتاب به رعایت حقوق بنیانی بشر و النهایه مرعی حقوق دفاعی متهم نزد مقامات قضایی و ضابطین دادگستری و انجام فرایند دادرسی عادلانه اظهار مطلب شده است)
4- اهداف تحقیق
4-1- اهداف آرمانی
اتخاذ و استحصال یک روش هدفمند، کارا، اثر گذار و ایجاد یک ساز و کار حقوقی، قضایی جامع و ایجاد وحدت رویه قضایی منسجم، کارآمد، سازمان یافته و متحد المنشاء جهت اعتبار بخشیدن و رسمیت دادن حقوق دفاعی متهم (حق سکوت) از اهداف آرمانی پژوهش حاضر می باشد.
4-2- اهداف ویژه
شناسایی، تایید و اثبات حداقل امکان برای تضمین حقوق دفاعی حق متهم با بهره مندی از کلیه ظرفیت های حقوقی موجود و ایجاد بستر برای تضمین توازن قطر و تحقیق انصاف و شناساندن موضوع فوق الذکر در جهت به رسمیت شناختن حقوق بنیادین متهم بر اساس احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی و بررسی موضوع از منظر حقوق اساسی، حقوق کیفری، حقوق بشر و بطور کلی در گستره حقوق عمومی و تبیین این موضوع که حق سکوت یکی از ثمرات اصل برائت است و اصل برائت با توجه به اهمیت وافرش در حقوق امروز شاهرگ حقوق متهم من جمله حق سکوت محسوب و چنین حقی زاییده حقوق فطری است و ضرورت انجام این تحقیق این است که بررسی کنیم حق سکوت به صراحت در قانون اساسی مطرح نشده است اما اصولی از قانون اساسی بطور ضمنی اشاره به این حق در مراحل بازجویی و دادرسی دارند اصل عدم تفتیش عقیده، اصل برائت و منع شکنجه و ارتباط با حق سکوت و توجیه کننده این حق دفاعی متهم هستند و این حق در تمام مکاتب حقوقی مورد حمایت قرار گرفته اند و آنچه مرا مجاب به ضرورت انجام تحقیق در مطالب مزبور می نماید عدم وجود قوانین و مقررات صریح و واضح مندرج در حقوق ایران و تضییع حقوق متهم در این خصوص و ارائه و اتخاذ یک رویه نهادینه می باشد.
4-3- اهداف کاربردی
بالابردن ظرفیت و دانش تخصصی کلیه مقامات و ضابطین امور قضایی از جمله:قضات، بازپرسها،دادستانها، پلیس و نهادهای امنیتی، نظامی و انتظامی از طریق تبیین و تشریح حقوق دفاعی متهم بر مبنای بررسی آیین دادرسی کیفری جمهوری اسلامی و مطالعه تطبیقی آن با بین المللی و منطقه ای.
ایجاد زمینه های لازم جهت بررسی های بیشتر این موضوع از سوی دانشجویان و دانش پژوهان.
بالا بردن ادبیات حقوقی راجع به حقوق دفاعی متهم.
5- سوالات تحقیق
1-جایگاه حقوق دفاعی متهم و از جمله حق سکوت در نظام کیفری جمهوری اسلامی ایران و اسناد بین المللی و منطقه ای چیست؟
2-راهکارهای لازم برای رعایت هر چه بیشتر حقوق دفاعی متهم و از جمله حق سکوت در نظام کیفری جمهوری اسلامی ایران چیست؟
6- فرضیه های تحقیق
1-در قوانین موضوعه ایران مواردی را در مورد حمایت از حقوق متهم بالاخص حق سکوت متهم می توان مشاهده کرد اما در قوانین بین المللی در موارد عدیده به حقوق دفاعی متهم از جمله حق سکوت وی تصریح شده است.
2-مهمترین راهکارها و ساز و کارهای لازم برای رعایت هر چه بیشتر حقوق دفاعی متهم من جمله حق سکوت در نظام کیفری جمهوری اسلامی ایران عبارتند از:
الف: نهادینه کردن حق سکوت متهم به عنوان حق قانونی، مشروع و رسمی مطابق با اصول حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی.
ب: محترم شمرده شدن رعایت حق سکوت متهم بوسیله قضات دادگاه و ضابطین دادگستری در مراحل کشف جرم، تحقیقات، محاکمه و صدور حکم.
7- روش تحقیق
روش تحقیق در این پایان نامه بصورت توصیفی – تحلیلی می باشد ابتدا موارد و مطالب مورد نظر از منابع مربوطه استخراج و عنداللزوم مورد تجزیه و تحلیل قرار می گیرد.
8- سازماندهی تحقیق
در پایان نامه مدون مکتوب تقدیمی حق سکوت متهم از جهات، ابعاد، وجوه و چشم اندازهای مختلف مورد تجزیه و تحلیل، آسیب شناسی و سازماندهی قرار گرفته است به طوری که بدواً تفسیر معنایی حق سکوت متهم و آثار و قلمرو حق سکوت و در نگاه دوم حق سکوت از منظر فقه، حقوق موضوعه ایران و قانون آیین دادرسی کیفری و سایر موضوعات مبتلا به ضمن سازماندهی حق سکوت متهم از حیث برخورداری از مزایا، تسهیلات و حقوق مشخصه معین نیز مورد بررسی و تبیین قرار گرفته است . در سازماندهی تحقیق مورد نظر سعی گردیده است دلایل مخالفان و موافقان حق سکوت و ادله توجیهی و مبانی حق سکوت متهم و تضمین تساوی و عدالت قانونی همچنین حقوق ممیزه کیفری وی مورد اشاره قرار گیردضمناً در ساختارسازی بررسی حق سکوت متهم زاویه دید و موارد حقوق دفاعی متهم و جایگاه حق سکوت متهم در قوانین داخلی، اسناد فراملی،اسناد بین المللی و منطقه ای و سایر جهات مورد نقد و بررسی قرارگرفته است اصولاً همانطوریکه یک فرد عادی در مظان اتهام از حقوق، مزایا و تسهیلاتی برخوردار می باشد این حقوق در مورد پدیده حق سکوت متهم به شکل توصیفی و تحلیلی تبیین گردیده است من حیث المجموع سازماندهی پایان نامه با ملاحظه و نگرش تطبیقی با اسناد بین المللی و منطقه ای و نظام حقوقی کشورهای مختلف تقریر و تحریر یافته است .
فصل اول:
کلیات و مفاهیم و خاستگاه حق سکوت
قبل از پرداختن به حق سکوت متهم ابتدا لازم است به حقوق متهم به طور کلی از منظر حقوق داخلی بپردازیم. حقوق داخلی که منبعث از شریعت اسلام است بر اساس مبانی فقهی و اسناد شکل گرفته است، لذا لازم است مفهوم و خاستگاه حقوق متهم مورد ارزیابی دقیق قرار گیرد.
1-1 واژه شناسی تعریف حق سکوت:
1-1-1-تعریف حق:
در حقوق حق را «توانایی که به اراده اشخاص داده شده» تعریف نموده‌اند و ازاین‌رو عنصر اصلی آن را اراده‌ای دانسته‌اند که به وسیله قوانین حاکمیت یافته‌‌ است.همچنین در تعریف حق ‌بیان داشته ، حق را اقتداری دانسته‌ است که قانون به افراد می‌دهد تا عملی را انجام دهند و در انجام و عدم انجام آن عمل آزاد هستند .بر این اساس آزادی عمل رکن اساسی حق است.(سید حسن امامی ،حقوق مدنی ص 2)اما گروهی دیگر حق را نفعی برشمرده‌اند که از نظر حقوقی حمایت شده است.بر اساس این دیدگاه صاحب واقعی حق کسی است که از آن سود می‌برد نه آن‌که اراده می‌کند.در مقابل هر حقی تکلیفی نیز وجود دارد که گاه این تکلیف در برابر حق در احترام و خودداری از تجاوز به آن خلا‌صه می‌شود.حق به طور مستقیم و به وسیله صاحب آن اجرا می‌شود و دیگران تنها وظیفه دارند آن را محترم شمارند،همچنین حق واژه‌ای است که در معانی راست و درست و همچنین در معنی «آن‌چه فرد یا پدیده‌ای سزاواری آن را دارد» به کار می‌رود. حق همچنین در زبان‌های شرقی اصطلاحآً به عنوان یکی از نام‌های خدا به کار می‌رود.
1-1-2 . تعریف سکوت :
سکوت در لغت به معنای خاموش شدن، آرام شدن و خاموشی است (لغت نامه دهخدا) سکوت در لغت عبارت از خودداری از گفتن و حرف نزدن و خاموشی است.(حسین عمید ،فرهنگ فارسی) در مفهوم حقوقی نیز سکوت یعنی عدم اعلان اراده صریح باطنی، و امری سلبی است چرا که سکوت چیزی جز عدم نمی باشد. در سکوت در حوزه اخلاق و مذهب آثاری مترتب است که در حقوق آن آثار بر سکوت مترتب نیست.
1-1-3 تعریف حق سکوت متهم :
حق سکوت در بسیاری از سیستم های حقوق وارد شده است هر چند صراحتاً معاهدات حقوق بشری آن را اعلام نکرده اند لیکن می توان از رویه دادگاه های بین المللی وجود این حق را استنباط کرد. دادگاه اروپایی اعلام داشته است که اگر چه در ماده 6 کنوانسیون اروپایی تصریح نشده است، لیکن شکی وجود ندارد که حق ساکت ماندن در زمان بازجویی پلیس و مصونیت در مقابل خود مجرم خوانی عموماً از سوی استانداردهای بین المللی که در بطن مفهوم رویه عادلانه که بر اساس ماده 6 کنوانسیون ایجاد می گردد قرار دارد. در مقررات داخلی نیز می توان به حق سکوت متهم پرداخته و شاهد مثالی آورد. حق سکوت متهم (امتناع از پاسخ) یعنی متهم باید بداند که می تواند به سؤالات پاسخ نگوید و سکوت او نمی تواند عواقب کیفری داشته باشد.
این حق خصوصاً در شرایط فقدان وکیل که متهم نا آشنا به قوانین، ممکن است اغفال شود یا دچار توهم و تناقض گویی گردد وسیله دفاع متهم است.
در حقوق ایران با عنایت به ماده 197 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب سال 1392 که مقرر می دارد: « متهم میتواند سکوت اختیار کند. در این صورت مراتب امتناع وی از دادن پاسخ یا امضای اظهارات، در صورتمجلس قید میشود.» حق سکوت متهم در اثنای بازجویی به نحو تلویحی مورد قبول مقنن است و قضات تحقیق و ضابطان دادگستری مکلف به رعایت این حق خواهند بود و لذا موظف نیست تا به پرسش هایی که توسط پلیس یا بازپرس مطرح می شود و هدفی جز اثبات مجرمیت وی ندارد پاسخ گوید ومآلاً قاضی تحقیق را در اجرای وظیفه اش که همانا اثبات وقوع و انتساب جرم است، یاری رساند و این حق او باید در اسرع وقت اعلام شود همچنین حق سکوت که به طور مستقیم ناظر به حق متهم در برخورد با مقامات تحقیق و قضایی است، مانند بسیاری از موارد دیگر در آیین دادرسی کیفری همچون بازداشت موقت، مرور زمان، قرار وثیقه، وجود مراجع اختصاصی دارای موافقان و مخالفانی می‌باشد که هریک استدلا‌لی بر مدعای خود می‌آورند.اما صرف‌نظر از این حمایت‌ها و مخالفت‌ها باید گفت که این حق امروزه به طور تقریبی در تمامی‌اسناد بین‌المللی پذیرفته شده؛ اما کشورهای مختلف در قوانین داخلی خود موضع‌گیری‌های متفاوتی نسبت به آن نموده‌‌اند. یکی از حقوق بنیادین هر متهم، حق سکوت است؛ یعنی متهم حق دارد پاسخ سوالات مقام قضایی را ندهد و سکوت کند. در اینگونه موارد، مرجع قضایی حق ندارد او را وادار به پاسخگویی کند، بلکه مکلف است سکوت متهم را در صورتمجلس قید کند و برای کشف حقیقت راجع به ادله دیگر تحقیق کند.آزادی متهم در ارائه اظهارات نزد مرجع تعقیب و منع اخذ اقرار به شکنجه یکی از اصول اساسی یک دادرسی عادلانه است و بر این اساس حق پاسخ ندادن به سوالات مأمور تحقیق تحت عنوان حق سکوت به عنوان یک حق اساسی برای متهم در کلیه مراحل دادرسی کم و بیش در کلیه نظام های کیفری جهان پذیرفته شده است. متهم مجبور به ادای شهادت و یا اعتراف به مجرمیت نیست و می‌تواند سکوت اختیار کند، بدون این که سکوت وی به منزله اعتراف و یا قرینه ای بر مجرمیت او تلقی شود.(محمود آخوندی، آیین دادرسی کیفری ص 119)
1-1-4 مفهوم حق سکوت
درباره مفهوم حق سکوت، اتفاق نظر وجود ندارد؛ برخی معتقدند اصطلاح «حق سکوت» بیانگر مجموعه ای از حقوق است که در مراحل گوناگونی از فرآیندعدالت کیفری مطرح می شوند که عبارتند از: 1. مصونیتی عام که همه اشخاص در برابر مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به پرسش های ارائه شده توسط دیگران دارند؛ 2. مصونیتی عام که همه اشخاص در برابر مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به پرسش هایی دارند که پاسخ به آن ها باعث مجرم قلمداد شدن ایشان میشود؛
3. مصونیتی خاص که همه اشخاص مظنون به ارتکاب جرم، هنگام بازجویی توسط افسران پلیس و سایر افرادی که از چنان اقتداری برخوردارند، در برابر مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به هر نوع پرسشی دارند؛ 4. مصونیتی خاص که متهمان تحت محاکمه در برابر اجبار به ارائه مدارک و مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به پرسش هایی که آنها را در جایگاه متهم قرار می دهد، دارند؛ 5. مصونیتی خاص که افراد متهم شده به جرایم جنایی از ناحیه پلیس در برابر اجبار به پایخگویی به پرسش های اساسی ناظر بر جرم نسبت داده شده به آنها از سوی افسران پلیس و دیگر افرادی که از چنان اقتداری برخوردار هستند، دارند؛ 6. مصونیتی خاص که متهمان تحت محاکمه در برابر برداشت های نامطلوب از استنکاف ایشان در پاسخگویی به پرسش های طرح شده قبل از محاکمه و یا ارائه مدارک حین محاکمه، دارند (Jayawickrama, 2002, P. 579).
تدقیق در تعریف مزبور مشخص می کند که حق سکوت را بر حسب «موضوع پرسش»، «وضعیت پرسش شونده» دسته بندی کرده اند. برخی از مصادیقی که در تعریف مزبور برای حق سکوت بیان شده است، خارج از مباحث ناظر بر رسیدگی های کیفری است و الزاماً جنبه حقوقی ندارند؛ به عنوان مثال، مصداق نخست مفهوم عدم امکان الزام هر شخص – اعم از متهم و یا غیر متهم- به پاسخگویی به هر گونه پرسشی- خواه درباره اتهام کیفری و خواه غیر کیفری- از هر پرسش کننده ای – خواه مقام رسمی و خواه افراد عادی است. چنین تعریف موسعی از حق سکوت در پژوهش های حقوقی، ارزش علمی چندانی ندارد و حتی ایرادهایی نیز بر آن وارد شده است؛ به عنوان مثال، اینکه حق سکوت متضمن امکان پاسخ ندادن به هر گونه پرسشی باشد، در برخی رویه های قضایی مورد نقد قرار قرار گرفته است؛ مثلاً در دعوای هینی1 به طرفیت دولت ایرلند در سال 1994، دیوان عالی این کشور مقرر داشت که حق سکوت فقط مسائلی را در بر می گیرد که پلیس می تواند آن ها را به عنوان دلیل ارائه دهد و به عبارتی پاسخ به آنها مصداق خود متهم سازی2 باشد؛ ولی پاسخ به پرسش هایی مانند نام، آدرس، تاریخ تولد یا تابعیت که معمولاً نمی توانند دلیلی بر توجه اتهام به گوینده باشند را شامل نمی شود(Heaney v Ireland, 1994).
با توجه به آنچه گفته شد، به نظر می رسد بتوان معنای مضیقی از حق سکوت ارائه کرد که موضوع مطالعات حقوق کیفری و بالتبع، تحقیق حاضر باشد و آن عبارت است از: «حق دفاعی متهم مبنی بر امکان امتناع از پاسخ دادن به پرسش های مطرح شده از سوی مقامات رسمی که قابلیت به کارگیری آن ها بر ضرر وی در جریان دعوای کیفری وجود داشته باشد». حق سکوت با معنایی که از آن بیان شد، به عنوان یکی از مصادیق حقوق بشر توصیف شده است (Hocking & Leigh Manville, 2001, P. 66)، به گونه ای که قضات دیوان اروپایی حقوق بشر در دعوای مورای3 به طرفیت دولت انگلیس در سال 1996، آن را به عنوان ضابطه ای بین المللی که در قلب مفهوم دادرسی عادلانه موضوع ماده 6 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر قرار دارد، معرفی کرده اند (Gordon & ward, 2000, P. 190). محققان ریشه حق مزبور را که برخی پیشینه آن را به انگلستان در دوره قرون وسطی برگردانده اند (Rao, 2002, P.3)؛ همانند حق مصونیت دربرابرخود متهمسازی4 درفرض برائت5دانستهاند(Ann Hocking&Leigh Manville,2001,P.64)؛ بدین معنا که چون اصل بر برائت متهم است و این مقام تعقیب است که باید مجرمیت او را اثبات کند؛ پس متهم،تکلیفی به ارائه پاسخ به پرسش هایی که اتهام را متوجه او میسازد، ندارد(حاجی ده آبادی،1390: 88).
یافتن پاسخ اینکه آیا نظام های حقوقی معاصر، حق سکوت را برای متهمان به رسمیت می شناسند یا خیر، مستلزم تجزیه و تحلیلابعاد حق مزبور ازیکسو و بررسی موضع نظامهایحقوقی درقبال ابعاد مورد نظر است.
حق سکوت دارای دو جنبه است:
جنبه نخست، اینکه اشخاص مظنون و متهم حق دارند در پاسخ به پرسش های پلیس و مرجع قضایی، هیچ سخنی نگویند (جنبه مثبت). درباره این جنبه که نمودی از مصونیت افراد در برابر الزام به خود متهم سازی است، بسیاری از نظام های حقوقی آشکارا آن را در مجموعه مقررات خود مورد پذیرش قرار داده اند که بر اساس آن، مراجع رسیدگی حق اجبار متهم را به پاسخگویی ندارند. اجبار مزبور اعم از اجبار جسمانی و روانی است؛ ولی درباره همین بعد نیز مشاهده می شود که رویه قضایی برخی کشور ها رعایت آن را ضروری ندانسته اند؛ به عنوان مثال، اخیراً در کانادا در پرونده ای، شخصی به نام جاگرپ سینگ6 به اتهام قتل قربانی به نام ریک لاف7 ، تحت تعقیب قرار گرفته بود. وی در مرحله تحقیقات پلیسی، از دادن پاسخ امتناع کرده، به دفعات بر برخورداری خود از حق سکوت و عدم تمایل خویش بر پاسخگویی درباره اتهام تاکید کرده بود؛ ولی افسر مستنطق، بدون توجه به آن بر بازجویی خویش ادامه داد تا اینکه قاضی دادگاه با توصیف اقدام پلیس به عنوان تلاشی در جهت تحصیل اقرار بدون مهم دانستن سایر مسائل، حکم نامبرده را صادر کرد. دیوان عالی کشور مزبور نیز طی حکم شماره 31558 مورخ 1/11/2007، ضمن ابرام رأی محکومیت صادره، مقرر داشت که پلیس می تواند به رغم تاکید مظنون بر برخورداری از حق سکوت، به بازجویی خود ادامه دهد و این امر را نافی حق سکوت متهم ندانسته است (Jagrup Singh v Her Majesty The Queen, 2007)،
در پرونده مزبور، در واقع جنبه مثبت حق سکوت متهم نادیده انگاشته شده است؛ زیرا زمانی که متهم بارها بر عدم تمایل خود بر پاسخگویی درباره اتهام خویش تصریح می ورزد، استمرار پرسش از وی و اصرار بر بازجویی جز تحت فشار روانی قرار دادن متهم برای واداشتن او به دادن پاسخ، نخواهد بود؛ ولی به طور اجتمال، جنبه مثبت حق سکوت مبنی بر آزادی در امتناع از پاسخگویی و عدم امکان اجبار متهم بر آن، در اغلب نظام های حقوقی رعایت می شود (امیر ارجمند، 1381: 73).
جنبه دوم حق سکوت آن است که مراجع قضایی نمی توانند سکوت متهم را به عنوان دلیلی علیه وی در دادرسی جزایی استفاده کنند (جنبه منفی). این جنبه از حق سکوت چندان مورد استقبال سیستم های حقوقی واقع نشده است؛ زیرا غالباً گفته می شود که سکوت متهم دلیل بر مجرمیت اوست؛ با این استدلال که چنانچه شخص بزه ناکرده ای با ایراد اتهام بزهکاری مواجه شود، سعی خواهد کرد همکاری اش را با مقامات

منابع و ماخذ پایان‌نامه c (1492)

1-4-2- مسئولیت مدنی46
1-4-2-1- مسئولیت خارج از قرارداد47
1-4-3- جایگاه جبران خسارت در حقوق و اسناد بین‌‌المللی49
1-4-4- نظام خسارت بدنی در حقوق اسلام50
فصل دوم : مبنا و ارکان مسئولیت مدنی در سقط جنین
2-1- مبنای مسئولیت مدنی به طور کلی53
2-1-1- نظریه تقصیر53
2-1-2- نظریه ایجاد خطر56
2-1-3- نظریه تضمین حق58
2-1-4- نظریه مختلط59
2-1-5- جمع بندی و اعلام نظریه مقبول60
2-2- مبنای مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین61
2-3- ارکان مسئولیت مدنی به طور کلی63
2-3-1- ورود خسارت63
2-3-2- فعل زیان بار66
2-3-3- رابطه سببیت68
2-4- ارکان مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین70
2-4-1- فعل زیانبار70
2-4-1-1- مسئولیت ناشی از انجام فعل71
2-4-1-2-مسئولیت مدنی ناشی از ترک فعل پزشک73
2-4-2- ورود خسارت74
2-4-3- رابطه سببیت75
2-4-3-1- اجتماع اسباب به نحو طولی75
2-4-3-2- اجتماع اسباب به نحو عرضی77
2-4-3-3- اجتماع چند سبب با تاثیر جداگانه و چگونگی تقسیم مسئولیت مدنی79
2-4-3-4- اجتماع چند سبب به صورت مستقل80
فصل سوم : اشخاص مسول درسقط جنین وقلمرو مسولیت آنها
3-1-در خواست کننده سقط جنین82
3-2- پزشک83
3-2-1- مسئولیت مدنی پزشک85
3-2-2- انواع مسئولیت پزشکی89
3-2-3- مسئولیت کیفری و مسئولیت انتظامی90
3-3- والدین91
3-3-1- مسئولیت مدنی والدین92
فصل چهارم : آثار مسئولیت مدنی در سقط جنین
4-1- نظریه جبران خسارت در مسئولیت95
4-1-1- مفهوم جبران خسارت95
4-1-2- شیوه های جبران خسارت97
برگرداندن وضع زیاندیده به صورت پیشین خود97
جبران خسارت از راه دادن معادل97
4-2- مبنای خسارت98
4-2-1- مصادیق خسارت101
خسارت مادی102
خسارت معنوی103
4-3- خسارت بدنی104
4-3-1- عناصر خسارت بدنی107
4-3-2- دیه و خسارات مازاد بر دیه107
4-3-2-1- خسارت مازاد بر دیه در سقط جنین111
4-4- عوامل رافع مسئولیت در سقط جنین111
4-4-1 عوامل پزشکی112
4-4-1-1- اختلالات ژن ها (ژنتیکی)113
4-4-1-2- سندرم داون یا عقب ماندگی مغولی113
4-4-1-3- اختلالات محیط رحم مادر114
4-4-2- عوامل قانونی115
فصل پنجم : نتیجه‌گیری و ارائه پیشنهاد‌ها
فهرست منابع120
چکیده
مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین از مواردی است که به صورت خاص ارکان مسئولیت مدنی را در این رابطه بررسی می‌کند و در بررسی هایی که در رابطه با مبنای خسارت و آثار ناشی از آن می‌شود به عنصر تقصیر اشاره شده و به عبارت دیگر تقصیر به عنوان مبنای مسئولیت ناشی از سقط جنین پذیرفته می‌شود. جبران خسارت در نظام مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین براساس دیه خواهد بود هر چند در این زمینه بحث‌های بسیاری مبنی بر مجازات بودن یا خسارت بودن دیه مطرح است ولی باید گفت که دیه در مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین جنبه مجازات دارد و برای تامین خسارت‌های مادی و معنوی والدین و اشخاص مسئول در این رابطه باید از جبران خسارت‌های دیگری نیز استفاده شود زیرا دیه تنها جبران مادی خسارت وارده می‌باشد در حالی که در قانون برای جبران خسارت معنوی هیچ مقرره‌ای ذکر نشده است به عبارت دیگر معیار خاصی در این رابطه وجود ندارد به همین دلیل دریافت خسارت مازاد بر دیه در این رابطه می تواند توجیه حقوقی داشته باشد. در این خصوص ساز و کارهای مبانی مسئولیت مدنی و شرایط تحقق آن باید کاملاً بررسی شود تا مبانی ضرر و انواع آن و همچنین شرایط اخذ آن مشخص شود. از جمله مسائل مهم در این تحقیق بررسی مسئولیت مدنی اشخاص مسئول در سقط جنین می باشد که در این رابطه مسولیت پدر و مادر، پزشک مورد بررسی قرار می گیرند. در این خصوص می توان به علل رافع مسئولیت اشاره کرد که به دو دسته پزشکی و قانونی تقسیم می شوند و با بروز این علل، مسئولیت ساقط شده و افراد مسئول، بری می شوند.
کلیدواژه: جنین، مسئولیت مدنی، تقصیر، مسئولیت حرفه ای، خسارت.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

مقدمه
مسئولیت مدنی از ابداعات قرن اخیر می‌باشد و تا قبل از این، مسئله مسئولیت مدنی مطرح نبوده و اکثراً مسئولیت ها بر مبنای مسئولیت کیفری مطرح می‌شده است این در حالی بود که قوانین جزایی نمی‌توانست پاسخگوی برخی سهل انگاری هایی که بدون داشتن عنصر معنوی تحقق یافته است باشد. از این رو مسئولیت مدنی پا به عرصه نهاد و مسئولیت دیگری در کنار مسئولیت کیفری واخلاقی مطرح شد هر چند که مدتها بود مسئولیت قراردادی نیز در برابر زیاندیده مورد استناد بود ولی باید گفت که مسئولیت مدنی ابداعی است نوین که برای تکمیل عدالت و احقاق حق به وجود آمد . سقط جنین از نظر قانونی کاری است ناپسند و برای آن مجازات مقرر شده است ولی با این حال باید گفت سقط جنین در برخی موارد برای حفظ جان مادر از جمله کارهایی است که قانون گذار برای آن مسئولیتی در نظر نگرفته است ولی آن چه که در این باب سعی در بررسی آن داریم مسئولیت مدنی ناشی از سقط جنین می‌باشد و در این رابطه می‌خواهیم به مبنای مسئولیت و شرایط تحقق آن و همچنین به خسارت و نحوه اخذ آن اشاره‌ای کرده باشیم. از جمله مواردی که دراین تحقیق سعی در پاسخ گویی آن هستیم مصادیق خسارت معنوی و مادی در سقط جنین می‌باشد.
1- بیان مسئله
ازآنجاکه امروزه سقط جنین گریبانگیر تمامی کشورهای دنیا به خصوص کشورهای درحال توسعه می‌باشد بازتاب این معضل اجتماعی نیز تاثیرگذار بر دیدگاههای حقوقدانان و جرم شناسان بوده است.در کشور ما این موضوع هیچگاه بصورت جدی مورد بحث و بررسی قرار نگرفته وبه همان نسبت مشکلات مربوط به آن لاینحل مانده است.قوانین موجود در ارتباط با سقط جنین اکثرا جنبه کیفری موضوع را بررسی می‌کند ومسئولیت مدنی سقط جنین کمتر مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است. درهمه نظامهای حقوقی، یکی از وظایف اصلی حقوق درجامعه جلوگیری از ارتکاب اعمال زیانبار و اتخاذ تدابیر لازم برای جبران خسارت ناشی از آن است. احراز ورود ضرر برای جبران خسارت یکی از ارکان مسئولیت مدنی می‌باشد،بدین صورت که برای اینکه شخص مسئول و مکلف به جبران خسارت وارده به دیگری باشد سه شرط شامل: ورود ضرر، فعل زیانبار و رابطه سببیت لازم است. پس ضروری است که بدانیم مفهوم ضرر در سقط جنین کدام است. آیا ضروریست که ضرری بوجود آید؟ از مباحث مهم مسئولیت مدنی جبران خسارت ازطریق پرداخت دیه می‌باشد.ازآنجاکه بحث مسئولیت مدنی وکیفری درحقوق اسلامی از هم تفکیک نشده است، دیه ماهیتی دوگانه دارد که شامل مجازات عمل مجرمانه و جبران خسارت می‌شود.آیا پرداخت دیه در تمام مواردسقط جنین اعمال میشود؟یا بحث اضطرار مانع از آن می‌شود؟ مواردی مانند نجات جان مادر، پیشگیری از تولد طفل ناقص العضو و…ودرصورت پرداخت دیه آیا می‌توان گفت جبران خسارت بطور کامل انجام شده است؟ آیا جبران خسارت مادی کافی است؟این سوال بخصوص جایی حائز اهمیت است که پارا فراتر از مادیات بگذاریم، زمانی که پدر و مادری جنین خودراازدست می‌دهند یا به دلیل سقط برای همیشه از داشتن فرزند محروم میشوند، زیان‌های روحی و معنوی که ارزش آنها به مراتب بیشتر از زیان‌های مادی می‌باشد. مورد دیگری که همیشه مورد اختلاف وبحث ونزاع بین حقوقدانان وفقها بوده است. مساله عدم النفع بوده که گروهی موافق با دریافت آن و گروهی مخالف آن هستند. مواردی مانند ارث و وصیتی که برجنین بوده است آیا وراث می‌توانند تقاضای جبران خسارت نمایند؟به دلیل وجودقوانین کیفری وفتاوای مشابه فقهادراین زمینه صحبت ازمسئولیت مدنی راه بجایی نبرده است اماازآنجاکه سقط جنین آماربسیارزیادی رابه خوداختصاص داده است ومسئولیت مدنی که بخش مهمی ازحقوق مدنی راتشکیل می‌دهدهمان التزام وتعهدقانونی مشخص به جبران ضرروزیانی است که درنتیجه عمل اوبه مناسبت انجام فعل زیانباربه دیگری واردشده است،مساله اصلی چنین ظهور میکند که اشخاصی که مرتکب سقط جنین شده‌اند یابه نوعی درآن دخیل بودند، چه کسانی هستند و چه مسئولیتی دارند؟مادر،بعنوان نقش اصلی درسقط جنین شناخته شده است امانبایدبه ظاهر اکتفا نمود چون ممکن است فعل زیانبار توسط پدر، پزشک، ماما یا اشخاص دیگر یا حتی بطور اشتراکی صورت گرفته باشد که بحث ضررمستقیم و غیرمستقیم پیش کشیده می‌شود. از دیگر مسائل مهم مبنای مسئولیت مدنی درسقط جنین چیست. آیا صرف اینکه سقط جنین صورت بگیرد مسئولیت شامل آن می‌شود؟ یا اینکه باید تقصیری در میان باشد. بنابراین شناخت تحلیلی از وضعیت جبران خسارت وارد بر زیان دیده برمبنای نظام مسئولیت‌ها و بررسی اصول وجست‌وجوی مبنا و راهکار‌های که بتواند نیاز امروزجامعه را برآورده سازد، مورد اهتمام این پایان نامه است.
2- سئوالات تحقیق
1.مبنای مسئولیت مدنی در سقط جنین چیست؟
2.خسارات وارد درسقط جنین شامل چه مواردی می‌شود؟
3.مسولیت مدنی ناشی از سقط جنین بر عهده چه کسانی است؟
3- فرضیه‌های تحقیق
1.مبنای مسئولیت مدنی درسقط جنین تقصیر می‌باشد.
2.خسارات مادی،معنوی،عدم النفع وخسارات مازادبردیه راشامل میشود.
3.تمام کسانی که ارکان مسولیت مدنی سقط جنین درعمل آنها احرازشود.
4- ضرورت تحقیق
اکثرمقالات وتحقیقات نوشته شده درزمینه‌ی سقط جنین در ایران عمدتا شامل بحث‌‌های شرعی وحقوقی می‌شوند و مساله سقط جنین را براساس دیدگاه‌های اسلامی بررسی نموده‌اند و مسائل اجتماعی، قانونی و شرعی مطرح شده براساس آن اشاره کرده‌اند، که بطورسنتی سقط جنین ازموضوعات حقوق کیفری تلقی ومورد بحث واقع شده است. ضرورت تحقیق در اینجا شکل می‌گیرد که تحقیقات سابق همه در ادامه و تایید تحقیقات سابق خود بوده و همین امر موجب شده که مساله مزبور تنها یک موضوع حقوق کیفری تصور شود. اما برآنیم در این تحقیق تحت تاثیر این طرز تفکر قرار نگرفته و وارد قلمرو مسئولیت مدنی سقط جنین شویم و به بیان مسائلی بپردازیم که غالباً از نظرها دورمانده است. به دلیل آمار بالای سقط جنین در ایران و سایر کشورها، نیاز به بررسی این موضوع محسوس‌تر می‌شود. زمانی که قوانین متعدد در نظام‌های حقوقی مختلف برای هرچه بهترکردن سطح آسایش جامعه تلاش می‌کنند، کم توجهی به چنین موضوعی ازخلا‌های تحقیقاتی موجود بشمار می‌آید.
5- پیشینه تحقیق
حقوق کشور ما در ارتباط با قلمرو مسئولیت مدنی سقط جنین، تاریخی همراه با فراز ونشیب را طی کرده است، شناخت تحولات حقوق یاد شده در ارتباط با موضوع مورد بحث، جز با بررسی پیشینه مساله درحقوق بیگانه ازیک طرف و شناخت مبانی فقهی ونظریه مشهور میان فقیهان، ازطرف دیگر میسر نیست درمطالعات خارج از کشور به دلیل محدودیت‌های دسترسی به مقالات وکتب، پیشینه تحقیقاتی قابل توجهی یافت نشد. اما همین مطالعه اندک نیزنشان می‌دهد که این موضوع ازدغدغه‌های بسیاری ازحقوقدانان، جامعه شناسان و پزشکان بوده است. که در اکثر موارد مسئولیت مدنی سقط جنین راتنها برای مادر نشناخته و درصدد یافتن سایر عاملین و جبران صحیح وکامل خسارت ناشی از آن می‌باشند. از این موارد می‌توان به کتابهای مسئولیت مدنی دکتر کاتوزیان، دکتر صفایی، دکتر باریکلو اشاره نمود که در مورد مسئولیت مدنی و شیوه‌های جبران خسارت سخن گفته اند. اما باید خاطرنشان کرد که بطور جزئی به مساله مسئولیت مدنی ناشی ازسقط جنین پرداخته نشده است. در رابطه با کتب فقهی می توان به مواردی اشاره کرد ولی مهمترین آن ها، جواهرالکلام محمدحسن نجفی(ره)، است که از دیگر کتابهای موجود در این زمینه است. از مقالات می‌توان به موارد ذیل اشاره کرد: سقط جنین درحقوق اسلامی وفمینیسم، محمد نوذری-‌بررسی تطبیقی سقط جنین درایران وجهان، زهراقربانی ودکترشهلاباقری-بررسی جوازوادله سقط جنین، نوشین آهووران-بررسی سقط جنین براساس نظریه اثر دوگانه، محمدجواد واحدی ومژگان گلزاراصفهانی_جدال حیات، بررسی اجمالی تئوریهای سقط جنین، محمدراسخ.
6- اهداف تحقیق
بررسی ارکان اصلی مسئولیت مدنی سقط جنین در حقوق ایران .
بررسی وتبیین مسئولیت مدنی سقط جنین درفقه اسلامی وقانون مدنی ایران .
7- روش تحقیق
این تحقیق به شیوه کتابخانه‌ای جمع آوری می‌شود که در آن سعی شده است از منابع معتبر علمی در رابطه موضوع تحقیق استفاده شود از طرف دیگر با توجه به کمبود منابع در این زمینه و همچنین به روز رسانی مطالب از اینترنت نیز بهره گرفته شده است.
فصل اول : کلیات
اصولا در آغاز هر مقاله وتحقیقی به بیان معانی و مفاهیم موضوع تحقیق و همچنین بیان ریشه ها و معانی مختلف بیان شده از آن برای آماده کردن ذهن خواننده می پردازند. سقط و جنین هر دو کلماتی عربی هستند که به زبان فارسی راه یافته‌اند و معانی مختلفی برای آنها ذکر کرده‌اند.ونیز نظرات و دیدگاههای مختلف و درنهایت نظریه مورد قبول در کشورمان را بررسی کرذه و جایگاه وموضع آن را مشخص نماییم.
واژه جنین از نظر لغوی به معنای هر چیز پوشیده و مستور است و به بچه تا زمانی که در شکم مادر است جنین گفته می‌شود. (عمید، 1363،ص 513)
واژه سقط جنین معادل واژه انگلیسی Abortion و واژه فرانسوی Avortement می‌باشد و به افتادن جنین قبل از نمو کامل در رحم اطلاق می‌شود. (عباسی، 1389،ص76)
در اصطلاح حقوقی نیز جنین به همین معنی به کار می‌رود مبدا آن ابتدای حاملگی و نهایتش لحظه قبل از ولادت است و فرقی بین تشکیل جنین از راه مواقعه یا سایر روشها نیست. (عباسی، 1389،همان)
بنابراین سقط جنین عبارت است از ختم حاملگی قبل از این که جنین قابلیت زندگی پیدا کند که معمولا قبل از هفته بیستم حاملگی است. (مک لونان، 1355،ص87)
1-1- مفهوم سقط جنین
جنین بروزن فعیل (اسم مفعول)، به هر چیز پوشیده و مستور باشد، (عمید، 1367،ص473) اطلاق می‌گردد. به همین اعتبار به باغ پردرخت از آن جهت که درختان انبوه روی زمین را می‌پوشانند و به گور و مرده ی در آن که پوشیده از چشم دیگران است به ترتیب جنّه و جنین گفته می‌شود، (خلیل جر، 1376،ص772) هنچنین «قلب» را که میان بدن پوشیده شده ، «جّنان» (احمدمصطفی، 1989،ص141) و دیوانه را که عقل او پوشیده شده است، «جنّه» نامیده اند. (خلیل جر، 1376،ص772) «جنّه » نیز به پرده، سپر و هر سلاحی که انسان را پوشانده و نگهداری کند، اطلاق شده است. (خلیل جر، 1376،ص772) بالاخره محصول حاملگی (احمدمصطفی، 1989،ص772) را که مبدأ آن ابتدای آبستنی و انتهای آن لحظه ی ماقبل ولادت است، (جعفری لنگرودی، 1346،ص1579) برخی مفهوم جنین را به دلیل اینکه به وسیله ی زهدان مادر پوشیده شده است، می دانند (ابن منظور، 1408،ص385) «جنین» نامیده اند. در قرآن مجید نیز در مورد این پوشش آیاتی وارد شده است: «لخلقکم فی بطون امهاتکم» (زمر، 6) شما را در شکم‌های مادارنتان آفریدیم و «اذا انتم اجنه فی بطون امهاتکم» (نجم، 32) آنگاه که شما در شکم‌های مادرانتان جنین بودید. معادل کلمه ی جنین در زبان انگلیسی واژه ی FietusیاFetus است. (آریانپور، 1372،ص1749)
بنابراین واژه ی جنین که جمع آن «اجنّه» و «أجنن» است، (خلیل جر، 1376،ص773) به طور کلی به بچه تا زمانی که در شکم مادر است و زاییده نشده (عمید، 1376،ص473) و هر چیز پوشیده اطلاق می‌شود. (سیاح، 1378،ص286)
در کتابهای فقهی به ندرت «جنین» را تعریف کرده‌اند و بیشتر در ورود به بحث دیه ی جنین به ذکر مراحل مختلف جنین یا حمل و میزان مجازات دیه ی هر یک از آن مراحل اکتفا کرده اند. شهید ثانی که از جمله فقهایی است که به تعریف واژه ی جنین پرداخته، می‌فرماید: «جنین در بطن مادرش است که به خاطر استتار آن در شکم مادر به این نام خوانده شده است. این واژه از ریشه ی اجتنان به معنای پوشش و به معنی مفعول استفاده می‌شود.» (مکی العاملی، 1390ق،ص288) در شرح تبصره ی علامه نیز به همین معنی به کار رفته است. (مکی العاملی، 1329 ق،همان)
در متون و مواد قانونی نیز تعریفی از جنین به چشم نمی خورد.در نظام حقوقی پیشین یعنی قانون مجازات عمومی سال1352 قانونگذار کیفری بدون پرداختن به معنای جنین (ویا سقط جنین)، تنها به بیان احکام مربوط به سقط حمل و انواع آن اکتفا کرده بود.1 در مقررات جزایی بعد از پیروزی انقلاب اسلامی نیز همان روش اتخاذ شده است و قانونگذار اسلامی به پیروی از منابع فقهی که منشأ تدوین قوانین مجازات اسلامی است، مستقیماً به ذکر مراحل مختلف جنین و مقدار دیه ی آن پرداخته است.2
1-1-1 سقط
سقط در لغت به معنی افتادن، سقوط کردن، انداختن، خارج شدن ، از بین رفتن و واقع شدن است. (عمید، 1367،ص530) سقط در اصطلاح فقها به معنی خارج شدن جنین از رحم مادر، قبل از کامل شدن آن است. به عبارت دیگر، اگر جنین قبل از پایان دوره حمل و کامل شدن به صورت مرده از رحم خارج شود، بدان سقط گویند. مانند آن که جنین در 6 ماهگی به صورت زنده از رحم خارج شود. با نظر به معنای مذکور سقط در اصطلاح به همان معنی لغوی است با این فرق که سقط در لغت دارای معنای عام است ولی در اصطلاح برای سقط جنین بکار می رود. به حذف یا بیرون آمدن یا بیرون آوردن رویان یا جنین مرده یا زنده از رحم، سِقطِ جَنین یا اَفگانه شدن گفته می‌شود.(انصاری، 1388،ص233) سقط جنین عمدی به معنای پایان بخشیدن به بارداری به ‌وسیله دارو یا عمل جراحی پیش از زمانی است که جنین بتواند زنده زاده شود. (از ویکی‌پدیا، دانشنامه آزاد کلمه سقط) سقط جنین در حقوق عبارت است از اخراج عمدی و غیر طبیعی و قبل از موعد طبیعی جنین به نحوی که حمل خارج شده از بطن مادر زنده نباشد یا قابل زیست نباشد . (همان)
1-1-2- مفهوم پزشکی جنین
برای تشکیل یک جنین تحقق لقاح بین‌اسپرم و تخمک ضرورت دارد. بعد از نفوذ اسپرم به داخل تخمک و بارور شدن آن که از طریق ادغام مواد ژنتیکی دو سلول جنسی صورت می‌گیرد، موجودی به وجود می‌آید که آن را زایگوت می‌گویند. تشکیل زایگوت با مشاهده دو پیش هسته در داخل تخمک تشخیص داده می‌شود و 18-12 ساعت پس از لقاح باروری تخمک را می‌توان مشاهده و در نتیجه تشکیل زایگوت را تشخیص داد. پس از حدود 24 ساعت از زمان باروری اولین تقسیم سلولی در زایگوت آغاز می‌شود. از زمان تقسیم اولیه سلولهای زایگوت تا هشت هفته بعد از آن، زایگوت را رویان یا آمبریا می‌نامند و به عبارت دیگر رویان واژه‌ای است که برای توصیف مراحل اولیه رشد جنین به کار می‌رود و از مرحله شروع تقسیم سلولی تا هفته هشتم حاملگی، جنین را شامل می‌شود.
بنابراین ملاحظه می‌شود که زایگوت که حاصل لقاح گامت‌های نر و ماده می‌باشد یک موجود تک سلولی است و عمر آن در حدود 24 ساعت می‌باشد و بعد از 24 ساعت از زمان تشکیل زایگوت، تقسیم سلولی آن آغاز می‌شود و از زمان شروع تقسیم سلولی تا هفته هشتم حاملگی، موجود موسوم به جنین را رویان می‌نامند. رویان در مرحله 16 سلولی به شکل یک کره توپر در می‌آید که مورولا نام دارد. از هفته نهم باروری تا زمان وضع حمل به این موجود از نظر پزشکی، جنین اطلاق می‌شود. بنابراین جنین از نظر طبی واژه‌ای است که برای توصیف جنین در حال رشد در داخل رحم از هفته نهم حاملگی تا پایان آن اطلاق می‌شود. (فیض الهی، 1389،ص23)
سقط جنین در اصطلاح پزشکی عبارت است از خروج یا اخراج جنین پیش از آن که قابلیت حیات مستقل داشته باشد و چون جنین قبل از شش ماهگی قادر به ادامه حیات مستقل نیست، بنابراین، اگر تا قبل از ماه ششم بارداری از رحم خارج شود آن را سقط شده تلقی می‌کنند و از ماه ششم به بعد چنانچه جنین به دنیا بیاید، قابلیت حیات داشته ولی شانس زنده ماندن آن به علت نارس بودن کم است. جنین موقعی سقط می‌گردد که در داخل رحم مرده و در نتیجه تمام و یا قسمتی از جدار رحم کنده شده باشد و رحم به ناچار برای خارج ساختن آن منقبض شده و تولید درد نماید که این دردها به علت انقباض عضله رحم می‌باشد. (ادوین، 1378،ص22) در مجموع اصطلاح سقط جنین به اخراج قبل از موعد جنین به نحوی که قابل زیستن نباشد اطلاق می‌گردد. (عباسی، 1385،ص77)
1-1-3- مفهوم حقوقی جنین
یکی از اساتید در ذیل عنوان جنین این چنین مقرر می‌دارد: «بچه در رحم مادر که پس از آبستن شدن متصور است تا زمان تولد که نوازد و مولود می‌شود(ماده 957 قانون مدنی و ماده 103 قانون امور حسبی) جنین ارث می‌برد اما مورث واقع نمی شود. نابود کردن جنین در حکم قتل نفس است و ارث او به ورثه حین قتل او می‌رسد. اگر روح در جنین دمیده نشده باشد دیه او کمتر است و به حسب مراتب سن و سال او فرق می‌کند. اگر مادر سقط جنین کند باید دیه بدهد و خود از وی ارث نبرد. قاتل زن باردار که مقرون به مرگ جنین گردد باید جداگانه دیه جنین را بدهد. اگر جنین متعدد باشد هر یک را دیه‌ای است.» (جعفری لنگرودی، 1388،ص1579)
تعریف دیگری که از جنین شده است به این نحو است که «جنین‌ در لغت عبارت است از:هر چیز پوشیده و مستور،و به نطفه تا زمانی که در شکم زن است اطلاق می‌شود و به بچه‌ای‌ گفته می‌شود که رحم مادر او را پوشانیده و از دیده پنهان است و هنوز زاییده نشده است. مبدأ آن ابتدای انعقاد نطفه و آبستنی است و انتهای آن لحظه ماقبل ولادت طفل است.» (مهربانی، 1380،ص30)
حقوقدانان تعاریف مختلفی از سقط جنین به دست داده‌اند که به برخی از آنها اشاره می‌کنیم:
پروفسور گارو حقوقدان فرانسوی، سقط جنین را «اخراج عمدی و قبل از موعد حمل» می‌داند و استاد گارسون معتقد است که «سقط جنین عبارت از، منقطع ساختن دوران طبیعی بارداری است» و آقای دکتر پاد باالهام از مواد 180 تا 183 قانون مجازات عمومی اصلاحی 1352، سقط جنین را اینگونه تعریف کرده است: «سقط جنین عبارت است از اخراج حمل قبل از موعد طبیعی زایمان به نحوی که زنده یا قابل زیستن نباشد…»
بنابراین می‌توان گفت: «انجام هرگونه اعمال مجرمانه‌ای که منجر به توقف حیات جنینی و یا سلب حیات از جنین و اخراج قبل از موعد طبیعی آن گردد سقط جنین محسوب می‌گردد.» (مهربانی، 1380،همان)
می توان چنین نتیجه گرفت که سقط جنین تقسیم میشود به عمدی وغیر عمدی.که سقط جنین غیرعمدی جرم نیست.بنابراین سقط جنین عمدی عبارتست از اقدام مجرمانه برای سلب حیات از جنینی که درآن علایم حیات دیده می شود چه این عمل به عنوان اخراج زود هنگام از رحم باشد و چه این اقدام با هدف از بین بردن آن باشد.
1-2- بررسی مشروعیت یا ممنوعیت سقط جنین
در حال حاضر در اغلب کشورهای غربی سقط جنین گرچه امری قانونی است اما بحث از جنبه‌های اخلاقی آن هنوز داغ است. مسلماً همچنانکه آزادی مطلق سقط جنین به خاطر عوارض سوء آن از جمله از هم پاشیدگی نظام اخلاقی و خانواده ها امری ناپسند است، ممنوعیت مطلق آن نیز قابل بحث و تأمل است. بدیهی است که پیروان هر نظریه، جهت توجیه عقاید خود دلائلی ابراز می‌دارند که ریشه یابی و رسیدن به مبانی این آرا و اندیشه ها، جهت رفع این معضل گریبانگیر نسل بشر و برخورد درست ومنطقی با آن می تواند مثمر ثمر باشد.
باید گفت سقط جنین ریشه در بحران اجتماعی و اقتصادی نیز دارد به عبارت دیگر سقط جنین قبل از این که یک معضل حقوقی باشد یک معضل اجتماعی می‌باشد از این رو باید به بررسی برخی نظریه ها در این زمینه می‌پردازیم.
در پی علل و عوامل گوناگون مؤثر در سقط جنین، تئوری ها و نظریه هایی در موافقت و یا مخالفت با این پدیده در جوامع مختلف به وجود آمده است. از آنچه که برخی از این نظریه ها در ممنوعیت سقط جنین در بعضی جوامع مؤثر بوده و از مبانی تئوریک آن به شمار می‌رود، به شرح و بررسی آنها می‌پردازیم. (سوهانیان، 1389،ص54)
1-2-1- تئوری آزادی مطلق
طرفداران این تئوری که معتقد به لغو کلیه ی محدودیت ها نسبت به سقط جنین و آزادی بی قید و شرط آن هستند، برای توجیه و اثبات نظریه ی خود به دلایلی استناد می‌کنند که اهم آنها عبارتند از:
1-2-1-1- حفظ حیات و سلامت مادر
سقط جنین به خاطر زندگی و سلامت جسمی و روانی مادر که در سراسر گیتی گاه مطلق و گاه مشروط پذیرفته شده است، بر این استدلال متکی است که حفظ جان مادر که بالفعل انسانی کامل است بر حفظ جنین که موجودی با حیات بالقوه ی انسانی و تا زمان تولد بدون فردیت و شخصیت است، ترجیح دارد.(ای پنس گریگوری، 1382،ص157) لذا کاملاً منطقی و عقلانی است که در صورت به خطر افتادن حیات و حتی سلامت مادر با اقدام به قطع بارداری از مادر حمایت شود.اما به نظر می رسد این استدلال به تئوری آزادی مشروط نزدیکتر باشد،زیرا آزادی مطلق نباید مقید به شرطی همچون لزوم حفظ حیات مادر باشد.
1-2-1-2- کاهش مرگ مادر
به عقیده ی طرفداران آزادی مطلق سقط جنین، ممنوعیت سقط نه تنها هیچگاه تأثیر قطعی در جلوگیری افراد از آن نداشته بلکه موجب افزایش سقط جنین‌های غیرقانونی و پنهانی در شرایط غیربهداشتی می‌شود.بدیهی است که این امر قطعاً موازین ایمنی حاصل از سقطهای قانونی را دارا نبوده، در نتیجه آمار مرگ زنان به طور چشمگیری افزایش می‌یابد. لذا با توجه به عوارض شایع سقط جنین غیرقانونی از جمله خونریزی شدید،عفونت، سوراخ شدن رحم که از نظر پزشکی یکی از علل عمده ی مرگ مادر محسوب می‌شود (مک دونالد کینگهام، 1376،ص119) و با عنایت به اینکه هدف اصلی جوامع باید جلوگیری از این گونه تراژدی ها باشد، تنها راه حل این معضل را قانونی کردن سقط جنین و به عبارتی دیگر بی خطر ساختن آن می‌دانند. بویژه آنکه به موجب آمار سازمان بهداشت جهانی سالانه متجاوز از دویست هزار زن در دنیا به لحاظ اقدام به سقط‌های غیرقانونی جان خود را از دست می‌دهند و تقریباً در هر سال 31-26 میلیون سقط قانونی و حدود 22-10 میلیون سقط غیرقانونی در جهان انجام می‌شود. (جاناتان برک، 1380،ص146).البته این استدلال مصادره به مطلوب است زیرا نمی توان برای جلوگیری ازآثار سواستفاده این عمل مجرمانه،آن عمل را مباح کرد بلکه راه حل این است که زمینه وقوع جرم را با تدابیری کاهش داد،برای مثال برخورد شدید با متخلفان.
1-2-1-3- جلوگیری افزایش جمعیت
افزایش جمعیت که امروزه به نام انفجار جمعیت از آن نام برده می‌شود، از دلایلی است که پیروان نظریه ی آزادی سقط جنین در توجیه عقاید خویش بدان استناد می‌کند. به عقیده ی آنان، معظلات و عوارض فراوان اجتماعی و اقتصادی ناشی از توسعه بی رویه ی جمعیت، برای دولتها چاره‌ای جز کنترل موالید که قاطع‌ترین روش آن سقط جنین است باقی نمی گذارد. (محقق داماد، 1385،ص132) حتی برخی زمزمه‌ی لزوم تجدید نظر و بازبینی در سوگند نامه ی بقراط را سر داده، مدعی شده‌اند اگر بقراط نیز در زمان حیات خود انفجار جمعیت و عوارض آن از جمله فساد و اعتیاد و آوارگی و بی سامانی مردمان را مشاهده می‌کرد شاید نه تنها تحدید موالید، بلکه سقط جنین را برای نجات بشریت ضروری و لازم می‌دانست. (ماه وان، 1372،صص1.2) علاوه بر آن دگرگونیها و تحولات جهان امروزی در مقایسه با زمانهای گذشته، اندیشه‌های نو و متناسب با مقتضیات را می‌طلبد. (ماه وان، 1372،همان)این استدلال نیز جای اشکال دارد چون راههای بهتری برای کنترل جمعیت وجود دارد که مهمترین آن آموزش و ترویج فرهنگی است نه سقط جنین!.
1-2-1-4- حق انتخاب زن
از جمله دلایلی که پیروان آزادی سقط جنین برای اثبات عقیده خود به آن تمسک کرده‌اند ، حق انتخاب زن است. به عقیده ی ایشان امروزه به دنبال تحول و دگرگونی جوامع بشری، حقوقی برای زن شناخته شده که از آن جمله می‌توان از حق اختصاصی وی برای نگهداری یا سقط جنین از آن رو که بخشی از بدن او بوده جدا از پیکر او نیست، اشاره کرد. (حسینی نژاد، 1384،ص67)
لذا هیچ کس حتی جامعه حق تحمیل بارداری به زن را ندارد. طرفداران آزادی سقط دراین رابطه تا بدانجا پیش رفته‌اند که رد تصمیم گیری زن در این خصوص را رد انسانیت و بشریت او دانسته اند.
جودیت تامسون از پیروان تئوری فوق در توجیه اخلاقی این حق مثالی می‌زند. وی می‌گوید: فرض کنید برای عمل جراحی در بیمارستان بستری شده اید وقتی بیدار شدید می‌بینید شما رابه یک ویولونیست متصل کرده‌اند و خون از طریق لوله هایی به کبد شما وارد و خارج می‌شود و از کلیه‌های شما بر خلاف میلتان برای زنده نگه داشتن فرد مزبور استفاده شده است. وی در ادامه می‌گوید: درست است که ویولونیست حق حیات را دارد اما حال این حق را ندارد که شما را ملزم نماید تا اجازه ی استفاده از کلیه‌های خود را به او بدهید. تامسون آنگاه استدلال می‌کند که به همین ترتیب اگر چه جنین حق حیات دارد اما جامعه نمی تواند زن باردار را مجبور کند تا برخلاف میلش به جنین متصل بماند و به مدت نه ماه بدنش را به عنوان محفظه‌ی پرورش جنین به کار برد. از دید تامسون واضح ترین مثال، تجاوز است که در نتیجه، علی رغم تمایل زن به بارداری، ممکن است لقاح صورت پذیرد در این صورت جنین فرد متجاوز حقی نسبت به استفاده از بدن زن ندارد. به عبارت دیگر همانطور که پاره‌ای دیگر ا ز مدافعین سقط جنین ناشی از تجاوز استدلال کرده‌اند حق مادر درترجیح عشق ورزیدن به فرزندی ناشی از بارداری مشروع، نسبت به فرزندی که از رابطه‌ی ناخواسته و تجاوز کارانه به وجود می‌آید،مجوزی برای انتخاب سقط جنین به شمار می‌آید.
1-2-2- تئوری ممنوعیت مطلق
با توجه به این تفسیر از شأن و جایگاه جنین ونیز این اصل اخلاقی که کشتن انسان بی گناه همواره نادرست است، کلیسای کاتولیک رم از همان آغاز هر گونه اقدام مستقیم برای سقط جنین را منع و نکوهش کرده است. حتی گفته‌اند یکی از عوامل جدایی و تمایز مسیحیان اولیه از کافرکیشان، مسئله ی سقط جنین و طفل کشی بوده است، چرا که مسیحیان برخلاف کافران، به شدت با سقط جنین و طفل کشی مخالف بودند.
نخستین منع صریح سقط جنین را در دیداخه می‌توان سراغ گرفت. این کتاب راهنمای تعالیم مسیحی در اواخر سده ی نخست میلادی یا اوایل قرن دوم نوشته شده است. در بخش نخست این کتاب «دو طریق زندگی و مرگ» باهم مقایسه می‌شوند. یکی از احکامی که نشانه ی «طریق زندگی» برای مسیحیان است، این حکم است: «کودک را باسقط کردن نکش و باعث هلاکت نوزاد نیز نشو» دریکی از اسناد قدیمی مسیحی آمده است: خداوند، که مالک زندگی است، وظیفه ی شکوهمند حفظ زندگی را به آدمیان وانهاده است. آدمیان باید این وظیفه را به شیوه‌ای شایسته به انجام رسانند. باید از لحظه بارداری با کمال دقت از زندگی صیانت کرد:سقط جنین و طفل کشی گناهانی نفرت انگیزند.(جمعی از نویسندگان،1385،صص 300)

ترتولیان، یکی از الهی دانان قدیم مسیحی، جنین را از لحظه انعقاد نطفه انسان کامل میداند. به اعتقاد وی، سقط جنین فقط آنگاه مجاز است که برای نجات جان مادر ضروری باشد. آگوستین، دیگر عالم بزرگ مسیحی، بین جنینی که روح در آن دمیده شده و جنین بی روح تفکیک قائل است. وی گرچه سقط این هر دو دسته را منع و نکوهش می‌کند، این عمل را فقط در صورت دمیده شدن روح در جسم داخل رحم مادر، سقط جنین تلقی می‌کند(جمعی از نویسندگان،1385،ص303) در قرن سیزدهم میلادی، توماس اکوئیناس، بزرگ ترین الهی دان مسیحیت در قرون وسطا، به تبع ارسطو قائل به این شد که در پسران در حدود روز چهلم پس از بارداری و در دختران در حدود روز هشتادم، یا به نقلی روز نودم، روح دمیده می‌شود. اندیشه اکوئیناس و آگوستین باعث شد که در شدت یا خفیف بودن قبح سقط جنین، بسته به اینکه جنین در چه مرحله‌ای باشد، تمایز گذاشته شود.با این همه، این تفکر را کلیسای کاتولیک رم رسماً در قرن نوزدهم کنار نهاد. در سال 1869 پاپ پیوس نهم اعلام کرد که مجازات طرد برای سقط جنین در هر مرحله‌ای که باشد اعمال می‌شود. در سال 1917 مجموعه قانون شرعی جدید مقرر کرد که همه جنین‌های سقط شده باید غسل تعمید شوند، و این امر آشکارا بیان می‌کند که جنین متولد شده از لحظه انعقاد نطفه انسانی کامل است. این دیدگاه را شورای واتیکانی دوم و پاپ پل ششم نیز تأیید و بر آن تأکید کردند. (جمعی از نویسندگان، 1385،ص336)
1-2-2-1-دلایل طرفداران ممنوعیت مطلق
قدمت این تئوری به دوران باستان برمی گردد. در یونان (گودرزی، 1372،ص35) و روم قدیم (حکمت، 1366،ص27)، سقط جنین اصولاً عملی مذموم و گناه محسوب شده و مجازات سنگین برای مرتکب آن در برداشت. منع اخلاقی از بین بردن جنین و لزوم حمایت از آن در سوگند نامه‌های پزشکی آن زمان از جمله سوگندنامه «بقراط» (ساکت، 1372،ص67) و «عساف» (اعتمادیان،1367،ص145) به خوبی نمایان است.
در هر حال، طرفداران تئوری فوق، مطلقاً مخالف سقط جنین بوده و تحت هیچ شرایطی آن را مجاز نمی‌دانند. این گروه که عمدتاً از پیروان مکتب اصالت وظیفه هستند، معتقدند یک تکلیف و وظیفه ی مطلق نسبت به جنین وجود دارد و آن تحریم قطعی و بدون استثنا سقط جنین است. (سوهانیان، 1389،ص25)
پیروان نظریه ی ممنوعیت مطلق سقط جنین در زمینه ی اثبات دیدگاه خویش دلایلی را ارائه کرده‌اند که اهم آن به این شرح است:
الف: قداست حیات
برخی از مخالفان سقط جنین مفهوم فوق را پایه ی استدلال نظریه ی خود قرار داده اند. این گروه که بیشتر از محافل مذهبی و بعضاً پزشکی (دامادی، بی تا) هستند معتقدند : حیات یک موهبت الهی است و کسی حق ندارد آن را سلب نماید. براین اساس، حیات دارای قداستی است که لزوم حفاظت مطلق از آن را توجیه می‌کند. (چودین، 1373،ص196)
در همین رابطه فتوای قاطع کلیسای کاتولیک نسبت به حرمت سقط جنین و حتی هر گونه تلقیح مصنوعی و پروردن تخمک در آزمایشگاه (کاتوزیان، 1369،ص324) مبنی بر ممنوعیت مطلق دخل و تصرف در قدرت تناسلی و روند طبیعی انتقال حیات و نتیجه ی نهایی آن (جنین) قابل ذکر است.
ب: حق حیات داشتن جنین به عنوان یک انسان
یکی از دلایلی که طرفداران ممنوعیت سقط به آن استناد می‌کنند، پذیرش انسان به عنوان یک نفس یا فرد است که مانند سایر افراد از حقوقی که اهم آن حیات و زنده به دنیا آمدن است باید برخوردار باشد. به عقیده ی اینان جنین از زمان لقاح شخصیتی انسانی و موجودی زنده و فعال محسوب شده ، از این جهت شایسته ی حفظ و نگهداری است. (استیرو، 1372،ص189)
ج: برابر بودن حق زندگی
بنابر استدلال فوق، هر انسان زنده‌ای از نظر داشتن حق زندگی با انسان دیگر برابر است و جنین نیز به عنوان یک انسان از این اصل مستثنی نیست، لذا هیچ کس حتی والدین حق از بین بردن و به قتل رساندن این انسان بی گناه و مظلوم را ندارند.
د: حق انتخاب جنین
به موجب این دیدگاه ، اگر نطفه ی منعقده یا جنین را به عنوان یک شخص بپذیریم و قائل به فرد یا نفس بودن آن باشیم، باید قائل به حق انتخاب او در زنده و سالم متولد شدن نیز باشیم. اقدام به ختم حاملگی بدون در نظر گرفتن این حق، در واقع ارزش ندادن به شخصیت انسانی اوست.
به عقیده ی مخالفین سقط جنین، نطفه از لحظه ی انعقاد روندی تکاملی را آغاز می‌کند که بخشی از آن در زهدان و بخش دیگر بیرون از آن است. گرچه جنین قسمتی از تکامل خود را درون مادر و وابسته به او می‌گذراند، اما موجودی است غیر از مادر و مانند ناخن و مو از آن مادر و در مالکیت او نیست که به دلخواه و یا براساس مصالح قیچی شود.
وابستگی جنین به وجود مادر در دوران جنینی به معنی نفی موجودیت او نیست، همچنانکه بعداز تولد نیز در عین استقلال وجودی وابسته به مادر و پدر و محیط است. پس چگونه می‌شود که کسی به دلخواه انسانی وابسته به خود را به هر دلیلی که بتوان اندیشید از میان بر دارد.
با توجه به این استدلال، مخالفین سقط جنین هرگونه تصمیمی را که منافات با حق حیات جنین داشته باشد، نوعی تبعیض بین آحاد بشری و بی اعتنایی به حق انتخاب جنین دانسته اند.
ه: رعایت اصل عدالت و احسان
به موجب این اصل هر تلاشی جهت وارد ساختن صدمه به جنین، هر چند با هدفی نیکوکارانه انجام شود، اصول عدم بزهکاری و عدالت را نقض نموده تعدی محسوب می‌شود. برخی از مخالفین سقط جنین ضمن استدلال فوق با تکیه بر اصول اخلاقی، از بین بردن جنین را مطلقاً ممنوع دانسته تحت هیچ شرایطی ختم بارداری را مجاز نمی شمارند. به عقیده ی این گروه، پایان دادن به بارداری به بهای از بین بردن جنین حتی به عنوان روشی برای نجات فردی دیگر، اقدامی مذموم و ناپسند و ظلم به موجود تولد نایافته تلقی می‌شود.
براساس این دیدگاه در مواردی چون تجاوز به عنف و روابط نامشروع جنسی، زن حق دارد تا کمکهای فوری پزشکی را دریافت کند اما این اقدام تا آنجا تجویز می‌گردد که به منظور جلوگیری از بارداری و صرفاً عاملی بازدارنده از لقاح باشد نه به عنوان عاملی جهت از بین بردن نطفه ی منعقد شده، زیرا به جبران اشتباه و گناه دیگران، از بین بردن موجودی بی گناه خود عین ظلم و بزهکاری و برخلاف عدل و احسان است.
و: سقط جنین، تجاوزی در حق جامعه
مخالفین سقط جنین، علاوه بر دلایل پیشین، ختم بارداری و از بین بردن جنین را علاوه بر معضلی خانوادگی، جنایتی در حق جامعه تلقی کرده اقدام به آن را به هیچ وجه جایز نمی دانند.
براساس این نگرش که قویاً توسط این گروه تأیید و حمایت می‌شود، والدین تاقبل از لقاح می‌توانند از داشتن فرزند جلوگیری کنند، ولی پس از آن که نطفه منعقد گردید حق ساقط کردن آن را ندارند. زیرا جنین موجودی زنده و مستقل و مانند سایر افراد جامعه است و از بین بردن آن جنایتی در حق جامعه محسوب می‌شود. (اشرفی، 1367،ص143) جنایتی که از آن به آدم کشی و قتل عمد تعبیر شده است. (سوهانیان، 1389،ص27)
1-2-2-2- آثار ممنوعیت مطلق سقط جنین
براساس آمار ارائه شده توسط سازمان جهانی بهداشت در سال 1990 شصت و یک هزار فقره مرگ مادران باردار به واسطه سقط جنین ناسالم بوده است. براساس آمار ارائه شده توسط سازمان بهداشت جهانی در سال 1997 تقریباً 13 درصد کل مرگ مادران باردار به واسطه انجام سقط غیربهداشتی بوده است. براساس آمار ارائه شده توسط همین سازمان، حتی در کشورهایی که مرگ مادران باردار به واسطه فقر مالی و ابتدایی بودن امکانات زایمان آمار بالایی را نشان میدهد باز هم در بین سالهای 1995 تا 1997 مرگ مادران باردار به واسطه سقط‌جنین‌های پنهانی و غیربهداشتی درصد بالایی از کل مرگ مادران باردار را به خود اختصاص داده است. کنفرانس سال 1994 سازمان ملل متحد در قاهره در خصوص «جمعیت و توسعه» نیز از سقط جنین ناسالم و غیربهداشتی به عنوان اصلی ترین عامل در مرگ مادران یاد کرده است.
مطالعات آماری جهانی نشان می‌دهد که چنانچه امکان قانونی شدن سقط جنین و در نهایت وجود پزشکان متخصص و امکانات مجهز بیمارستانی فراهم گردد می‌توان گفت که آمار مرگ ناشی از سقط جنین به یک فقره مرگ در هر صد هزار فقره سقط جنین کاهش می‌یابد.یعنی اگر براساس آمار سال1990 تعداد سقط جنین را در کل کشورها 50 میلیون فقره در نظر بگیریم براساس پیش بینی سازمان بهداشت جهانی در سال 1995 در صورت امکان دسترسی قانونی به سقط جنین غیر بهداشتی به 500 فقره مرگ تقلیل خواهد یافت.
در ایران نیز کم نیست آمار زنان مستضعفی که جهت پرهیز از بارداری ناخواسته یا پرهیز از داشتن فرزندان زیادتر برای سقط جنین به دام سوداگران و دلالان غیر متخصص افتاده‌اند و علی رغم پرداخت مبالغ کلان نهایتاً به علت سقط جنین پنهانی توسط فرد غیرمتخصص و استفاده از لوازم و تجهیزات نامناسب و غیربهداشتی جان می‌بازند. شایسته است تا حد امکان آماری هر چند تقریبی از این حوادث در ایران ارائه گردد تا راه برای بازنگری قوانین و تغییر سیاست کلی در جهت قانونمند کردن سقط جنین (قبل از دمیده شده روح در آن ) هموار گردد.
افزایش کودکان بی سرپرست و کودکان پس از طلاق و مشکلات عدیده فردی و اجتماعی از آثار دیگر ممنوعیت مطلق سقط جنین است. (جمعی از نویسندگان، 1388،ص337)
1-2-3- تئوری آزادی مشروط
در مقابل دیدگاههای سابق الذکر، دیدگاه دیگری وجود دارد که میانه و بینابین آن دو محسوب می‌شود.از نظر پیروان تئوری آزادی نسبی، سقط جنین در عین حال که اصولاً عملی مجرمانه و ممنوع تلقی می‌گردد، در شرایط خاصی مجاز شمرده می‌شود. به عقیده ی این گروه در سیر تکوینی جنین، مقاطعی وجود دارد که مبین وضعیت هستی و حیات جنین و شروع فردیت یا شخصی تلقی شدن او بوده و زمان پیش از آن به اعتبار شخص یا انسان تلقی نشدن جنین مجوز سقط جنین،آن هم در موارد محدود که عمدتاً تحت عنوان سقط درمانی یا سقط طبی مطرح می‌شود، خواهد بود. (دستجردی، 1387،ص79)

منابع پایان‌نامه c (1493)

به نظر می‌رسد که جهت شناسایی حق در جامعه و قابلیت تعقیب آن می‌بایست قانون نسبت به شناسایی حق اقدام و راهکارهای اجرای آن را تعیین و سپس ضمانت اجراهای حمایت از آن را معین نماید. در عالم حقوق به حقائق کاری نداریم صرفاً در محدوده واقعیت‌ها قدم می‌زنیم هر چند مطالبه وجه که مشمول مرور زمان شده است حق طبیعی و شرعی یک طلبکار می‌باشد لکن به علت اینکه مشمول مرور زمان شده قابلیت استماع را ندارد و دارنده این حق قدرت اجرای این حق را ندارد جهت حمایت از آن نمی‌تواند به ضمانت اجراهای پیش‌بینی شده متوسل شود. دستگاه قضائی به عنوان بازوی حمایت، از حقوقی که مشمول مرور زمان شده حمایت نمی‌کند و وجود خارجی برای آن شناسایی نمی‌کند حق اختراع با تصویب قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال 1386 در جامعه فعلی به رسمیت شناخته شده است12 در همان قانون جهت امکان اجرای این حق تشریفاتی را الزامی نموده است اگر اختراعی این تشریفات را رعایت نکند قابل حمایت نخواهد بود.
قبل از تصویب قانون اختراعات علی‌رغم اینکه اختراع‌های مختلفی ایجاد شده لکن به طور رسمی چنین حقی مورد شناسایی نبوده و قانون آن را شناسایی نموده است و اجرا شدن آن نیز منوط به رعایت تشریفات می‌باشد و رعایت این تشریفات به این علت است که مخترع اقدام به افشاء اختراع نماید تا جامعه از آن بهره‌مند شود و در قبال حکومت حقوق انحصاری را برای مخترع شناسایی می‌کند. اختراع یک قرارداد قانونی بین مخترع و حکومت است و هر چند از نظر ذاتی امکان دارد در عالم معنی حق اختراع از حقوق طبیعی باشد لکن هدف ما حمایت از حق اختراع در اجتماع است و قانون در اجتماع حکومت می‌کند و حدود تعریف شده در قانون می‌بایست رعایت شود لذا به نظر می‌رسد حقوق تعیین شده برای مخترع محدود به موارد مندرج در ماده 15 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب 1386 باشد و حقوق تعیین شده حصری است نه تمثیلی.
بنابر مطالب گفته شده صرفاً بهره‌برداری از حقوق مندرج در ماده 15 قانون اختراعات نقض حق اختراع تلقی و از نظر مدنی و کیفری قابل پیگرد می‌باشد.

بند سوم: محدوده نقض
مسئولیت مدنی نسبت به اموال مادی با صدمه به اموال حاصل می‌شود. لکن مسئولیت مدنی در خصوص حق اختراع با نقض اختراع حاصل می‌شود صدمه به حق اختراع نقض نامیده می‌شود که تشخیص نقض دارای ظرافت‌های بسیار دقیق و مهمی است.
چارچوب حمایت از حق اختراع در همه کشورها با این حق‌های مورد ادعا(حق‌های ادعا شده در برگه اختراع) تعیین می‌گردند. معنا و مفهوم ادعا نهایتا توسط دادگاه‌های تفسیر می‌گردد. روشی که در آن دادگاه‌ها به نوبه خود یک ادعا را تفسیر می‌کنند بستگی به حقوق داخلی و به میزان زیادی به قواعد و مقررات دارد. بنابراین، این‌که یک ادعا به چه معناست بستگی به قلمرو قضایی‌ای دارد که در آن مورد تفسیر واقع می‌شود.13
نقض، عین یا مشابه ادعاهای عنوان شده در اظهارنامه ثبت اختراع است محدوده حمایتی ورقه اختراع با ادعاهای مطرح شده تعیین می‌شود. مطابق ماده 6 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386 در اظهارنامه ثبت اختراع باید موضوعی را که حمایت از آن درخواست می‌شود تعیین کرد و اظهارنامه می‌بایست خواسته، توصیف ادعا، خلاصه‌ای از توصیف اختراع و در صورت لزوم نقشه‌های مربوطه را در برداشته است.
مطابق بند (ج) ماده 6 ادعای مذکور در اظهارنامه گویا و مختصر بوده و با توصیف همراه باشد به نحوی که برای شخص دارای مهارت عادی در فن مربوط واضح و کامل بوده و حداقل یک روش اجرائی برای اختراع ارائه کند.
توصیف ادعا مطابق ماده 10 آیین‌نامه قانون اختراعات مصوب 1386 می‌بایست به نحوی باشد که زمینه فنی اختراع در آن قید شود و اینکه این اختراع چه مشکل فنی را حل می‌کند و هدف‌های اختراع چیست؟ در شرایط اختراع گفته شد که می‌بایست دارای تازگی، کاربرد صنعتی و ابتکاری باشد و می‌بایست شرح وضعیت دانش پیشین و سابقه پیشرفتهایی را که در رابطه با اختراع ادعایی وجود دارد به نحوی که برای درک و بررسی جدید بودن اختراع کفایت کند بیان شود و ضمن ذکر دقیق مشکل فنی در صنعت می‌بایست اظهارنامه راه‌حل عملی جهت حل مشکل فنی موجود باشد.
ادعاهائی که در اظهارنامه مطرح می‌شود و راه‌حل‌هائی که برای حل مشکل فنی مطرح می‌شود حدود و مرز حق اختراع را تعیین می‌کند حقوق ذکر شده در ماده 15 قانون ثبت اختراع حق بهره‌برداری انحصاری از این ادعاها می‌باشد که صرفاً مالک گواهی حق اختراع حق ساخت، صادرات، واردات، عرض برای فروش و استفاده از فرآورده و فرآیند را خواهد داشت و اشخاص دیگر که بدون رضایت مالک یا دولت اقدام به بهره‌برداری نمایند ناقص حق اختراع تلقی و قابل و پیگیرد خواهند بود.
اما ذکر یک توضیح در خصوص عبارت آخر این ماده (بند ج از ماده 6 قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386) لزم است و آن اینکه در اظهارنامه در کنار توصیف کامل اختراع، خلاصه‌ای از توصیف و ادعاها معین می‌گردد، لذا قانونگذار ما برای رفع ابهام توضیح داده است که خلاصه‌ای که در اظهارنامه آمده است نباید برای محدود کردن گستره حمایت مورد استناد قرار گیرد زیرا این خلاصه، صرفاً برای ارائه اطلاعات فنی مانند اشکال و تصاویر مربوط به اختراع است و کاربرد دیگری ندارد.14
وظیفه دادگاه همان‌طور که آمده، این است که اولاً اعتبار گواهی حق اختراع و محدود حق اختراع را مشخص کند و پس از آن مشخص کند نقض در محدود حقوق صاحب گواهی به وقوع پیوسته یا خیر؟
لذا باید همان محدوده از حق اختراع را که مرتبط به ادعاهای حق می‌باشد را دقیقاً مشخص کند و همچنین دفاع‌ها و دلایل خوانده را مبنی بر عدم وقوع نقض و عدم اعتبار گواهی ثبت اختراع را توأمان مدنظر قرار دهد. این دو موضوع (تعیین محدوده و بررسی دلایل خوانده) منشاء مسائل متفاوتی در جریان رسیدگی می‌باشد که نقطه آغاز آن نحوه بیان و نگارش ادعا می‌باشد.
مسئله‌ای که عموما مطرح می‌شود این است که نگارش گواهی اختراع اگر به طور دقیق از منظر توصیفات و اشکال و تقاضانامه ثبت اختراع تفسیر شود آیا در نهایت منجر به توصیف اختراعی می‌شود که عمل ناقض را در بر بگیرد؟ به عنوان مثال در توصیف اختراع آمده است که وسیله مذکور یک قطعه فنر دارد. حالا اگر در وسیله‌ای که ادعا شده اختراع را نقض کرده به جای فنر از یک لاستیک سخت استفاده شده باشد، آیا باز هم نقض صورت گرفته است؟ سیستم‌های حقوقی با توجه به شرایط و ضوابط آن‌ها برای ثبت اختراع به این موضوع پاسخ متفاوتی می‌دهند. علاوه بر این بسیاری از دادگاه‌ها برای تشخیص مسئله مذکور از نظر کارشناس استفاده می‌کنند.15
محتوای فنی بعضی از گواهی‌های اختراع آنقدر پیچیده است که نه تنها به نظر کارشناسی چند متخصص نیاز دارد بلکه برای تشخیص و حل مسئله نیاز به انجام آزمایشات متعدد با هزینه بالا می‌باشد.
به طور مثال در یک پرونده نقض یک اختراع مرتبط با برش پلاسما ممکن است در تشریح اختراع آمده باشد که این دستگاه برش در حین اجرا فرایند خاص را طی می‌کند. که برای روشن شدن مسئله کارشناسان ناگزیر هستند که دستگاه را به کار انداخته و آن را مورد بررسی قرار دهند. اگر چه هزینه اینگونه آزمایشات سنگین است ولی به دلیل اینکه نتیجه دعوی منوط به انجام آزمایش است. هر یک از طرفین ممکن است اقدام به انجام آزمایش کنند که در بیشتر موارد طرف دیگر نیز مجبور به انجام آزمایش متقابل می‌شود تا صحت آزمون و آزمایشات طرف مقابل را به چالش بکشد.
دادگاه پس از جلب‌نظر کارشناس و انجام آزمایشها حکم خود را با استدلال صادر خواهد کرد که آیا نقض صورت گرفته است یا خیر؟ اما بیشتر گواهی‌های اختراع شامل بیش از یک خواسته هستند. لذا این موضوع به صاحب گواهی اختیار می‌دهد که از چند مسیر جهت اثبات نقض حق خود استفاده کند. و در صورتی که یک ادعا مورد تأیید قرار نگرفت صاحب حق از مسیر دیگر بتواند اثبات کند نقض حق صورت گرفته است. وقتی که یک گواهی با چند ادعا موضوع پرونده نقض حق می‌باشد قاضی باید یک ادعاها را بررسی کند تا وقوع یا عدم وقوع نقض را به طور کلی بتواند مشخص کند و حکم را صادر کند.16
بند چهارم: ملاک‌های تشخیص نقض (تفسیر ادعاها)17

برای پاسخ دادن به این سؤال که آیا یک ساختار ویژه، ادعای مندرج در یک ورقه اختراع ثبت شده را نقض کرده یا خیر؟ ادعا باید به عناصر اختصاصی شکسته شود و سپس با عناصر نقض ادعا شده، حسب مورد، مقایسه گردد. اگر عناصر اختصاصی و عناصر نقض مطابقت کامل داشت بدیهی است که نقض حق صورت گرفته است و در غیر اینصورت دعوی نقض حق رد می‌گردد.
البته باید مقایسه بین عناصر ادعای نقض شده با عناصر اختصاصی ادعا برای پاسخ دادن به سؤالات زیر صورت گیرد:
• آیا همه عناصر ادعا در نقض ادعا وجود دارد یا خیر؟
• آیا همه عناصر یک فرم دارند؟
• آیا همه عناصر یک کارکرد دارند؟
• آیا عناصر ارتباط یکسان و یکنواخت با عناصر دیگر دارند؟
در صورتی که پاسخ به هر یک از سؤالات فوق مثبت باشد بدیهی است که نقض حق صورت گرفته است.18
برای احراز نقض حق اختراع، بایستی اقدامات انجام گرفته در درون و دامنه گواهینامه اختراع قرار گیرد؛ این موضوع مبتنی بر تفسیر اسناد و اوراق گواهینامه است. هر گاه آن اقدامات فراتر از موضوع گواهینامه باشد؛ نقض در میان نخواهد بود زمان معیار برای احراز نقض حق اختراع، زمان انتشار توصیفات و اسناد و مدارک اختراع است.19 همچنین برای تشخیص و تعیین اعمال نقض‌آمیز در قوانین ملی کشورها راهکارهای متفاوتی می‌تواند وجود داشته باشد در قوانین برخی از کشورها، نقض از نظر انواع به نقض ذاتی و اصلی و نقض معادل یا نقض در قالب دکترین معادل تقسیم شده است.20
الف) نقض ذاتی و اصلی
راه‌های متفاوتی وجود دارد که ممکن است گواهی حق اختراع نقض شود. اولین راه که ممکن است گواهی توسط شخص ثالث عمدا نقض شود این است که کپی‌برداری عینا از گواهی باشد بدون هر گونه تغییر21، در این گونه تقلید تغییری در اختراع داده نمی‌شود کالای موضوع نقض دقیقا مطابق با اختراع اصیل می‌باشد تشخیص این نوع نقض بسیار واضح و روشن می‌باشد صرفاً دارنده می‌بایست اقدام و ارتکاب عمل توسط ناقض را ثابت نماید و نیازی به اثبات تطبیق کالاهای موضوع نقض با ادعاهای مطرح شده ندارد. در این نوع نقض، ناقض بی‌پرواست یا اینکه گمان می‌کند گواهی حق اختراع خدشه‌دار است و اعتبار ندارد.
این نوع نقض به نقض عینی یا ذاتی و اصلی معروف می‌باشد و چنین تعریف شده است «اقدام ناقض بر نقض اختراع اصیل به نحو تقلید ذاتی، یعنی نقض اختراع مانند کپی‌برداری و نسخه‌برداری از اصل»22
در این نوع نقض صرفا تأیید صحت گواهی حق اختراع و ارتکاب فعل منجر به نقض از طرف ناقض جهت اثبات نقض کافی است.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

در نقض ذاتی دادگاه برای تشخیص نقض، عناصر ادعای مندرج در اختراع ثبت شده را با عناصر ادعای نقض شده مورد مقایسه قرار می‌دهد و تنها در صورتی که عناصر توصیف شده در ادعای ثبت شده، در محصول نقضی وجود داشته باشد دادگاه حکم به نقض حق خواهد داد. به عنوان مثال فرض کنیم شخص (الف) دوچرخه‌ای را اختراع کرده است و مدعی می‌شود که شخص (ب) که سه چرخه‌ای را ساخته است حقوق انحصاری وی را در قالب ساخت نقض کرده است. فرض کنیم دوچرخه علاوه بر دوچرخ جلو و عقب عناصری از قبیل صندلی، میله‌ای که صندلی روی آن قرار گرفته و دسته یا میله فرمان داشته باشد. در این فرض دادگاه مقایسه می‌کند که آیا سه چرخه نیز همین عناصر را دارد یا خیر؟ در بررسی، دادگاه به این نتیجه می‌رسد که سه چرخه همه ویژگی‌های دوچرخه را دارد با اضافه یک چرخ اضافی. در این صورت دادگاه حکم می‌دهد که نقض ذاتی یا اصلی صورت نگرفته است.23
ب) نقض معادل
حالت دومی که نقض اتفاق می‌افتد این است که اشخاص ثالث از اختراع الگوبرداری می‌کنند. این نقض زمانی صورت می‌گیرد که اختراع توسط جراید، اسناد یا تولید کالایی که متضمن اختراع است، در سطح جامعه منتشر شده است و این امر موجب می‌شود که دیگران از ایده آن الگوبرداری کنند چرا که انتشار موضوع، شکل و راه‌حل آن را برای عموم آشکار می‌سازد بدین ترتیب دیگران را به این امر تشویق می‌کند که با بهره‌گیری از الگو، نمونه جایگزین را برای حل مشکل ایجاد کنند و توسط آن به منافع اقتصادی برسند. که معمولاً حاصل اینگونه اقدامات اگر کامل حق دارنده حق اختراع را نقض نکند لکن احتمالا قسمتی از حقوق صاحب گواهی را نقض می‌کند. این موضوع عمده‌ترین دلیل وقوع نقض در سطح جامعه می‌باشد که منجر به بیشترین دعاوی شده است.24
به این نوع نقض نقض جایگزین یامعادل گفته شده است و چنین تعریف گردیده «اقدام ناقض به نقض حق اختراع از نظر جوهری و ذاتی به همراه تغییراتی در بعضی از فروعات حاشیه‌ای»25
تشخیص این نوع نقض سخت‌تر از نقض عینی می‌باشد. در این نوع نقض می‌بایست از ملاک‌های ارائه شده استفاده نمود و ادعاهای اصلی مطرح شده جهت اخذ گواهی حق اختراع با عمل ارتکابی و موضوع شکایت تطبیق داده شود اگر ذات و جوهر اختراع نقض شده باشد هر چند در متفرعات اختلافاتی باشد نقض صورت گرفته است.
البته باید در خصوص شکایت ارائه شده توسط دارنده حق اختراع به این نکته توجه کرد که صاحب گواهی اختراع به مجرد اینکه با موضوعی برخورد کند که شامل ایده وی در اختراع باشد طبیعتاً این تصور را خواهد کرد که ابتکار وی کپی‌برداری و نقض شده است. که این الزاما نمی‌تواند نقض باشد چرا که افراد زیادی هستند در جامعه که همزمان با صاحب گواهی در حال حل مشکلات هستند و در این راستا به نتایجی دست می‌یابد که ممکن است مشابه با نتایج به دست آمده توسط صاحب گواهی باشد. بدین ترتیب اگر چه ممکن است صاحب گواهی احساس کند که ابداع وی کپی‌برداری شده و نقض شده است اما در واقع دیگری از طریق متفاوت به راه‌حل مشابه با موضوع گواهی دست یافته که این موضوع ممکن است اصولاً الهام گرفته از ابتکار و ایده صاحب گواهی نباشد.26
در دکترین معادل، دادگاه عناصر را با هم مقایسه نمی‌کند بلکه رویکرد و توجه دادگاه به نقش، طریقه و نتیجه دو اختراع مورد مقایسه است به عبارت دیگر، دادگاه بررسی می‌کند که این دو محصول آیا یک کار مشابه انجام می‌دهند و یا نتیجه و کارشان یکی است. در این صورت اگر نتیجه بررسی دادگاه این باشد که این دو سیله یک کار مشابه را انجام می‌دهد و حاصل کارشان اصولا یکی است آن دو محصول یکی فرض می‌شود و نتیجتا دادگاه حکم به نقض براساس تئوری معادل می‌دهد اگرچه این محصول از نظر شکل و فرم و عناصر متفاوت باشد. برعکس اگر نتیجه تحقیقات معموله دادگاه این باشد که دو محصول کارکرد و نتایج متعدد دارند و از این حیث تفاوت‌های آن‌ها جدی و اساسی است حکم به عدم نقض خواهد داد.
بنابراین مطابق نظریه معادل به فرآورده‌ها و فرآیندهایی که از نظر لفظی در محدوده زبان و عبارت مطابق موضوع گواهینامه نیست، اما شبیه و معادل عناصر اختراع موضوع گواهینامه است در همان حال به روشنی این موضوع قابل احراز می‌باشد، در دامنه شمول گواهینامه قرار گرفته و مورد حمایت است.27
بند پنجم: عناصر متشکله نقض
برای اثبات وقوع نقض حق، صاحب حق باید عناصر ذیل را اثبات کند:
الف) وقوع عمل غیرمجاز
ب) عمل غیرمجاز باید بعد از ثبت حق اختراع به وقوع پیوسته باشد.
ج) عمل غیرمجاز باید در کشوری محقق شده باشد که گواهی حق اختراع نیز در آن‌جا صادر شده باشد.28
از جمله عناصر متشکله نقض این است که عمل غیرمجاز بعد از انتشار گواهی حق اختراع به وقوع پیوسته باشد. استفاده از اختراع ثبت نشده و اقدام به استفاده از حق اختراع قبل از انتشار گواهی حق اختراع ذیل اختراع ثبت نشده مورد بررسی واقع شده است و فی الحال ذکری از آن نمی‌شود و ذیلاً در خصوص عمل غیرمجاز بحث می‌شود:
الف) عمل غیرمجاز
مطابق ماده 15 قانون اختراعات مصوب 1386 هر گونه بهره‌برداری از حق اختراع به طور انحصاری در اختیار دارنده حق اختراع می‌باشد و مطابق ماده 60 قانون مأشور هر گونه فعالیتی در ایران که توسط اشخاصی غیر از مالک حقوق تحت حمایت این قانون و بدون موافقت او انجام گیرد نقض حق محسوب می‌شود. در ذیل ماده 15 قانون اختراعات مصوب 1386 مصادیق بهره‌برداری قید شده است صرف‌نظر از حصری یا تمثیلی بودن، این مصادیق عبارتند از:
1- در صورتی که اختراع در خصوص فرآورده باشد:
اول: ساخت، صادرات و واردات، عرضه برای فروش، فروش و استفاده از فرآورده
دوم: ذخیره به قصد عرضه برای فروش، فروش یا استفاده از فرآورده.
2- در صورتی که موضوع ثبت اختراع فرآیند باشد:
اول: استفاده از فرآیند
دوم: انجام هر یک از موارد مندرج در جزء (1) بند الف این ماده در خصوص کالاهائی که مستقیماً از طریق این فرآیند به دست می‌آید.