پایان نامه با کلید واژگان ورشکستگی، حقوق تجارت، قانون مدنی، حقوق مدنی

مقابل به تسلیم مال‌، منوط به اجرای تعهد از طرف دیگر است
6- اعمال حق حبس تنها در مورد عوضین و تعهدات اصلی عقد ممکن است و شامل تعهدات فرعی آن نمی‌شود.
7- حق حبس برای طرفین اصلی عقد می‌باشد. مثلا در عقد بیع، بایع و مشتری از این حق برخوردارند یعنی در صورت تعهد به نفع ثالث، ذینفع ثالث را نمی‌توان دارای حق حبس دانست.
8- این حق حبس برای هر دو طرف است یعنی در صورت اختلاف و با مراجعه به دادگاه، هر یک از طرفین در اجرای تعهد اجبار می‌شوند بدون این که یکی بر دیگری ترجیح داده شوند.

4-3- عدم تأثیر فوت یا حجر حابس در حق حبس203
در مورد حق حبس در حوزه حقوق تجارت‌، بر خلاف حق حبس در حقوق مدنی، هیچ یک از مولفین حقوق‌، باب مستقلی را به آن اختصاص ندادند‌. و ما در این تحقیق سعی بر آن داشتیم که یک نگاه اجمالی بر حق حبس در حقوق مدنی داشته باشیم تا آن اصول اولیه در مورد حق حبس بدست ما آید و بر اساس آن به یک قاعده کلی برسیم و با توجه به نتایج بدست آمده در این مرحله وارد بحث اصلی خودمان یعنی‌، حق حبس بکار رفته در حوزه حقوق تجارت شویم و در این مرحله سعی بر آن داشته ا یم‌، که آیا همان حق حبس با تمام شرایط و آثاری که در حوزه مدنی وجود دارد در حوزه حقوق تجارت نیز وجود دارد و آیا قانون‌گذار آن را بمانند حق حبس که در ماده 377 قانون مدنی از آن یاد نموده است‌، در قانون تجارت‌، نیز از آن یاد کرده است و اگر این طور است آیا با شرایط و ضوابط مشابه در قانون مدنی از آن صحبت به میان آورده است ؟ دیگر این که آیا هر حق امتناعی را می‌توان حق حبس دانست یا خیر ؟
و ما در این تحقیق به این نتیجه خواهیم رسید که هر امتناعی را نمی‌توان حق حبس دانست و دیگر این که قانونگذار خواسته اصول حاکم بر امور تجاری چون اصل سرعت و حذف تشریفات را در وضع مواد قانون تجارت رعایت نماید و بخاطر همین طبیعتا باید از قواعد دست و پا گیر سنتی دوری می‌جست و بخاطر همین نمی‌توان انتظار داشت که تمام شرایط و ضوابط حاکم بر امور مدنی بر امور تجاری حاکم دانست.
4-3-1- وجود حق حبس پس از فوت حابس و انتقال به ورثه
به موجب قسمت دوم ماده 412 قانون تجارت «حکم ورشکستگی تاجری را که حین الفوت در حال توقف بوده تا یک سال بعد از مرگ او نیز می توان صادر نمود » . منظور قانون گذار از عبارت « تاجری … که حین الفوت در حال توقف بوده » این نیست که درست هنگام فوت او امر توقف حاصل شده باشد ، بلکه منظور توقف تاجر در زمان حیات اوست . این قسمت ماده 412 و راه حلی که در آن پیش بینی شده از قانون تجارت فرانسه اقتباس گردیده است و متضمن اشتباه قانون گذار ما در تدوین مادۀ مذبور است و آن این است که به جای پیش بینی یک سال مهلت از تاریخ مرگ برای تقاضای ورشکستگی متوفی ، یک سال مهلت از تاریخ مرگ را برای صدور حکم ورشکستگی در نظر گرفته است . ممکن است این مهلت برای رسیدگی به امر ورشکستگی متوفی کافی نباشد ؛ یعنی دادگاه رسیدگی کننده نتواند در مهلت یک سال از تاریخ مرگ تاجر حکم صادر کند . آیا در چنین صورتی دادگاه نخواهد توانست حکم ورشکستگی را صادر کند ؟ فرض کنیم تاجری در تاریخ اول خرداد سال 1370 فوت می کند و دو یا سه ماه بعد از فوت معلوم می شود که وی در حین حیات ورشکسته بوده است ، مسلّم است که تقاضای حکم ورشکستگی او را می توان تا مدت یک سال ( اول خرداد سال 1371 ) مطرح کرد . اما اگر تا تاریخ اخیر ، دادگاه ، به علّت تأخیر در تقدیم تقاضا یا ادامه جریان رسیدگی ، نتواند حکم ورشکستگی را صادر کند ، آیا دیگر نخواهد توانست به چنین امری مبادرت ورزد ؟
این مشکل قبلا در حقوق فرانسه نیز وجود داشت ، ولی در سال 1955 قانون گذار فرانسه صدور حکم در مهلت یک سال از تاریخ مرگ را به تقدیم تقاضای ورشکستگی در مهلت مزبور تبدیل کرد و دادگاهها نیز به همین نحو عمل کردند ؛204 البته باید یادآوری کنیم که قانون تجارت 1807 فرانسه اعلام ورشکستگی تاجر متوفی را پیش بینی نکرده بود . ظاهرا قانون 1838 این فرض را به این دلیل پیش بینی کرده که از جنجال خودکشی برای فرار از مجازات ورشکستگی جلوگیری کند ؛ ولی در واقع باید گفت عدم تناسب مقررات راجع به تقسیم ترکه در مورد تاجر متوفی ایجاد می کرد که چنین قاعده ای وضع شود .205به هر حال ، قانون جدید 1985 در ماده 16 ، مقررات ماده 3 قانون 13 ژوئیه 1967 راجع به ورشکستگی را عینا برقرار کرده و ورشکستگی تاجر متوفی را ، در صورتی که در حین فوت متوقف بوده است ، پیش بینی کرده است ، مشروط بر اینکه تقاضا در مهلت یک سال از مرگ او تقدیم دادگاه شده باشد (ماده14-621 ق.ت).
در مورد قانون تجارت ایران باید گفت که ماده 412 معنایی جز این ندارد که تقاضای ورشکستگی تاجر متوفی باید تا مدت یک سال از تاریخ مرگ وی تقدیم دادگاه صلاحیتدار شود ؛ چه در غیر این صورت ، ممکن است مشکلات مربوط به تطویل دادرسی موجب گذشتن یک سال از تاریخ مرگ وی شود و در نتیجه دادگاه با تفسیر لفظی ماده مزبور دعوی را متوقف کند ؛ امری که با عقل سلیم سازگاری ندارد .
خوشبختانه تقاضای ورشکستگی تاجر متوفی به ندرت مطرح می شود و در صورت طرح آن مشکلی نیز پیش نمی آید ؛ چرا که امر تصفیه در ایران راجع به تاجر متوفی چه متوقف بوده باشد و چه نبوده باشد برابر مقررات راجع به ورشکستگی صورت می گیرد .
در واقع به موجب ماده 274 قانون امور حسبی : « تصفیه ترکه متوفی در صورتی که متوفی بازرگان باشد تابع مقررات تصفیه امور بازرگانان متوقف است » و برای تقسیم ترکه تاجر متوفی مطابق مقررات تصفیه لازم نیست حت
ما حکم ورشکستگی او صادر شود . رأی شماره 798 ، مورخ 16/11/1331 دیوان کشور این نکته را به خوبی روشن کرده است : « لزوم رعایت مقررات مربوط به تصفیه امور بازرگانان ورشکسته در مورد ترکه متوفی ، حسب اشعار ماده 274 قانون امور حسبی ، به لحاظ ماده 333 قانون مزبور ، مستلزم صدور حکم ورشکستگی نسبت به متوفی نخواهد بود » .
در ضمن باید اضافه کرد که فایده صدور حکم ورشکستگی تاجر اغلب این است که حکم ورشکستگی به تقصیر و تقلب او نیز صادر گردد و در نتیجه مجازات کیفری شود که در مورد تاجر متوفی چنین مجازاتی منتفی است . مع ذلک ، صدور حکم ورشکستگی تاجر این فایده را برای طلبکاران یا وراث دارد که می توانند بعضی از معاملات ورشکسته ( معاملات دوران مشکوک ) را باطل اعلام کنند .
قانون تجارت به صراحت پیش بینی نکرده است که چه کسانی می توانند تقاضای ورشکستگی تاجر متوفی را در دادگاه صلاحیتدار مطرح کنند . در این مورد مقررات راجع به تقاضای ورشکستگی تاجر در قید حیات قابل اجرا خواهد بود . آنچه مسلّم است این است که طلبکاران و ورثه و رئیس دادگستری ( به جانشینی دادستان سابق ) می توانند ورشکستگی تاجر متوفی را اعلام کنند . همچنین اگر تاجری حین رسیدگی دادگاه به ورشکستگی اش فوت کند جریان رسیدگی متوقف نخواهد شد و قاعدتا به طرفیت ورثه او ادامه پیدا خواهد کرد .

4-3-2- قابليت استناد به حق حبس عليه قائم مقام مشتري و اشخاص ثالث
طرفين عقد نه تنها مي‌توانند در مقابل يكديگر به حق حبس استناد كنند بلكه اين حق عليه قائم مقام و طلبكاران هر يك از دو طرف عقد نيز ثابت و قابل استناد است. بنابراين در صورت فوت هر يك از طرفين عقد، طرف ديگر مي‌تواند در قبال ورثه متوفي به حق حبس استناد كند. همچنين اگر مشتري مبيع را به يكي از اسباب قانوني به شخصي ثالثي انتقال دهد، حق مزبور در مقابل منتقل اليه قابل استناد است. بر اين اساس هرگاه مشتري مبيع را قبل از قبض بفروشد و حتي ثمن را تحويل بگيرد بايع (در بيع اول) حق حبس مبيع را در مقابل هر دو مشتري دارد تا ثمن را استيفا كند.
هرگاه يكي از طرفين عقد دچار افلاس يا ورشكستگي شود طرف ديگر مي‌تواند در مقابل طلبكاران مفلس و ورشكسته نيز به حق حبس استناد جويد تا تمام ثمن را تحويل بگيرد ولي در اين حالت علاوه بر استناد به حق حبس امتياز ديگري نيز داردكه راه را بر او هموار مي‌كند و آن اعمال خيار تفليس است.
بر اين اساس، هرگاه مشتري مفلس شود و مبيع هنوز به او تسليم نشده باشد بايع مي‌تواند به استناد خيار تفليس، عقد را فسخ و به روابط خود با او پايان دهد. بنابراين طلبكاران، ورثه و قائم مقام هر يك از متبايعين، در صورت استناد به حق حبس نمي‌توانند مال حبس شده را از تصرف صاحب حق خارج سازند يا به عنوان ملك بدهكار به فروش برسانند، زيرا در موارد ياد شده هرگاه در اثر فوت، افلاس، ورشكستگي و انتقال مال حبس شده به شخص ثالث، در زوال حق حبس شك حاصل شود، بقاي حق مزبور استصحاب مي‌گردد.
با اين حال حق حبس را نبايد در شمار حقوق عيني آورد. صاحب حق نسبت به مال حبس شده حق تعقيب ندارد. همچنين اين امتياز در برابر صاحبان حق عيني مقدم بر حق حبس قابل استناد به نظر نمي‌رسد. براي مثال اگر مالك واقعي مال تقاضاي استرداد آن را از متصرف كند، غاصب نمي‌تواند در برابر او به حقي كه در برابر طرف قرارداد پيدا كرده است استناد كند و از رد آن به مالك امتناع ورزد.
همچنين است وضع كساني كه آن مال را در رهن خود دارند و اكنون خواستار استيفاي طلب از آن محل هستند. قابل استناد بودن عقد در برابر اشخاص ثالث بدين معني نيست كه قرارداد ميان دو شخص بتواند حق ديگران را از بين ببرد.206

4-3-3-تأثیر حجر حابس یا ورشکستگی او در حق حبس
4-3-3-1- آثار حکم ورشکستگی حابس نسبت به طلبکاران
4-3-3-1-1- منع تعقیب انفرادی
مدعی تاجر ورشکسته باید دعوای خود را بر علیه مدیر تصفیه یا اداره تصفیه مطرح و یا به طرفیت او تعقیب کند . اقدامات اجرایی هم مشمول همین قاعده است ( ماده 419 ق.ت. ) .
به عبارت دیگر از تاریخ صدور حکم ورشکستگی ، طلبکاران حق تعقیب انفرادی تاجر را ندارند ؛ زیرا در صورت امکان تعقیب شخصی بستانکاران ، هر کس زودتر اقدام کرده و بتواند به حکم دستیابی پیدا کند به تمام طلب خود خواهد رسید و این امر به ضرر سایر طلبکاران بوده و با هدف رعایت « اصل تساوی بین طلبکاران » منافات دارد .
توجه : اگر طلبکاران قبل از صدور حکم ، علیه تاجر ورشکسته دعوایی اقامه کرده باشند باید متوقف شود و مطالبه طلب باید به طرفیت مدیر تصفیه یا اداره تصفیه اقامه گردد .
هم چنین هرگاه یکی از طلبکاران قبل از صدور حکم ورشکستگی حکمی از دادگاه صالح دریافت کرده باشد اجرای آن حکم نیز متوقف خواهد شد.207 بنابراین بستانکار تاجر ورشکسته نه تنها با گرفتن و اجرای قرار تأمین خواسته حق تقدم پیدا نمی کند بلکه حتی اگر قبل از توقف اموال تاجر را به وسیله مزبور بازداشت کرده و با اقامه دعوا حکم قطعی محکومیت تاجر را به پرداخت طلب خود گرفته و اجرا کرده باشد ، اما حکم ورشکستگی تاجر صادر شده و تاریخ توقف وی قبل از ختم عملیات اجرایی حکم پرداخت وجه تعیین شده باشد ، آن قسمت از عملیات اجرایی که بعد از تاریخ توقف انجام شده باطل و بلااثر می باشد .
البته بر اساس ماده 128 ق.آ.د.م. چنان چه مال بازداشت شده عین معین باشد و نه کلی ، هم چنین این عین بازداشت شده مورد ادعای بازداشت کننده باشد یعنی آن را متعلق به خود بداند و در دعوایی که به خواسته آن اق
امه نموده یا می نماید پیروز شود ؛ در برابر سایر بستانکاران حق تقدم پیدا می کند . لازم به ذکر است که لازم نمی باشد مال قبل از تاریخ توقف تاجر ورشکسته بازداشت شده باشد ولی در عین حال مالکیت درخواست کننده تأمین بر عین معین بازداشت شده و مورد ادعا با توجه به ماده 423 ق.ت. نمی تواند در تاریخ توقف از اجرا به او منتقل شده باشد . ماده 128 ق.آ.د.م. با مواد 528 به بعد ق.ت. به ویژه بخش پایانی ماده 531 این قانون ، هماهنگ می باشد. اگر تاجر هم مدعی حق باشد ، مدیر تصفیه یا اداره تصفیه به نمایندگی از طرف او اقدام می کند و در صورت لزوم ، تاجر ورشکسته هم به عنوان ثالث وارد دعوا می شود ( ماده 420 ق.ت. ) .
بر اساس نظریه مورخ 7/3/1366 قضاوت محاکم صلح تهران : در طول مدت ورشکستگی و نیز مادام که حکم به اعاده اعتبار ورشکسته از محکمه صادر نشده باشد دعوا می باید به

پایان نامه با کلید واژگان ضمن عقد، حقوق ایران، حقوق مدنی، شرط ضمن عقد

یا مبانی را در هر مقوله ای ایجاب می نماید در صفحات آتی به مبانی حق حبس پرداخته خواهد شده از این روی سعی می شود که این مبحث خلال دو گفتار ارائه گردد، لذا در گفتارنخست به مبانی حق حبس در فقه شیعه و در گفتار دوم از دیدگاه حقوقدانان و حقوق ایران بررسی و تحلیل می شود.
2-2-1- بررسی مبانی حق حبس از دیدگاه علمای شیعه
از آن جا که حقوق ایران خصوصاً حقوق مدنی مبتنی بر شریعت اسلام و فقه اسلامی است بایسته است که ابتدا نظرات برخی از ایشان را مطرح نمائیم و به بررسی آن ها بپردازیم:
الف) نظریه مرحوم مقدس اردبیلی: وجوب تسلیم و عدم جواد حبس.
از نظر ایشان تسلیم مطلقاً واجب نبوده و حبس جایز نمی باشد و ظاهراً تنها ایشان به وجوب تسلیم حکم کرده اند چنانکه عبده بعد ازذکر متفق علیه بودن حق امتناع از تسلیم از طرف متعاملین می گویند:93 و جزء اردبیلی که منع از توقف نموده و به طور مطلق حکم به وجوب تسلیم کرده ولو اینکه طرف مقابل حاظر برای انجان تکلیف خود نشده باشد، ظاهراً مخالفتی در بین نباشد.
مرحوم اردبیلی در شرح ارشاد الاذهان94 پس از نقل نظر مشهور که قائل به جواز حبس در بیع می باشند آورده اند : اولاً نصی برای جواز حبس نداریم و ثانیاً انتقال با عقد ثابت است که مقتضی وجوب نفع بر هر یک از طرفین می باشد در صورت مطالبه ، لذا حبس جایز نبوده و برای هر یک حق مقاصبه است، بطوریکه می توان مال خود را به هر وجه ممکن از متصرف بگیرد و این مقتضای مالکیت است، از این رو امتناع یکی از دادن حق دیگری ظلم است و ظلم او نمی تواند مجوز ظلم دیگری در امتناع متقابل از تسلیم گردد.
صاحب حدائق95 این قول را نیک دانسته است.میرزای قومی بعد از نقل قول فقها مبنی بر امکان منع بر قبض به وسله طرفین عقد نظر صاحب کفایه را ذکر کرده است که صاحب کفایه از مسالک نقل کرده است او ایراد کرده است بر این کلام که اگر اجماع ثابت شود خوب است و الا می توان گفت که تکلیف اقتضاء می کند که هریک آن چه واجب است بر او به جا آورد.96
ب) نظریه آیت اله اراکی :تسلیم در مقابل تسلیم .
اراکی عقیده دیگری را مطرح کرده است که بر اساس آن هر یک متعاملین پس از عقد بیع حق مطالبه بر دیگری و تکلیف تسلیم به دیگری را پیدا می کند لذا بر اساس این بیانات در ضمن عقد طرفین ملتزم به تسلیم در ازاء تسلیم طرف مقابل هستند و در نتیجه این امر حق مطالبه در برابر کسی که تسلیم نکند به طرف دیگر میدهد ولی ممتنع که از انجام تعهد خودداری کرده است حق مطالبه نخواهد داشت و دادن مال که صاحب آن نتواند آن را مطالبه کند واجب نیست .
به تعبیر دیگر التزام به تسلیم در عقد معاوضی به دو التزام منحل می شود. یک التزام به تسلیم در زمان تسلیم طرف دیگر و دوم التزام به عدم تسلیم در صورت امتناع دیگری و این در حقیقت همان حق حبس است.97
ج) نظریه شیخ انصاری (ره) :تسلیم معاوضی است .
شیخ انصاری جهت رفع اشکال نظریه قبلی معتقد به تسلیم معاوضی شده است .98 بعد احمد خوانساری در جامع المدارک این رأی را پسندیده است . به این نظریه شیخ انصاری ایراد نموده اند بدین گونه که اینکه شیخ برای حل مشکل قائل به دو التزام شده ، یک التزام به تسلیم معاوضی و دیگری التزام به عدم تسلیم در صورت امتناع ، درست نیست زیرا یک التزام بیش نیست و التزام به عدم تسلیم هنگام امتناع دیگری بخاطر آن است که التزام به تسلیم مطلق نیست نه اینکه التزام به عدم تسلیم باشد . چرا که التزام به تسلیم معاوضی است و نه تسلیم مطلق در نتیجه امتناع یک طرف از تسلیم ، او نیز می تواند تسلیم نکند به علت داشتن حق حبس نه اینکه اصلا ملتزم به تسلیم نباشد بلکه در این حالت اگر طرف دیگر اقدام کند او هم باید تسلیم نماید و آنچه ملازمه با تسلیم معاوضی دارد در حقیقت همان عدم استحقاق هر یک از طرفین نسبت به تسلیم است . از این جهت که مستحق نیستند پس مانعی در حبس مال طرفی که امتناع از تسلیم کرده و عدم رد مالی که با عقد او منتقل شده نخواهد بود99
د) نظریه امام خمینی ( ره ): عقلائی بودن حبس.
ایشان اظهار داشتند که حق حبس امری عقلی است100 لذا بر اساس نظر امام حق حبس مبنای عقلی پیدا می کند و حق امتناع همانند سایر حقوق و احکام مترتبه بر بیع مثل حق مطالبه وجوب تسلیم ، انتقال مالکیت بیع و ثمن و تساوی در أخذ مالکیت برای دو طرف عقد کلاً احکام عقلیه ای هستند که بر معاوضه و عقد بیع مترتب می شوند و عقل هیچگونه اولویتی در تسلیم برای هیچ یک از دو طرف عقد را نمی پذیرند و بناء عقلا در تسلیم اموال به مالک فعلیش مطلقاً ضروری است و حبس مال مثل سایر موارد دیگر بدون اذن مالک آن حرام می باشد اگر که حبس به حق نبرده است امّا حق حبس یک امر عقلانی است و مقدم بر دلیل سلطنت و حرمت حبس مال غیر می باشد و با وجود آن دیگر سلطنتی متصوّر نیست.
با توجه به معانی مطرح شده دیگر این مبناء صحیح تر از مبانی دیگر بوده و با فقه شیعه سازگارتر است و ایراداتی که بر سایر مبانی وارد بود در اینجا مرتفع شده است خصوصاً اینکه حق حبس می تواند در تمام عقود دیگر که عقلاً یا شرعاً لازم می باشد مطرح شود.101
2-2-2- بررسی مبانی حق حبس از دیدگاه دکترین حقوق مدنی ایران
تحليل فقيهان دربارة منشأ حق حبس يكسان نيست. برخي حق حبس را ناشي از التزام به عقد دانسته و بر اين باورند كه بناي عقد بر تقابض و داد و ستد است به نحوي كه هر يك از متعاملين ملتزم به تسليم عوض هم زمان با تسليم طرف ديگر مي‌شود و در صورتي كه طرف مقابل از تسليم امتناع ورزد، التزام وي به تسليم نيز
از بين مي‌رود. بنابراين با توجه به اطلاق عقد، حق حبس براي هر يك از طرفين در صورت امتناع طرف ديگر ثابت است.102
گروهي ديگر حق حبس را اقتضاي ناشي از معاوضه مي‌دانند و مي‌گويند كه چون مالكيت براي متعاملين در يك زمان ايجاد مي‌شود، به دليل معاوضي بودن عقد، تقابض نيز بايد هم زمان انجام پذيرد. بنابراين پيش از آن، التزام به تسليم وجود ندارد .103
آنان كه نظرية فوق را مخالف حكم ارتكازي عقلا در معاملات دانسته‌اند، مي‌گويند كه قبض و اقباض در عقد بيع از احكام عقلائي است و به همين دليل توسعاً مي‌توان از بيع به «اخذ و اعطا» تعبير كرد، زيرا بيع راهي براي دست‌يابي به دو عوض است. بنابراين، هيچ گونه تقييد و التزامي در نفس معاوضه وجود ندارد و حق حبس صرفاً حقي عقلايي و مترتب بر معاوضه است104. عده‌اي ديگر از فقيهان مبناي تسليم و حق حبس را شرط ضمن عقد مي‌دانند.105
نويسندگان كتب حقوقي نيز به تبعيت از فقيهان نظريات مشابهي ارائه كرده‌اند. در اين باره گفته شده است كه بستگي و رابطه‌اي بين دو مورد عقد معوض با يكديگر موجود است كه به هر يك از طرفين معامله حق مي‌دهد از تسليم مورد تعهد امتناع نمايد تا طرف ديگر تعهد خود را انجام دهد. حق مزبور را حق حبس نامند. رابطه و بستگي مزبور ناشي از عقد معاوضه است كه متعاملين در انعقاد چنين عقدي دارند كه هر يك از آنها تمليك و تعهد در مقابل تمليك و تعهد ديگري مي‌نمايد106. بعضي ديگر، حق را مبتني بر معدلت و انصاف دانسته‌اند.
برخي نيز ضمن پذيرش ديدگاه فقيهان مبني بر ناشي شدن حق مزبور از مفهوم معاوضه در بيع و مبادله همزمان دو عوض، مي‌افزايند «عدالت معاوضي نيز ايجاب مي‌كند كه دو تعهد در يك زمان اجرا شود و تبعيضي در ميان نباشد. دو طرف چنان به اين برابري وابسته‌اند كه اگر ناچار شوند بدون دريافت آنچه در عقد انتظار داشته‌اند آنچه را به عهده دارند تسليم نمايند، احساس ظلم و تجاوز مي‌كنند، زيرا اين خطر وجود دارد كه طرف مقابل به دليل اعسار يا تلف قهري موضوع تعهد يا تفريط خود يا تقصير ديگران نتواند وفاي به عهد كند. نتيجه مهمي كه از اين همبستگي گرفته مي‌شود اين است كه هر يك از دو طرف معاوضه مي‌تواند اجراي تعهد خود را منوط به تسليم عوض قراردادي (اجراي تعهد ديگري) كند. اين اختيار را كه بدون فسخ قرارداد، اجراي تعهد را به حال تعليق در مي‌آورد، در اصطلاح حق حبس نامند». 107
حاصل آنكه در ميان نظريات ارائه شده، آنچه كه منطقي‌تر به نظر مي‌رسد اين است كه پس از تحقق قرارداد و التزام متعاملين به تسليم عوضين به يكديگر، نمي‌توان براي شروع به تسليم يكي از آنها ترجيحي يافت، چه هر دو حق از هر حيث مساوي و هم زمان به وجود آمده‌اند. از اين رو هر كدام مي‌توانند انجام تعهد خود را منوط به اجراي تعهد ديگري نمايد. پس همانطور كه گفته آمد حق حبس امري عقلائي و مبتني بر عقلاست.
ناگفته نماند كه مي‌توان براي مشروعيت حق حبس به عمومات و اطلاقات ادلة تقاص از جمله آية اعتداء، «فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم» (بقره/194) و آية معاقبه، «و ان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به» (نحل/126) نيز تمسك نمود.
2-3- چگونگي پايان دادن به تنازع ناشي از حق حبس108
با ملاحظه آنچه گفته شد نخستين پرسشي كه به ذهن خطور مي‌كند اين است كه چنانچه هر يك از متعاملين به استناد حق حبس از تسليم امتناع ورزد و آن را به تسليم از ناحيه طرف مقابل موكول كند، چگونه بايد به اين تنازع و گروكشي پايان داد؟ يقيناً نمي‌توان تا ابد منتظر ماند و همه آثار و پي‌آمدهاي عقد را معطل نمود. در پاسخ به اين پرسش در ميان فقيهان پنج نظريه ارائه شده است:
نظرية اوّل: بر پايه اين نظريه هردو به قبض و اقباض اجبار مي‌شوند. به اين صورت كه حاكم به هر دو دستور مي‌دهد آنچه را ملتزم به تسليم آن هستند به دادگاه بياورند، آنگاه مبيع را به مشتري و ثمن را به بايع مي‌دهد يا از هر دو مي‌خواهد كه عوضين را به فرد عادلي بسپارند تا او مبادله را انجام دهد. در توجيه اين نظريه مي‌توان گفت كه عقد بيع از نظر ايجاد مالكيت براي هر يك از متعاملين يكسان است و در يك زمان براي هر دو مالكيت و نيز اشتغال ذمه حاصل مي‌شود، پس بر هر يك واجب است كه مال ديگري را به دست او برساند و در تسليم هيچ كدام بر ديگري تقدم ندارد.برخي اين نظريه را قول مشهور فقيهان اماميه دانسته109 و برخي ديگر بر آن ادعاي اجماع كرده‌اند. گروهي نيز آن را سخن اكثر فقيهان و قاطبة فقهاي متأخر قلمداد كرده‌اند.110
نظرية دوم: طبق اين نظريه ابتدا بايع به تسليم مبيع وادار مي‌شود، زيرا ثمن تابع مبيع است و با تسليم مبيع بايع استحقاق دريافت ثمن را پيدا مي‌كند. علاوه بر اين بايع از تلف ثمن هراسي ندارد، چه آنكه مالكيت او نسبت به ثمن استقرار يافته است و مي‌تواند به وسيله حواله در آن تصرف كند، حال آنكه مالكيت خريدار بر مبيع پس از تسليم استقرار پيدا مي‌كند. در اين حكم تفاوتي ندارد كه ثمن عين شخصي باشد يا كلي في الذمه.
ممكن است لزوم تقدم ايجاب بر قبول نيز اجبار بايع را تأييد كند، زيرا بايع ابتدا به وسيلة ايجاب ملزم مي‌شود و مال را در برابر ثمن مي‌فروشد. پس خود نيز بايد در تسليم آن پيشقدم باشد. اما اين گفته درست نيست، زيرا نه تنها خريدار نيز مي‌تواند پيشنهاد كنندة معامله و گويندة ايجاب باشد بلكه پس از تحقق عقد، دو عوض و تعهد تسليم آن دو در برابر هم قرار مي‌گيرند. ايجاب به تنهايي هيچ تعهدي را به وجود نمي‌آورد.
به هر روي،
ممكن است دليل اين حكم، انصراف اطلاق عقد به آن باشد. به همين خاطر است كه در عرف ثمن را عوض و قيمت مي‌نامند و مطالبة ثمن قبل از اقباض مبيع را قبيح مي‌شمارند. همان گونه كه مطالبة اجرت را در عقد اجاره قبل از انجام عمل يا تسليم عين مستأجر قبيح مي‌دانند.111 يعني عرف نيز مي‌تواند دليل ديگري بر اين قول باشد. تفاوت دو وجه اخير در علت حكم (اجبار بايع)، در ظهور خيار فسخ براي مشتري نمايان مي‌شود، زيرا در صورتي كه اجبار بايع ناممكن گردد، بر اساس توجيه نخست، مشتري خيار فسخ دارد اما بر اساس توجيه دوم از اين حق برخوردار نخواهد بود.112 قول به اجبار بايع مورد مناقشه قرار گرفته است، چه آنكه ثمن تابع مبيع نيست و نسبت عقد به هر دوي آنها يكسان است113 استحقاق هر يك از دو عوض در مقابل پرداخت ديگري است و مالكيت انشائي و حقيقي نسبت به دو عوض در رتبة واحد حاصل مي‌شود. اينكه غالباً لفظ مبيع در ابتدا ذكر مي‌شود به معناي حصول مالكيت آن

پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، مالکیت زمین، حقوق ایران، جنبه معنوی

در هنگام عقد اصلا مورد معامله موجود نبود.این معامله باطل است.
اما اگر در عقد غیر معوض،بعد از عقد معلوم شود که مورد شرط وجود نداشته معامله باطل نیست. ولی البته برای مشروطٌ له(کسی که شرط به نفعش است) حق فسخ ایجاد می شود.می تواند معامله را به هم بزند.ولی فرق می کند که ما یک معامله ای را باطل بدانیم تا اینکه بگوییم معامله ای صحیح است ولی حق فسخ وجود دارد.
3) تفاوت سوم بین عقد معوض با عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض این است که اگر عقد معوض باشد،· چنانچه بعد از عقد قبل از تسلیم به طرف مقابل مورد معامله تلف شود؛
مثلا من ماشینم را به شما فروختم به مبلغ پنج میلیون تومان گفتم که فردا تحویل می دهم،تا فردا ماشینم از بین رفت و مورد معامله قبل از تسلیم به خریدار تلف شد اینجا معامله باطل نیست بلکه از زمان تلف معامله منفسخ می شود.منفسخ یعنی خود به خود فسخ می شود یعنی بعد از تلف شدن مال همان زمان معامله هم خود به خود از بین می رود.فسخ غیر ارادی را انفساخ می گویند.73
اما اگر عقد غیر معوض تنظیم شود و مورد شرط قبل از تسلیم تلف شود،مثلا من ماشینم را به شما هبه کردم به شرطی که دوچرخه شما مال من شود شما هم قبول می کنید اما قبل از اینکه دوچرخه را به من تحویل بدهید دوچرخه از بین می رود؛ در اینجا معامله منفسخ نمی شود چون چیزی که تلف شده مورد معامله نیست بلکه مورد شرط است،مورد شرط هم جزء ارکان عقد نیست که عقد را باطل یا منفسخ کند،بلکه یک امر لُبی است بنابر این اثرش هم بایستی لبی تر باشد.چون اهمیت مورد شرط از اهمیت مورد معامله کمتر است در نتیجه اگر نباشد تاثیرش هم کمتر است.در این موارد برای مشروطٌ له حق فسخ وجود دارد.من میتوانم بگویم که ماشینم را هبه کردم به این امید که دوچرخه تان مال من باشد حالا که دوچرخه تان از بین رفته من معامله را فسخ کردم.فرق است بین عقدی که خود به خود منفسخ می شود تا اینکه عقدی صحیح است ولی برای طرف حق فسخ وجود دارد.
4) تفاوت چهارم بین عقد معوض با عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض در این است که در عقود معوض مورد معامله یا عوضین باید معلوم و معین باشد . عوضین نباید مبهم باشند. مثلا من نمی توانم بگویم که یک دستگاه اتومبیل را به شما می فروشم به قیمت پنج میلیون تومان.یا باید خود ماشین معلوم باشد یا اینکه خصوصیات آن ذکر شود. یا نمی توانم بگویم که این ماشین را به هر قیمتی که دلتان خواست می فروشم بلکه باید هر دوی مورد معامله(عوضین) معین باشد.در عقود معوض اگرهر یک از عوضین معلوم نباشد معامله باطل است.اما در عقد غیر معوض اگر مورد شرط در هنگام عقد معلوم نباشد معامله باطل نیست بلکه معامله صحیح است.علم اجمالی کافی است.یعنی همینکه بعدا معلوم شود کافی است.بعنوان نمونه من می گویم ماشین خودم را به شما هبه کردم به شرط اینکه هر مقدار پول توی جیب شماست مال من باشد. این معامله صحیح است. چرا؟ به این دلیل که مورد عقد جزء ارکان عقد نیست تا حتما بایستی معلوم باشد بلکه از امور لُبی وابسته ضمن عقد است.
5) تفاوت پنجم و آخرین تفاوت در حق حبس است. در عقود معوض اصل بر این است که هر یک از طرفین تسلیم عوض از جانب خودش را می تواند موکول و منوط کند به تسلیم عوض ازجانب طرف مقابل. و تا زمانی که طرف مقابل مورد معامله خودش را تسلیم نکرد این شخص می تواند تسلیم نکند.74
مثلا من می گویم ماشینم را به شما فروختم به قیمت پنج میلیون؛این عقد معوض است و هر یک از ما حق حبس خواهیم داشت، یعنی من می توانم بگویم که تا زمانی که پول ندادی من به شما ماشین نمی دهم.شما هم می توانید بگویید تا زمانی که ماشین نیاوردید من به شما پول نمی دهم.
اما در عقد غیر معوض که مشروط به شرط عوض است حق حبس وجود ندارد.
یعنی هر کدام باید به تکلیف خودشان عمل کنند و نمی توانند همدیگر را مقید کنند.کسی که مال را مجانا هبه کرده باید مال را تحویل دهد اگر در مقابلش شرطی است که طرف مقابل باید انجام دهد آن هم باید انجام دهد.کسی که مال را هبه کرده(واهب) نمی تواند بگوید که هر مقداری پول در جیب شما وجود دارد چون به من ندادی من ماشین نمی دهم.متهب هم نمی تواند بگوید که چون ماشین ندادی من هم پول داخل جیبم را به تو نمی دهم.چرا؟چون این دو در مقابل هم قرار ندارند.چون مورد معامله در عقد معوض در مقابل مورد شرط نیست .پس حق حبس هم وجود ندارد.
1-2-4-4- تفاوت این دو نوع عقد از جهت آثار حقوقی
1- در عقد معوّض هرگاه پس از عقد معلوم شود که یکی از دو مورد عقد موجود نبوده است یا این که پس از عقد و قبل از تسلیم تلف شده است ، معامله در صورت نخست باطل می شود و در صورت دوم ممکن است منفسخ شود . در صورتی که در عقد غیر معوّض با شرط عوض ، اگر پس از عقد معلوم شود که مورد شرط موجود نبوده یا پس از عقد و قبل از تسلیم تلف شده است ، عقد باطل نیست و فقط مشروط له حق فسخ معامله را دارد .
2- در عقد معوّض اساسا هر دو مورد معامله باید معلوم و معیّن باشد ، در صورتی که در عقد غیر معوّض با شرط عوض ، لازم نیست که مورد شرط معلوم و معیّن باشد . زیرا مورد شرط جزء ارکان عقد نیست ، بلکه خارج از آن می باشد . مانند آن که شخصی بگوید فرشم را به تو هبه می کنم ، به شرط آن که هر مقدار پول در جیب داری مال من باشد ؛ که در این مثال مورد شرط یعنی پول موجود در جیب متهب مجهول است ، ولی با این حال عقد صحیح خواهد بود .
3- حقّ حبس در عقد معوّض ، هر یک از دو طرف معامله حق دارد از تسلیم آنچه به دیگری انتقال داده است ، تا تسلیم مورد دیگر معامله به وسیلۀ
طرف ، خودداری کند . در صورتی که در عقد غیر معوّض با درج شرط ، این حق حبس برای طرفین معامله موجود نیست و هر یک از دو طرف باید مورد تعهّد خود را به دیگری تسلیم کند ، حتی اگر طرف دیگر مورد خود را تسلیم نکرده باشد .
1-2-4-5- نتیجه گفتار حاضر
به نظر برخى مؤلفان75 حق حبس به عقد بیع اختصاص ندارد و در تمام قراردادهاى معوَّض، كه در آنها دو دَینِ متقابل وجود دارد، جارى است. حتى برخى آن را شامل همه عقود، چه معوَّض چه غیرمعوَّض، دانسته‌اند. مثلاً در عقد ودیعه، امانت گیرنده (مُسْتودِع) می‌تواند در قبال مخارجى كه بابتِ مالِ ودیعه كرده و به منظور پرداخت آن از جانب ودیعه‌گذار، مورد ودیعه را حبس كند. هرچند در منابع فقهى محدوده حق حبس به ‌صراحت مشخص نشده است و این حق عمدتاً در مبحث بیع مطرح می‌شود، از تعابیر فقها، به‌ویژه این نكته كه مبناى حق حبس تقابضى بودن عقد است، برمی‌آید كه آنان به جریان حق حبس در عقود معاوضى قائل‌اند.76 حتى به رأى شمارى از مؤلفان و برخى از فقها جریان حق حبس را در همه تعهدات متقابل، حتى تعهدات غیرقراردادى مانند غصب، پذیرفته‌اند.
بر این اساس، بسیارى از حقوق‌دانان به وجود حق حبس در حقوق ایران در تمام عقود معوض تصریح كرده‌اند.77 البته برخى، آن را حقى مخالف قاعده و محدود به مواردى دانسته‌اند كه قانون بدان تصریح كرده است. برخى حقوق‌دانان موارد دیگرى را نیز از مصادیق حق حبس شمرده‌اند، از جمله حبس اموال از سوى حق‌العمل كار براى وصول مطالبات خود (مادّه 371 قانون تجارت)، حق حبس كالا از سوى متصدى حمل و نقل در قبال هزینه حمل آن (مادّه 390 قانون تجارت)، و جلوگیرى صاحبان مهمانخانه‌ها و پانسیونها از خروج اموالِ مسافر پیش از پرداخت كرایه.
1-2-5- تسلیم و تسلم
به طور واضح تر تسلم،به قبض در آوردن است بدین ترتیب قبض و تسلیم دو جنبه گوناگون یک حقیقت است: کار فروشنده در مسلط کردن خریدار بر مبیع تسلیم نامیده می شود و استیلای خریدار را بر مبیع قبض میگویند. علی هذا برای روشن تر شدن بحث در ذیل به بیان تعریف و ماهیت و مبانی این دو اصطلاح می پردازیم:
1-2-5-1- تعریف تسلیم و تسلم
ماده 367 قانون مدنی در تعریف تسلیم می گوید: «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری، به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد و قبض یا تسلم عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع».
منظور از تسلیم تنها مفهوم مادی و محسوس آن نیست: یعنی نه فقط ضرورت ندارد که در همه جا مورد معامله به دست خریدار داده شود، قبض مادی هم، اگر همراه با تسلط خریدار بر مبیع نباشد و و را« متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات » نسازد تسلیم محسوب نمی شود.78
این مفهوم بیشتر جنبه معنوی و عرفی دارد و مقصود این است که مبیع چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط بر مال بداند، منتهی گاه وسیلهی این کار قبض مادی مبیع است. برای مثال قلم خودنویسی که فروخته می شود، زمانی در اختیار مشتری است که فروشنده آن را به دست خریدار یا نمایندهی او بدهد، ر حالی که تسلیم اتومبیل یا خانه ، با دادن کلید آن انجام می پذیرد و تسلیم زمین غیر محصور با دادن سند مالکیت زمین و رفع موانع تصرف در آن تحقق می یابد. گاهی نیز تسلیم تنها با تراضی دو طرف انجام می شود و نیاز به هیچ اقدام خارجی ندارد : مانند تسلیم میوه هایی که بر درخت فروخته می شود و یا موردی که مبیع پیش از عقد در اختیار خریدار بوده است.79 به همین دلیل است که ماده 368 قانون مدنی ایران تصریح می کند که : « تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شود، اگرچه مشتری هنوز عملاً تصرف نکرده باشد.» بنابراین باید پذیرفت که تعهد، تسلیم بیشتر چهره منفی دارد و در رها کردن و دراختیار نهادن خلاصه می شود، هرچند که گاه پاره ای اعمال مثبت لازمهی آن است و ماده 369 ق.م برای اینکه نشان دهد قاعدهی ثابتی در چگونگی تسلیم وجود ندارد و باید داوری عرف را پذیرفت، می افزاید که :« تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند.»

1-2-5-2- ماهیت و مبنای حقوقی تسلیم و تسلم
در این که چرا باید فروشنده مبیع را در اختیار مشتری قرار دهد، ممکن است گفته شود که، چون در اثر عقد مبیع به ملکیت او در می آید ناچار فروشنده که از این پس ملک دیگری را در تصرف دارد باید آن را به مالک بدهد.ولی این توجیه را قانون مدنی نپذیرفته است. الزام فروشنده به تسلیم مبیع به دلیل ممنوع بودن تصرف در مال غیر نیز، ریشهی قراردادی دارد و ناشی از عقد بیع است. هدف نهایی از خریدن مالی این است که خریدار بتواند در آن تصرف کند. بنابراین در اثر عقد بیع، نه تنها مبیع به ملکیت خریدار در می آید، فروشنده نیز ملزم می شود که آنچه را فروخته است در اختیار مشتری قرار دهد. بر مبنای قرارداد، خریدار نیز وظیفه دارد که تسلیم کالای معهود را بپذیرد و درخواست الزام او از دادگاه ممکن است.
نکته دیگری که یادآوری آن ضرورت دارد این است که، قبض عمل مستقل نیست و نیاز به اذن و ارادهی فروشنده ندارد (ماده374 ق.م). منتهی برای اینکه خریدار بتواند مبیع را تصرف کند، باسد فرد آن در خارج معین باشد. پس، در فروش عین مبیع هرگاه فروشنده مانعی در راه تصرف خریدار ایجاد نکرده باشد، او می تواند بدون اذن فروشنده نیز مبیع را در اختیار بگیرد.همچنین است در فرضی که مبیع کلی است ولی فروشنده یا حادثه ای فرد آن را معین کرده است.

فصل دوم
ماهیت و مبانی حق
حبس از دیدگاه حقوقی و فقهی

پس از ذکر تاریخچه و تعاریف حق حبس در اصطلاح حقوقدانان و در اصطلاح فقها در این فصل به ماهیت حق حبس و مبانی آن می پردازیم لذا در مبحث اول این فصل ماهیت حق حبس و در مبحث دوم مبانی آن را مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.
2-1- بررسی ماهیت حق حبس
حبس یک حق در معنای یک اقتدار و توانایی برای گزینش آزادانه امتناع مشروع از دادن مالی که در اثر عقد بیع، مال دیگری شده است و یا در فضای کلی از ادای مال غیر که بدون اذن مالک در ید یا ذمه اوست و یا تسلیم و تأدیه اختیاری آن با صرف نظر نمودن از منافعی که در صورت امتناع برای خود حفظ می کرد می باشد . که این نوع امتناع خود اشارهای به ماهیت حق حبس دارد که در ان مبحث به تبیین همین ماهیت خواهیم پرداخت:
2-1-1- بحث مقدماتی در بیان حق

پایان نامه با کلید واژگان قواعد عمومی، ارزش اقتصادی، قانون مدنی، بنای عقلا

است. حق حبس، مباحث متنوعی دارد و چون ویژه عقد بیع نیست، بلکه در سایر معاوضات و عقود شبه معاوضی نیز جریان دارد می توان آن را در زمره قواعد عمومی قراردادها به شمار آورد.
3. عقد معوض موجب ضمان معاوضی است: در عقود معاوضی، مادام که مورد معامله به مالک جدید تحویل داده نشده در ضمان مالک اول است، بدین معنا که در صورت تلف شدنش، مالک باید عوض مسّمی را باز گرداند. از این ضمان در فقه، تعبیر به « ضمان معاوضی » می شود و در میان فقیهان امامیه درباره مبنای آنکه آیا یک حکم تعبّدی است یا قاعدۀ عقلایی و همچنین درباره محدوده قاعده اختلاف نظر وجود دارد . ولی عده ای برآنند که قاعده تلف مورد معامله قبل از قبض، یک قاعده عقلایی و بر « معاوضی بودن عقد » استوار است . زیرا درست است که هر طرف در حین عقد، ملکیت خویش نسبت به مال را به طرف دیگر انتقال می دهد، ولی این تملیک، مقدمه اخذ و اعطاست . از طرف دیگر، قبلا گفتیم ویژگی اصلی عقود معاوضی، تقابل میان تعهدات دو طرف است. بدین ترتیب می توان گفت که حقیقت عقود معاوضی و قوام آنها به مبادلۀ واقعی و محسوس میان دو عوض است . از این رو ، در بنای عقلا، مادام که عوضین قابلیت اخذ و اعطا داشته باشند و بتوانند بدل یکدیگر قرار گیرند، عقد را می توان باقی دانست، ولی همین که این قابلیت از بین رفت، عقد را باید منفسخ و از هم پاشیده قلمداد کرد. اینجاست که عوض باقیمانده به صاحب قبلی آن بازگشت می کند.60 بدیهی است که بنا بر این استدلال، قاعده مربوط به ضمان معاوضی نه فقط شامل ثمن است، بلکه علاوه بر بیع در سایر عقود معاوضی نیز جریان خواهد داشت.
4. عقود معاوضی، نهادهایی هستند که قانونگذار آنها را برای مواردی که دو طرف، هدف اقتصادی دارند تأسیس کرده است . به همین خاطر، بیع بلا ثمن و اجاره بلا اجرت باطل است، چرا که عنصر معاوضه و تعهد متقابل در این دو عقد منتفی است. نیز می توان گفت که مبنای برخی از خیارات همچون خیار تأخیر ثمن و خیار تفلیس، هر چند که قلمرو خاص آنها را شارع معین کرده « معاوضی بودن » عقد است؛ زیرا در عقد معاوضی، چنانکه گفتیم، علاوه بر تملیک، التزام ضمنی به تسلیم ثمن یا مبیع نیز پدید آمده و در صورت تأخیر مشتری در پرداخت ثمن یا ورشکسته شدن طرف عقد، این التزام، عملی نگردیده و گویی به شرط، عمل نشده است. سرانجام اگر قاعده «مایضمن» را در ناحیه اصل و عکس بپذیریم، ضمان مقبوض به عقد فاسد از ویژگی های عقود معاوضی خواهد بود؛61 زیرا هنگامی که شخص ، قالب عقد معاوضی را برای معامله خویش برگزیده، این انتخاب نشان می دهد که مال را مجاناً نگرفته، بلکه خویشتن را ضامن مال مأخوذ می دیده است. حال اگر عقد صحیح باشد، ضامن همان عوضی است که در عقد تعیین شده و اگر حکم به بطلان عقد شود، اصل اقدام او به جای خود باقی است و او ضامن عوض المثل خواهد بود .
1-2-4-1-3- فایده تشخیص عقود معوض
تشخیص عقود معوض و مجنی دارای فواید بسیاری است که مهمترین آنها همبستگی دو عوض و آثار ناشی از آن در معاملات است: در عقد معوض میان دو عوض رابطه متقابل معاوضی وجود دارد.همبستگی میان دو عوض به گونه ای است که اگر یکی از طرفین از تسلیم عوض خودداری نماید، طرف مقابل می‌تواند از حق حبس استفاده کرده و از تسلیم عوض مقابل به او تا زمان تحویل عوض متقابل امتناع نماید.(ماده 377 قانون مدنی) حال آنکه در عقد مجانی که به آن غیر معوض هم گفته می‌شود، اگر جایز هم نباشد، تنها راه مبارزه با عهدشکنی، تقاضای اجبار متعهد بر انجام تعهد خود، از دادگاه است.62
1-2-4-2- تعریف عقد غیر معاوضی
در برابر تعریف عقد معاوضی که تعریف آن گذشت ، عقد غیر معاوضی قرار دارد و آن، عقدی است که در آن یا صرفاً تعهد از سوی یک طرف وجود دارد یا اگر هر دو طرف متعهدند، میان تعهدها تقابل وجود ندارد. همچنین به بیان دیگر می توان گفت عقد غیر معوض، عقدی است که انتقال مال و یا قبول تعهد فقط از یک طرف و به نفع دیگری صورت گیرد مانند وصیت تملیکی از نظر کسانی که آن را عقد می دانند یا صلح بلاعوض این عقد را، عقد تبرع هم می گویند و ساده تر از آن اینکه عقد غیر معوّض عقدی است که فقط یک مورد دارد ، مانند عقد هبه که به موجب آن کسی مال خود را مجانا و بلاعوض به دیگری می بخشد.63
1-2-4-2-1- معیار تشخیص عقود غیر معوض
از عبارات فقیهان امامیه چنین بر می آید که معیار اصلی برای تشخیص عقود معاوضی از عقود غیر معاوضی اولاً وجود دو تعهد و ثانیا تقابل میان آنهاست64 و اگر یکی از این دو عامل منتفی باشد، عقد، معاوضی نخواهد بود. عقدی که فقط دارای یک تعهد است، همچون هبه غیر معوض، عاریه، و ودیعه یا عقدی که هر چند دو طرف آن هر کدام تعهدی را بر دوش گرفته اند، ولی تعهد یکی در برابر تعهد طرف دیگری نیست، عقد معاوضی محسوب نمی گردد . با توجه به این معیار ، عقود زیر را بررسی می کنیم :
1. هبه معوض که به واقع باید آن را هبه مشروط به عوض نامید65 و همچنین عاریه و ودیعه ای که در آنها شرط عوض قرار گرفته، عقد معاوضی نیستند؛ زیرا اگرچه در این عقود، بیش از یک تعهد وجود دارد، ولی این تعهدها در قبال یکدیگر نیستند، بلکه یکی حالت فرعی برای دیگری دارد و لذا اگر پرداخت عوض ناممکن شود، نمی توان عقد را از هم پاشیده قلمداد کرد، بلکه صرفا برای واهب، معیر و مستودع ، خیار تخلف شرط خواهد بود، چنانکه هیچ کدام نمی تواند قبل از عملی ساختن تعهد خویش، طرف عقد را الزام به انجام دادن شرط کند .
2. بر اساس معیاری که ارائه شد ، قرض یک عقد غیر معاوضی است . گرچه برخی
آن را « تملیک مال مثلی در برابر عوض مؤجّل » تعریف کرده اند،66 ولی بیشتر عقیده دارند که حقیقت قرض، تملیک مال مثلی، همراه با ضمان مثل یا قیمت در سر رسید است . بدین ترتیب، رابطه معاوضه و تقابل دو تعهد، آن گونه که در بیع مشاهده می شود، در قرض وجود ندارد67 و به تعبیر برخی دیگر، قرض دهنده مال خویش را می بخشد و از آن به نفع مقترض رفع ید می کند، ولی وی را ضامن مالیت مال می سازد تا در سر رسید به مقدار آن، از مثال یا قیمت بپردازد.68 در عقد «ضمان معوض» نیز رابطه تقابل و معاوضه بین دو مال وجود ندارد و لذا نمی توان آن را در زمره عقود معاوضی قرار داد ؛ چنانکه «قولنامه» که قبل از انعقاد معامله اصلی نوشته و امضا می شود نیز یک عقد معاوضی نیست ؛ زیرا هر چند یکی از دو طرف مثلاً تعهد به فروش خانه و دیگری تعهد به خرید آن می کند، ولی دو عوض متقابل در آن وجود ندارد، بلکه محتوای آن، دو تعهد جداگانه درباره موضوع واحد است که در کنار یکدیگر تحقق می یابد. از این رو برخی از فقیهان معاصر آن را مصداق شرط ابتدایی و تعهد یک طرفی دانسته اند .
3. درباره اینکه آیا عقد صلح جزء عقود معاوضی است یا غیر معاوضی، میان فقیهان امامیه اختلاف نظر وجود دارد. پیشینیان معتقد بودند که صلح یک عقد معاوضی است؛69 ولی عده ای از فقیهان متأخر بر این عقیده اند که صلح را به طور قطعی نمی توان در یکی از دو قسم قرار داد . موضوع مستقیم عقد صلح، سازش و تسالم است که در درجه اول، موضوع انشا قرار می گیرد . اما گاهی نتیجه آن با نتیجه یکی از عقود معاوضی چون بیع و اجاره و زمانی با نتیجه یک عقد غیر معاوضی همچون هبه و عاریه یکسان می گردد.70 در بحث تقسیم عقد به تملیکی و عهدی متذکر شده ایم که عقد صلح نسبت به بسیاری از تقسیمات عقد حالت انعطاف پذیر دارد .
1-2-4-2-2- اقسام عقود غیر معاوضی
برخی از فقیهان ، عقود را به معاوضی و امانی و برخی دیگر به معاوضات و مشارکات تقسیم کرده اند.71 برخی نیز عقود را به معاوضی و تبرعی تقسیم کرده اند ؛ ولی به نظر می رسد که عقد از این لحاظ ، یک تقسیم بیشتر ندارد ، زیرا یا در عقد ، تقابل میان دو عوض وجود دارد که عقد معاوضی است یا تقابل وجود ندارد که عقد غیر معاوضی است ، خواه این عدم تقابل به خاطر وجود تعهد واحد و نبود عوض در برابر آن باشد یا به دلیل عدم همبستگی متقابل بین تعهدها .
1-2-4-3- تفاوت بین عقد معوض و غیر معوض بر مسئله شرط عوض
باید دانست که بین عقد معوّض و عقد غیر معوّض که شرط عوض در آن شده است ، تفاوت وجود دارد . در عقد معوّض هر یک از دو مورد در مقابل مورد دیگر قرار گرفته است و هر دو مورد از ارکان عقد به حساب می آید . در صورتی که در عقد غیر معوّض با شرط عوض ، رکن اصلی عقد از نظر مورد یکی است و موضوع این شرط رکن عقد نیست بلکه به صورت موضوع فرعی در ضمن عقد لحاظ شده است . مانند آن که شخصی فرش خود را به دیگری هدیه کند به شرط آن که متهب کتاب خود را به او ببخشد .72 که برای روشن شدن هرچه بهتر مطلب در ادامه مطلب به آوردن پیش مقدمه ای از سخنان پیشین، به پنج مورد از تفاوت های عقید معوض و غیرمعوض به شرط عوض می پردازیم:
یکی از تقسیم بندی های عقد،عقد مطلق و عقد مشروط بوده است،حال عقد هبه هم می تواند مطلق یا مشروط باشد.
مثلا من کیفم را به شما هبه کردم شما هم قبول کردید؛این عقد عقدی غیر معوض و مطلق و غیر مشروط است.اما ممکن است در عقد هبه که غیر معوض است شرطی گنجانده شود؛مثلا کیفم را به شما هبه کردم به شرطی که خودکارتان مال من شود یا به شرطی که خانه مرا نقاشی کنید.آیا در اینجا عقد معوض خواهد بود؟ یا نه عقدی غیر معوض است؟
جواب این است که عقد غیر معوض است چون ماهیت عقد غیر معوض است و شرط جزء ارکان عقد نیست چون بودن یا نبودنش تاثیری در بوجود آمدن عقد ندارد.و چون جزء ارکان عقد نیست ما نمی توانیم بگوییم که عقد معوض است.در واقع عقد معوض با عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض از نظر ماهوی متفاوت است.و این تفاوت در چند جهت خودش را نشان می دهد.مشروط به شرط عوض یعنی شرط گنجانده شده دادن یک مال یا انجام دادن یک عمل باشد.چون ممکن است از نظر دیدگاه عموم این دو شبیه به هم باشد.
1) اولین تفاوت در تعادل عوضین است.در عقود معوض اصل بر این است که عوضین باید متعادل باشند.یعنی هم ارزش باشند.یعنی اگر من ماشینم را به شما فروختم به قیمت پنج میلیون تومان باید این دو (ماشین و میزان پول)از نظر ارزش اقتصادی یکی باشند. یعنی ماشین من واقعا پنج میلیون بیارزد و شما هم با این پنج میلیون بتوانید ماشینی با این خصوصیات بخرید.
اما در عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض،لازم نیست عوض معامله (مورد معامله) با مورد شرط هم ارزش باشد. مثلا من می گویم که ماشین خودم را به شما هبه کردم به شرطی که خودکار شما مال من باشد.قیمت ماشین با قیمت خودکار قابل مقایسه نیست اما این عقد غیر معوض است و لازم نیست که مورد معامله و مورد شرط هم ارزش باشند.
به همین دلیل است وقتی بعدا معلوم می شود که ارزش مورد معامله بیشتر یا کمتر از مقدار توافق بوده برای شخص متضرر حق فسخ بوجود می آید.
ما قبلا در بحث عقود لازم اشاره کردیم که یکی از راه هایی که می توان عقود لازم را به هم زد از طریق خیارات بود.
خیار غَبن یکی از این خیارات است.مثلا اگر من ماشینم را به شما فروختم به قیمت پنج میلیون تومان، و بعد از عقد متوجه شدم که ماشین من ده میلیون تومان می ارزید در اینجا برای من حق فسخ بوجود می آید و می توانم معامله را به هم بزنم چون ضرر کردم وتعادل عوضین
در عقد معوض وجود نداشت اما درخصوص عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض اینگونه نیست.
من ماشینم را به شما هبه کردم به شرط اینکه خودکارتان مال من باشد و بعدا متوجه شوم که خودکارتان قیمتش هزار تومان بیشتر نیست،در اینجا حق فسخ ندارم.چرا؟چون اصلا من اتومبیل را در مقابل خودکار ندادم پس لازم نیست که هم ارزش باشند.
2) تفاوت دوم در این است که اگر در عقد معوض پس از عقد معلوم شود که یکی از عوضین در هنگام عقد موجود نبوده عقد باطل است.چون موجود بودن مورد معامله شرط صحت عقد است.یعنی معلوم شود که مالی که فروخته شده اصلا موجود نبوده است.
مثلا من ماشینم را به شما فروختم به قیمت پنج میلیون بعدا متوجه شوید که من اصلا ماشین ندارم یا داشتم قبلا فروخته بودم ویا ماشینم شب قبل از عقد آتش گرفت و از بین رفت هر چند خودم هم خبر نداشتم.ولی به هر حال معلوم شد که

پایان نامه ارشد درباره حقوق مدنی، امام خمینی، امام خمینی(ره)، قانون مدنی

شهیدی،مهدی:حقوق مدنی3،تعهدات،ص22 .
74 – شهیدی،مهدی:حقوق مدنی3،تعهدات،ص24.
75 -رجوع شودبه مصطفى احمد زرقاء:المدخل الى نظریة الالتزام العامة فى الفقه الاسلامى،دمشق1420/1999،ص48و49._پانویس1،السنهوری بیک عبدالرزاق: الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید،ج2،ص1127؛ _ مقاله باقرى و طباطبایى،ص 95.
76 – براى نمونه رجوع کنید به نجفي محمد حسن:جواهر الكلام ج23،ص144و ج27،ص238.
77 – کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،قواعد عمومی قراردادها،جلد4، ص87.
78 – مقایسه شود با ماده 1604 ق.م فرانسه و تعریف دوما و به نام ان کشور : پلنیول وریپر، ج10 به وسیله آمل، ش70 .
79 – کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،قواعد عمومی قراردادها،جلد4، ص84 .
80- امامی،سید حسن:حقوق مدنی،ج1،ص125.
81- نجفي محمد حسن:جواهر الكلام،ج23،ص144.
82 – نجفی‌،محمدحسن‌:جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام‌،ج23،ص144‌.
83 – امام خمینی‌،کتاب البیع‌، ص 371و372‌ .
84 – جعفری لنگرودی، محمد: ترمینولوژی حقوقی،ص221.
85- کاتوزیان،ناصر:دوره مقدماتی حقوق مدنی،ج1،ص240.
86- نجفی‌،محمدحسن‌:جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام‌،ج23،ص144.
87- نائینی، میرزا حسن(مرحوم نائینی):منیه الطالب،ج3،ص183.
88- امام خمینی(ره)،کتاب البیع، ج5،ص376.
89- عبدالباقی عبدالفتاح:احکام القانون المدنی المصری،1950م،تأمینات الشخصیه و العینیه،چاپ اسکندریه،ص241.
90- السنهوری بیک عبدالرزاق:الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید،ج2،ص1134.
91- انصاری شیخ مرتضی:مکاسب،ج3،ص312.
92- کتاب البیع،محمدحلمی عبسی بیک،ص419 .
93- بروجردی عبده محمد:حقوق مدنی،1329،چاپ علمی تهران،ج1،ص220.
94- اردبیلی احمدبن محمد(مقدس اردبیلی):مجمع الفائدة والبرهان فی شرح ارشاد الذهان،چاپ سنگی، قم،ص561و560..
95-بحرانی یوسف بن احمد:الحدائق الناضره فی احکام العترة الطاهره،1410هـ.ق،قم،موسسه نشر اسلامی،چاپ اول،ج18,19 ،ص364.
96-جیلانی قمي ميرزا ابوالقاسم:جامع الشتات،1317هـ.ق،موسسه کیهان،چاپ اول،ج2،ص155.
97- الحسینی الروهانی سید محمد صادق:فقه الصادق تعلیق علی المکاسب،1389هـ.ق،مطبعه علمیه،قم،ج14،ص424.
98- انصاری، شیخ مرتضی:مکاسب،ج3،ص312.
99- غروی اصفهانی، محمدحسین ،حاشیه المکاسب،ج2،ص198.
100-امام خمینی(ره):کتاب البیع،ج5،ص371.
101- همان: ظاهراً امام خمینی به امتناع ابتدائی معتقد نبوده و فقط در صورت امتناع طرف دیگر حق حبس را جایز می داند..
102 – انصاری، شیخ مرتضی:مکاسب، ج3؛ص118.
103- باقری.طباطبائی،ا.م،1384،حق حبس،فصلنامه مطالعات اسلامی،شماره67،ص2.
104- امام خميني(ره)، کتاب البيع،ج 5؛ص371و372 .
105 – خوانساري سيد احمد:جامع المدارك في شرح المختصر النافع،1405هـ.ق،موسسه اسماعیلیان،قم،چاپ سوم،ج3،ص197.
106- امامی،سید حسن:حقوق مدنی،ج1؛ ص458 .
107 – كاتوزيان، ناصر:قواعد عمومي قراردادها، ج4؛ص86 و87 .
108 – مقاله،باقری.طباطبائی،ص25.
109 – جیلانی قمي ميرزا ابوالقاسم:جامع الشتات،ج2، ص156.
110 – طباطبائی، سید علی: ریاض المسائل فی بیان الاحکام بادلائل، 1419ق،مؤسسه نشر إسلامی، قم، چاپ اول، ج5، ص149.
111 – انصاري، شيخ مرتضي:مكاسب،ج3،ص117 .
112 – ذو المجدين، زين العابدين: فقه و تجارت، 1326، انتشارات دانشگاه تهران، تهران،ص263 .
113- نجفي، محمد حسن: جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام،ج23،ص145.
114 – امام خمینی(ره)،کتاب البيع،ج5،ص273.
115 – امام خمینی(ره)،کتاب البيع،ج5،ص273.
116 – یوسف بن مطهر حلی(علامه حلی):تذكرة الفقهاء،1420هـ.ق،بیروت،موسسه آل البیت(ع) الاحیاء التراث،چاپ اول،ج10، ص109.
117 – ابن ادريس حلي، محمد بن منصور بن احمد:السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، 1417ق، مؤسسه نشر اسلامي، قم، چاپ دوم، ج2، ص306.
118-در ماده 1990 قانون مدنی ایران شرایط اساسی معامله آمده است.
119- شرایطی که در مواد 345 تا 361 قانون مدنی ایران آمده است.
120- مطابق ماده 365 قانون مدنی، بیع فاسد اثری در تملک ندارد.
121- حسینی مراغی، میرفتاح:العناوین الفقهیة،1418هـ.ق،مؤسسة النشر الإسلامی،قم،چاپ1،ج2،ص252.
122- نجفي محمد حسن:جواهر الكلام،ج23،ص144.
123- کاشانی سید محمود:جزوه حقوق مدنی7،انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی،دوره کارشناسی، سال تحصیلی 64-63،ص81 به بعد..
-124 امامی،سید حسن:حقوق مدنی،ج1،ص426(قانون مدنی در ماده 1058 به حبس زوجه تا اخذ مهریه اشاره کرده و او را قادر ساخته است از ایفاء زناشویی خود داری نماید.)
125 – نجفي محمد حسن:جواهر الكلام، ج33،ص147.
126- امام خمینی(ره)، کتاب البیع،ج5،ص347.
127- نجفي محمد حسن:جواهر الكلام،ج23،ص147.
128- کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،معاملات معوض(عقود تملیکی)،1368،انتشارات یلدا،چاپ سوم،ج1،ص145 پاراگراف96.
129- الغروی النائینی،میرزا محمد حسین:تقریرات(تعلیقه غروی بر مکاسب)،1373هـ.ق،مکتبه البوذر جمهری،چاپخانه حیدری،ج2،ص201.
130- الحسینی الروهانی سید محمد صادق:فقه الصادق تعلیقه علی المکاسب،ج14ص430.
131- امام خمینی(ره):کتاب البیع،ج5،ص378.
132- انصاری شیخ مرتضی:مکاسب،ج3،ص312- جبعی عاملی زین الدین بن نور الدین(شهید ثانی):روضه البهیه فی الشرح لمعه الدمشقیه،1396هـ.ق،دارالعالم الاسلامی،بیروت،ج3،ص527. – مامقانی،شیخ عبداله:مناهج المتقین،بی تا،چاپ نجف،ص231 .
133-کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،معاملات معوض،ج1،ص150-امامی،سیدحسن:حقوق مدنی،ج1،ص458–جعفری لنگرودی،محمد:حقوق تعهدات،ج1،ص255.
134- این قاعده مشهور فقهی قاعده ای است که در کلیه عقود و قرار دادها جاری می باشد .
135- شهیدی تبریزی حاج میرزا فتاح:هدایه الطالب الی اسرار المکاس
ب،1375هـ.ق،طبع تبریز،ص617.
136- انصاري، شيخ مرتضي، مكاسب،ج3،ص312.
137-بند3 ماده 162 در آثار بیع و ماده 32 قانون مدنی حاصل در زمان اجرای حق حبس فروشنده متعلق به مشتری است.
138- الحسینی الروهانی سید محمد صادق: فقه الصادق علیه السلام،ج14،ص430 – امام خمینی(ره): کتاب البیع،ج5،ص378.
139-علی الید ما أخذات حتی تؤدی.
140- من اتلف مال الغیر فهو له ضامن .
141- الحسینی الروهانی سید محمد صادق: فقه الصادق(ع)،ج14 ص430 – امام خمینی(ره): کتاب البیع،ج5 ص378.
142- انصاري، شيخ مرتضي، مكاسب ،ج3،ص312.
143- پیشین، قسمت اول- الغروی النائینی،میرزا محمد حسین:تقریرات(تعلیقه غروی بر مکاسب)،ج2 ص201.
144- پسین، قسمت دوم.
145- همان.
146- انصاري، شيخ مرتضي، مكاسب،ج3،ص312.- الحسینی الروهانی سید محمد صادق: فقه الصادق(ع)،ج14،ص431.

پایان نامه با کلید واژگان عقد نکاح، قانون مدنی، حقوق فرانسه، دولت متخاصم

تعریفی است که بسیاری از فقهای اسلام اعم از فقیهان امامیه و اهل سنت در مورد عقد ارائه کرده اند. بر اساس تعریف ماده 1110 قانون مدنی فرانسه، مفاد تمام عقود تعهد است، خواه اینکه مورد تعهد امری اعتباری مثل تملیک باشد، خواه امر خارجی مانند تعهد به بنای ساختمان یا انجام ندادن یک عمل. بنابراین نظریه پذیرفته شده در حقوق فرانسه در مورد قرارداد، تئوری تعهد است. این تئوری ظاهرا برخلاف نظریه پذیرفته شده در فقه اسلام است، زیرا در فقه اسلام در برخی عقود مفاد عقد تعهد نیست، مانند عقد بیع و اجاره که اثر اصلی و اول آنها، تملیک است نه تعهد .
1-2-3-2-2- ماهیت معامله
1-2-3-2-2-1- در مفهوم عام: معاملات در مقابل عبادات قرار گرفته و منظور از آن، عملی است که نیاز به قصد قربت ندارد. 51
1-2-3-2-2-2- در مفهوم خاص: معامله عملی است که نیاز به قصد انشا دارد. در این مفهوم، معامله فقط بر آن اعمال حقوقی اطلاق می گردد که به طور ارادی انجام گرفته و شخص قصد تحقق آثار حقوقی آنها را دارد و اثر مقصود را انشا می کند. در این معنا، معامله اعم است از عقد و ایقاع.52
1-2-3-2-2-3- در مفهوم اخص: معامله به معنای هر عقد و عمل حقوقی است که با انشای طرفین تحقق می یابد. با وجود این، فقیهان در معنای خاصی، اصطلاح معامله را در معاوضات و عقود مالی به کار می برند که جنبه داد و ستد دارد و معامله را با مبادله اموال مساوی دانسته اند. به نظر بعضی از فقیهان، در تعبیر فنی، معامله تبدیل دو رابطه اعتباری به اعتبار تبدیل متعلّق آنها (عین و منفعت) است.53
حال می توان این گونه بیان نمود که معامله معاوضی، عقدی که متضمن اخذ و عطاء (داد و ستد) و الزام و التزام از طرفین باشد. به این تعریف، عقد نکاح هم جزء عقود معاوضی است.گاهی عقد معاوضی در خصوص عقودی که در آنها مبادله مال از طرفین می شود و عقد نکاح را «شبه عقد معاوضی» گویند.
این اصطلاح در مقابل دو دسته از عقود ذیل گفته می شود :
الف- عقودی که از جانب یک طرف اخذ و از جانب دیگری عطاء صورت گیرد مانند هبه و رهن.
ب- عقودی که متضمن اخذ و عطاء نیست مانند عقود اذنیه (رک. عقد اذنی) از قبیل عاریه و ودیعه و وکالت.

1-2-3-2-3- تعریف معامله معاوضی
مطابق ماده 464 قانون مدنی معامله معاوضی نوعی از انواع عقود است که به موجب آن یکی از دو طرف، مالی می دهد در عوض مال دیگری که از طرف دیگر می گیرد، بدون ملاحظه این که یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد. به طوری که از ماده مزبور استفاده می شود، چیزی که می تواند بیع را از معاوضه جدا کند، اساساً قصد طرفین است والا همانطور که در بیع اشاره شد، از جهت مورد معامله، بین این دو، اختلافی نخواهد بود، بنابراین در مبادله یک کتاب با یک خودنویس، هر گاه قصد طرفین این باشد که یکی از این دو، مبیع و دیگری ثمن باشد، آن مبادله، بیع خواهد بود، ولی هر گاه قصد ایشان، این امر نباشد، آن معامله، معامله معاوضی است. به موجب ماده 465 ق.م. احکام مخصوص بیع مانند حکم انفساخ معامله به علت تلف مبیع پیش از تسلیم در مورد معاوضه جاری نیست. 54
1-2-3-2-4- شرایط معامله معاوضی
در معامله معاوضی، مانند هرعقد دیگری ، طرفین باید دارای قصد انشاء و رضا به معامله باشند. در صورت فقدان قصد انشاء در یکی از طرفین، عقد معاوضه باطل و در صورت راضی نبودن یکی از ایشان، معاوضه غیر نافذ خواهد بود. اهلیت طرفین نیز برای اعتبار معاوضه ضروری است. در صورتی که یکی از ایشان مجنون یا صغیر غیر ممیز باشد، عقد باطل و هر گاه یکی از ایشان سفیه یا صغیر باشد، معاوضه غیر نافذ است که پس از تنفیذ آن به وسیله سرپرست ایشان یا خود ایشان، پس از دست یافتن به رشد، نافذ می شود. جهت عقد معاوضه نیز باید مشروع باشد و هر گاه غیر مشروع باشد و هنگام معامله مورد تصریح قرار گیرد، عقد باطل است. مورد عقد معاوضه می تواند عین معین یا کلی در معین یا کلی فی الذمه باشد. همچنین می تواند عمل یا منفعت یا دین یا حق باشد. زیرا، قانون نسبت به مورد معاوضه قید یا شرط خاصی مقرر نساخته است و از دو مورد معامله به کلمه « مال » که اطلاق آن شامل همه انواع مال می گردد ، تعبیر کرده است . 55
1-2-4- عقد معوض و عقد غیر معوض
اصولا بشر برای رفع نیازمندیهای خویش، محتاج آن است که به طور روزمرّه به داد و ستد و مبادله کالاها و خدمات بپردازد. او باید در برابر دیگران مالی را از دست بدهد یا تعهدی مالی را بر عهده گیرد تا متقابلاً مالی به چنگ آورد یا دیگران را به نفع خویش متعهد کند و بدین وسیله نیازش را برطرف سازد. تمامی این مبادلات در قالب قراردادهایی انجام می پذیرد که در فقه بدانها «عقود معاوضی»56می گویند. در این گفتار ابتدا تعریف و ویژگی های عقد معاوضی ، بعد آثار معاوضی بودن عقد و سپس عقد غیر معاوضی و معیار تشخیص آن ، سرانجام اقسام عقد غیر معاوضی و عقود مشارکتی را بررسی خواهیم کرد .
1-2-4-1- تعریف عقد معاوضی
عقودی که بر حسب طبیعت خود دارای دو مورد است و هریک از دو طرف، در برابر مالی که می‌دهد یا دینی که برعهده می‌گیرد، مال یا تعهد دیگری را برای خود تحصیل می‌کند معوض می‌نامند. در عقود معوض همیشه دو تعهد متقابل وجود دارد. هر یک از دو طرف در همان حال که از دیگری طلبکار است، مدیون او نیز هست. چنانکه در اثر عقد بیع برای خریدار و فروشنده در برابر ایجاد التزام می‌شود: فروشنده ملتزم به تسلیم مبیع و در ضمن طلبکار ثمن می‌گردد و خریدار نیز در قبال تعهدی که نسبت به پرداخت ثمن پیدا می‌کند، مبیع را به دست می‌آورد.57
تفاوت ارزش دو عوض مانع معوض شناختن عقد نیست، مگر اینکه عوض چندان ناچیز و کم‌ بها باشد که عرف آن را هیچ انگارد و شائبه حیله برای وانمود ساختن وجود عوض برود؛ مانند فروش خانه به یک سیر نبات یا فروش باغی در برابر محصول یک سال همان باغ.برعکس، در عقد مجانی یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند تن دیگر تعهد بر امری می‌کنند یا مالی را به رایگان می دهند، بدون اینکه برای آنان التزام ایجاد شود. برای مثال در عقد هبه واهب مالی را به متهب می بخشد و در مقابل برای متهب هیچ تعهدی به وجود نمی آید.
پس در عقود مجانی التزام تنها از یک سو است و نقش متعهدله تنها قبول دین یا ملکیت است. وجود شرط عوض در عقد رایگان آن را معوض نمی کند و همانند بخششی تبعی همراه با هبه اصلی است. زیرا در عقد معوض، باید دو تعهد یا تملیک دربرابر هم قرارگیرد و در قصد مشترک باهم مبادله شود، در حالی که شرط عوض در عقد رایگان چهره فرعی دارد و دو تعهد متقابل و هم‌عرض نیست. پس نباید هبه با شرط عوض را بیع یا معاوضه پنداشت.

1-2-4-1-2- ویژگی های عقود معاوضی
دو ویژگی است که در عقد معاوضی خودنمایی می کند : اول اینکه میان تعهدات دو طرف حالت تقابل وجود دارد، بدین معنا که تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد دیگری است و همان، انگیزه اصلی متعهد را از پذیرفتن تعهد خویش تشکیل می دهد. دوم اینکه تعهد موضوع این عقود، جنبه مالی دارد، یعنی هر یک از دو طرف به نفع طرف دیگر مالی را از دست می دهد یا تعهدی می کند که موضوع آن مال است. بدین ترتیب، عقد نکاح که میان زوجین برقرار می شود یا قرارداد آتش بس که میان دو دولت متخاصم منعقد می گردد، عقد معاوضی نیست، هر چند موضوع آنها تعهد یا تعهدات متقابل باشد. از این گونه عقود در فقه به قراردادهای « شبه معاوضی » تعبیر می شود. در برابر عقد معاوضی، دسته دیگری از عقود هستند که در آنها داد و ستد یا مبادله وجود ندارد، بلکه یا با هدف نوع دوستی و تبرع انجام می پذیرند، همچون هبه، وقف و وصیت تملیکی، بنا بر اینکه آنها را عقد بدانیم یا به منظور مشارکت و به طور مستقیم داد و ستد در آنها وجود ندارد. این گونه عقود تحت عنوان « عقود غیر معاوضی » مورد بحث قرار می گیرند. در بحث های آینده خواهیم دید که « عقد معاوضه » با « عقد معاوضی » تفاوت دارد. عقد معاوضه خود نوعی عقد معاوضی است که هر دو عوض آن، نوعی کالاست و در آن، پول بدل مورد معامله نیست58. همچنین میان « عقد معوض » و عقد معاوضی باید فرق گذاشت: هرگاه تعهد طرف عقد، مشروط به عوض باشد، آن عقد « معوَّض » است ، هر چند تعهدات متقابل در آن نباشد. بنابراین ، هبه معوض یا مشروط به عوض، چنانکه خواهیم دید، عقد معوض است، ولی عقد معاوضی نیست . خلاصه آنکه مبنای تقسیم حاضر دو چیز است : یکی هدف از انعقاد عقد و دوم رابطه تقابل میان تعهدات؛ زیرا در عقود معاوضی، انگیزۀ طرفین، داد و ستد و سودجویی مادی است؛ در حالی که در عقود غیر معاوضی داد و ستد وجود ندارد، بلکه انگیزه دو طرف یا احسان و گذشت است یا سودجویی، آن هم نه به شکل مبادله، بلکه به صورت مشارکت و اتحاد دو یا چند تن برای نیل به هدف مشترک .
1-2-4-1-2- آثار معاوضی بودن عقد 59
از تعرف ماده 338 ق.م خوبی بر می آید که بیع عقدی است معوض : یعنی عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر( که امروز به صورت پول رایج می باشد) مبادله می شود؛ این وصف بیع را از تمام عقود رایگان ممتاز می سازد . زیرا در این گونه قرارداد، یا مالی بدون هیچگونه عوض به دیگری واگذار می شود، یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی همبستگی به وجود نمی آید .
از معوض بودن بیع و پیوستگی دو عوض در آن نتایج مهمی به بار می اید که از جمله آنها ست :
1- در صورتی که تملیک بیکی از دو عوض به علتی باطل باشد، تعهد به عوض مقابل آن نیز خود به خود از بین می رود. برای مثال، اگر معلوم شود که مبیع ملک دیگری بوده و فروشنده حق واگذاری آن را نداشته است، خریدار نیز از دینی که در باره پرداختن قیمت داشته است رها می شود.
2- هرک از خریدار و فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را موکول به اجرای تعهد دیگری سازد. این اختیار را در اصطلاح حقوق مدنی حق حبس نامیده می شود (ماده 377 ق.م)
3- اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار بدون تقصیر فروشنده در دست او تلف شود، بیع منحل می شود و خریدار دیگر تعهد به پرداختن ثمن ندارد و اگر آن را پرداخته است می تواند پس بگیرد (ماده 387 ق.م).
4- در مواردی که بیم مبیع و ثمن عدم تعادل فاحش وجود داشته باشد طرفی که مغبون شده است می تواند معامله را برهم زند. حتی اگر با شرط عوض همراه باشد مورد ندارد.
حال به بیان دیگر آثار معاوضی بودن عقد چنانکه گفته شد عبارت است از اینکه طبیعت عقد معاوضی چنان است که برایگان تحقق نمی پذیرد ، بلکه هر یک از دو طرف در برابر دیگری ، التزامی را بر عهده می گیرد . وجود تعهدات متقابل و تقابل میان تعهّدها در قرارداد ، آثاری را به شرح زیر بر جای می گذارد :
1. عقد معاوضی، لازم است. در این گونه عقود، مصلحت هر یک از دو طرف ایجاب می کند که طرف مقابل حتی الامکان علاقه خود را از مال خویش به طور کامل قطع کند. در غیر این صورت، هدف اقتصادی آنها میسّر نخواهد بود و هیچ کس اقدام به معاملات خطیر نخواهد بود؛ چه اینکه هر طرف می خواهد با آرامش خاطر نسبت به مالی که به دست آورده از هم اکنون برنامه ریزی و در آن به دلخواه تصرف کند و این هدف جز با لازم دانستن این عقود، تحقق نخواهد یافت.
2. در عقد معاوضی، حق حبس وجود
دارد: مقتضای هر معاوضه، مبادله و جابه جایی است. این جابه جایی فقط در ملکیّت اعتباری وجود پیدا نمی کند، بلکه به علاوه در خارج نیز باید مبادله صورت گیرد تا هدف اصلی از انعقاد عقد تحقق پذیرد. همبستگی مزبور میان دو عوض تا جایی است که هر طرف می تواند از اجرای تعهد خویش امتناع ورزد تا طرف دیگر تعهد خود را عملی سازد. برای مثال در بیع که شایعترین مصداق عقد معاوضی است، فروشنده می تواند تا ثمن را دریافت نکرده از تسلیم مبیع خودداری ورزد و برعکس، خریدار نیز حق دارد پرداخت ثمن را تا دریافت مبیع به تأخیر اندازد و نتیجه استفاده هر دو از این حق، لزوم تسلیم همزمان و تبادل مقارن عوضین است که در نزد حاکم انجام می گیرد . این حق گرو گرفتن که در اصطلاح فقهی بدان «حق حبس» گفته میشود در نظر عده ای از فقیهان امامیه از آثار معاوضی بودن عقد

پایان نامه ارشد درباره حقوق مدنی، فقه امامیه، امام خمینی، دانشگاه تهران

عبداله:مناهج المتقین،بی تا،چاپ نجف.
مصطفى احمد زرقاء: المدخل الى نظریة الالتزام العامة فى الفقه الاسلامى، دمشق 1420/1999.
مطیعى، محمدنجیب: التكملة الثانیة، المجموع: شرح المُهَذّب، (بی‌تا.)، دارالفكر، بیروت،ج9.
ملکی عاملی،محمد بن جمال الدین(شهید اول): الدروس الشرعیه فی الفقه الامامیه،1398ه.ق،انتشارات صادقی،قم،ج3.
موسوی بجنوردی، سید حسن: القواعد الفقهیة، 1419ق، نشر الهادی، قم، چاپ اول، ج2و3 .
نائینی،میرزا حسن(مرحوم نائینی):منیه الطالب،بی تا،چاپ سنگی،چاپخانه حیدری،تهران،ج3,2,1 .
نجفي،محمد حسن:جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام،1365،دارالکتب الاسلامیه،چاپخانه حیدری،تهران،چاپ هشتم،ج22، 23، 25.

Abstract
Contractual Obligations To Enforce Lien Is One Of The Methods Of Guaranteed. Lien Arising From The Confrontation Has Been Replaced And The Replacement Of Contracts That  The Result Is While The Execution Of a Contractual Obligation Not To Act, The Other Party To Refrain From Performing The Contract And  In Case Of Refusal Obligation Or Commitment On The Obligation Or Both Is Controversial.
However, As The Sales And Lease Contracts, In All Legal Systems ,Lien Is Done, Undoubtedly, The Fulfillment Of Every Contract It Also Includes Tasks On Both The Law And Give Them Options Such Lien Is a Legal Transaction Switching Occurs Frequently.
It Was Initially Thought To be This Interpretation Is Just A Legal Term That Is Used In Legal Matters, But Traditionally Been Among Jurists And Is Discussed In Detail;
The Present Document Has Been Trying Problems That May Be Associated With Supplier And Customer Obligations Arise And Discussions About The Lien, Creating Quality And The Loss Of It;
Terms Of Lien And How They Plan To End The Lien Rules And Regulations Adopted By The Precepts Of Our Legal System Is Consistent , For Them To Be Listed.The Effect In The First Quarter Of Expression And Other Basic Concepts Of Lien.The Second Chapter Explains The Legal And Jurisprudential View Of The Nature And Principles Of Lien Has Been.In The Third Chapter Of Genesis Lien From The Perspective Of Islamic Law And Jurisprudence.In The Final Chapter Of Lien Actions And Causes Of Its Decline Are Analyzed.
Finally, The Expression Of These Cases Come To The Conclusion That Sales Agreements Born Of The Alization Of Substitutes Lien And Vehicle Required To Perform The Contract.
In Other Words, Putting The Correlation Between The Two Swap Agreements And Exchange Is Gratuitous .
This Descriptive -Analytical Study Based On Literature – Done.
Keywords: Right , Detention , Contracts , Exchange

Islamic Azad University
Of Damghan

Faculty of Law

Thesis for Master’s Degree in Theology
Islamic law and jurisprudence orientation

Thesis Title

Comparative study of trading valuable consideration the rights of lien and Islamic Jurisprudence

Thesis Advisor

Dr. mahdy Zolfaghari

Thesis Reader
Dr. Seyyed Mahmoud Majidi

By
Masoud gazori
Improve this translation

Click to edit and see alternate translations

• salam → سلام
• Persian
• Hide Keyboard

February2014
1 – بقره/254 و275، ابراهیم /31،نور/37،جمعه/ 9،توبه/ 111، حج /40.
2 – بقره /282،توبه/ 111،ممتحنه/ 12،فتح/ 10و18 .
3- کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،قواعد عمومی قراردادها،1364،انتشارات بهنشر،چاپ اول،ج3،ص600.
4- کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،عقود معین،1371،شرکت انتشار،چاپ چهارم،ج3،ص252-253.
5- جعفری لنگرودی، محمد: حقوق تعهدات،1363،انتشارات دانشگاه تهران،چاپ اول،ج1،ص199 .
6- انصاری شیخ مرتضی:مکاسب،1374،انتشارات دهاقانی،قم،چاپ سوم،ص312و313.
7- امامی،سید حسن:حقوق مدنی،1364،انتشارات اسلامیة،چاپ چهارم،ج2،ص308.
8- خطاب وهبه:احکام الالتزام بیع الشریعة الاسلامیه و القانون،1983م،قاهره،دارالفکر العربی،چاپ اول،ص286.
9- السنهوری بیک عبدالرزاق:الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید،1960م،دارالاحیاء التراث العربی،بیروت،لبنان،،ج2،ص637و638.
10-الجمال،مصطفی:احکام الالتزام، 1991م، مکتبه الجار الجامعیه،صص313و312. آل کاشف الغطاء، محمد حسین:تحریرمجلة الاحکام،شرح مجله الاحکام العدلیه،1361هـ.ق،تهران،ج2،ص166.
11- کاتوزیان،ناصر:دوره مقدماتی حقوق مدنی(اعمال حقوقی-قرارداد-ایقاع)،1371،شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا،چاپ دوم،، ج1، ص 5.
12- سعید نفیسی، فرهنگ فارسی به فارسی،واژه توقیف – علی اکبر دهخدا،لغت نامه دهخدا،واژه توقیف،ص18639.
13- پاد ابراهیم:حقوق کیفری اختصاصی،1352،چاپخانه دانشگاه تهران،پاپ سوم،ج1،ص266.- بوشهری،جعفر،نشریه دانشکده حقوق وعلوم سیاسی، شماره3 ،ص42.
14- جعفری لنگرودی، محمد:دایره المعارف علوم اسلامی،1363،انتشارات دانشگاه تهران ،ج1،ص312.
15- قزوینی حاج ملاعلی:صیغ العقود و الایقاعات،1369،انتشارات دفتر مرکزی جهاد دانشگاهی،چاپ اول ،ص105.
16- اراکی محمد علی:کتاب البیع،1415هـ.ق،موسسه اسماعیلیان،قم،چاپ اول ،جلد2،ص390.
17- محقق داماد، سید مصطفی:حقوق خانواده،1379، انتشارات سمت، تهران، چاپ اول، ج1، ص246.
18- جعفری لنگرودی، محمدجعفر،دایرة المعارف علوم اسلامی قضایی،ج1،ص529.
19- محقق داماد، سیدمصطفی :حقوق خانواده،ج1،ص225.
20- جعفری لنگرودی، محمد: ترمینولوژی حقوقی،1368،انتشارات گنج دانش،چاپ چهارم،ص208.
21- طاهری حبیب اله:حقوق مدنی،1357،چاپخانه دفتر انتشارات اسلامی،چاپ اول،ج4،ص104.
22- قانون تجارت،مصوب1303 هـ.ش،موسسه انتشارات آگاه،1385،چاپ 46،مواد533و390.
23- ملکی عاملی محمد بن جمال الدین(شهید اول): الدروس الشرعیه فی الفقه الامامیه،1398ه.ق،انتشارات صادقی،قم،ج3،ص210._فقهای امامیه غالباً معتقدند که مالکیت فی الذمه مانند مالکیت عین است یزرا اساساً مالکیت امور، اعتباری است و نه خارجی و فرقی نمی کند که به عین تعلق گیرد یا به ذمه.
-24 محقق داماد، سید مصطفی:حقوق قراردادها در فقه امامیه،1379، انتشارات سمت،تهران، ج1،ص79.
25- شهید اول،القواعد و الفوائد، 1372، انتشارات د
انشگاه فردوسی، مشهد، ج1،ص308.
26 – السنهوری بیک عبدالرزاق:مصادر الحق فی الفقه الاسلامی، بی تا،دارالحیاء التراث العربی،بیروت،لبنان،ج2،ص 16 به بعد .
-27 محقق داماد،سید مصطفی:حقوق قراردادها در فقه امامیه،ج1،ص80 .
28 – محقق داماد،سید مصطفی:حقوق قراردادها در فقه امامیه،جلد1،ص83 .
29 – نجفي محمد حسن:جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام،1365،دارالکتب الاسلامیه،چاپخانه حیدری،تهران،چاپ هشتم،ج22،ص 206 .
30 – حسینی عاملی، سید محمد جواد: مفتاح الکرامة،1424 ق، مؤسسه نشر إسلامی،قم،چاپ اول ،ج12،ص477 .
31 – الموسوی الخمینی روح اله(امام خمینی):کتاب البیع،1363،موسسه اسماعیلیان،قم،ج3،ص7 .
32- محقق داماد،سید مصطفی:حقوق قراردادها در فقه امامیه،ج1،ص39.
33 – رجوع کنید به الصحاح- قاموس المحیط و لسان العرب ؛ذیل «عقد» در منابع لغت در تفهیم واژه عقد آمده است:«عَقَّدتُ الحَبلَ و البَیًعَ والعَهًدَ فَانًعَقَدَ»
34 – انصاری شیخ مرتضی:مکاسب،ص 85.
35 – نجفي محمد حسن:جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام،ج22،ص203.-خوئی سید ابوالقاسم:مصباح الفقاهه فی المعاملات،1412هـ.ق،دارالهادی،بیروت، لبنان،ج2،ص71.
36 – انصاری شیخ مرتضی:مکاسب،ص 85.
37 – موسوی بجنوردی، سید حسن: القواعد الفقهیة، 1419ق، نشر الهادی، قم، چاپ اول، ج 3،ص222.
38 – غروی اصفهانی،محمدحسین:حاشیة المکاسب،1377، حوزه علمیه،دفتر تبلیغات قم، مرکز انتشارات،قم،ج 3،ص 5.
39 – خوئی سید ابوالقاسم:مصباح الفقاهه فی المعاملات،ج2،ص27.لغت نامه دهخدا؛ ص18639 گفتنی است معامله مصدر باب مفاعله از ماده عمل است و هنگامی محقق می گردد که فعل، طرفینی باشد؛ زیرا هیأت مفاعله غالبا در معنای مشارکت مورد استفاده قرار می گیرد.
40 – محقق داماد، سید مصطفی:حقوق قراردادها در فقه امامیه،ج1،ص 61تا62 .
41 – آل کاشف الغطاء، محمد حسین:تحریرمجلة الاحکام،شرح مجله الاحکام العدلیه،ج1،ص118.
42-غروی اصفهانی،محمدحسین:حاشیة المکاسب؛ج1،ص49._ خوئی،سیدابوالقاسم: محاضرات فی الفقه الجعفری،1419،(تقریرات توسط اسحاق فیاض)، مؤسسة النشر الإسلامی، قم،چاپ اول،ج 2، ص 67:ایشان در تعریف عقد می گوید:« العقد عبارة عن شدّ احد الالتزامین و عقده بالاخر».
43 -امام خمینی:کتاب البیع،ج1،ص65و66. ایشان در تأیید نظر خود به آیه « ولا تعزموا عقدة النکاح » (بقره/235) و «او یعفوا الذی بیده عقدة النکاح » (بقره/237) استناد کرده اند. این دو آیه در این امر ظهور دارند که عقد، ربط ویژه ای است که به نحو ادعایی به واسطه آن گره حاصل می شود.
44 – موسوی بجنوردی، سید حسن: القواعد الفقهیة،ج 3،ص116.
45 – محقق داماد، سید مصطفی: حقوق قراردادها در فقه امامیه،ج1،ص70 تا 72.
46 – مطیعى، محمدنجیب: التكملة الثانیة، المجموع: شرح المُهَذّب، (بی‌تا.)، دارالفكر، بیروت،ج9،ص175.
47 – آل کاشف الغطاء، محمد حسین:تحریرمجلة الاحکام،شرح مجله الاحکام العدلیه، ماده103و104.
48 – حاشیه رد المحتار علی الدر المختار(شرح تنویر الابصار)،1386هـ.ق،دارالفکر،بیروت،لبنان،چاپ دوم،ج3،ص 9.
49 – سنهوری، عبدالرزاق احمد: نظریة العقد، 1998م-1377، منشورات الحلبی الحقوقیه،بیروت،لبنان،ص 199.
50 – پسین، ماده 103.
51 – نائینی میرزا حسن(مرحوم نائینی):منیه الطالب،بی تا،چاپ سنگی،چاپخانه حیدری،تهران،ج1،ص33._شهید اول:القواعد و الفوائد،ج1،ص 3.
52 – نجفي محمد حسن:جواهر الكلام،ج22،ص3. _ همان. _ طباطبایی یزدی محمد کاظم:حاشیة المکاسب،1406هـ.ق،تصحیح سید مهدی شکس الدین،چاپ سنگی،ج1،ص13.
53 -محقق داماد، سید مصطفی: حقوق قراردادها در فقه امامیه،ج1،ص90.

54 – شهیدی،مهدی،حقوق مدنی 6،عقودمعین1، 1383، انتشارات مجد، تهران،چاپ دوم،ج1ص83 تا 84.
55 – همان
56 – نجفي محمد حسن:جواهر الكلام،ج28،ص346 و ج26،ص233. _ انصاری شیخ مرتضی:مکاسب،ج26،ص80 و242.
57 – شهیدی،مهدی:حقوق مدنی3،تعهدات، 1380،انتشارات مجد، تهران،چاپ اول،ص18.
58 – خوئی سید ابوالقاسم:مصباح الفقاهه،ج3،ص23. – قانون مدنی ایران «عقد معاوضه» را همچون دیگر عقود معین مطرح ساخته و ماده 464 و 465 را بدان اختصاص داده است .
59- کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،عقود معین،ج1،ص36 .
60 – نجفي محمد حسن:جواهر الكلام،ج33،ص157._ انصاری شیخ مرتضی:مکاسب،ج3،ص313 .
61 – انصاری شیخ مرتضی:مکاسب،ج3،ص102. _ موسوی بجنوردی، سید حسن: القواعد الفقهیة،ج2،ص86 و97.
62 – کاتوزیان،ناصر:دوره مقدماتی حقوق مدنی،ج1،ص28-29.
63- شهیدی،مهدی:حقوق مدنی3،تعهدات،ص18.
64 – پسین،ص80. _ خوئی سید ابوالقاسم:مصباح الفقاهه،ج3، ص23.
65 – غروی اصفهانی، محمدحسین؛شرح مکاسب؛ج1،ص17._ خوئی سید ابوالقاسم:مصباح الفقاهه،ج3،ص24.
66 – نجفي محمد حسن:جواهر الكلام،ج25،ص1.
67 – انصاری شیخ مرتضی:مکاسب،ج3،ص80 _ پیشین،قسمت دوم،ج3،ص25 .
68 – غروی اصفهانی،محمدحسین؛حاشیة المکاسب؛ج3،ص61.
69 – كركي، علي بن حسين (محقق ثاني): جامع المقاصد في شرح القواعد، 1411ق، مؤسسه آل البيت (ع) لاحياء التراث، بيروت، چاپ اول، ج5،ص411. و نجفي محمد حسن:جواهر الكلام،ج26،ص233.ایشان از تذکرۀ علامه نقل کرده که عقد صلح بنا بر اجماع فقهای امامیه ، عقد معاوضی است .
70 -انصاری شیخ مرتضی:مکاسب،ج3،ص 79. – امام خمینی:کتاب البیع،ج1،ص285 .
71 – همان،ص81 به بعد .
72 – شهیدی،مهدی:حقوق مدنی3،تعهدات،ص18.
73 –

پایان نامه ارشد درباره حقوق مدنی، ورشکستگی، دانشگاه تهران، اسماعیلیان

ورشکستگی را می توان باطل اعلام کرد ؛ زیرا در صورت اخیر ، وجود سوء نیت از ناحیه اشخاص ثالثی که با تاجر ورشکسته وارد معامله شده اند مفروض است و اصولا قبل از اعلان حکم ورشکستگی اشخاص ثالث از ممنوع المعامله بودند تاجر آگاهی نداشته اند و بنابراین نمی توان به حقوق آنان خدشه وارد کرد و طلبکاران قبل از توقف را به آنها ترجیح داد.220
البته اینکه پس از اعلان حکم ورشکستگی نیز امکان استناد به عدم اطلاع و اثبات حسن نیت طرف معامله با ورشکسته وجود دارد یا خیر می تواند محل اختلاف قرار گیرد .
– اگرچه ماده 426 ق.ت. ترتیب بطلان قرارداد صوری یا مسبوق به تبانی را معین نموده است ولی به نظر می رسد در صورت بطلان قرارداد با ورشکسته به موجب ماده 418 ق.ت. طرف معامله با او نمی تواند وارد هیأت غرما گردد و صرفا پس از ختم ورشکستگی می تواند به شخص تاجر ورشکسته مراجعه نماید . شاید به همین دلیل است که قانونگذار به جای اعلام بطلان این نوع معاملات ، انعقاد آنها را ممنوع ساخته است .

نتیجه گیری
بطورکلی می توان گفت حق حبس وسیلهی اجباری اجرای عقد و نتیجه همبستگی دو عوض در قراردادهای معوض است. به عبارت دیگر حق حبس ارمغان تبادل عوضین است. بایع به این دلیل تعهد به دادن مبیع مینماید که می خواهد ثمن را به دست آورد و یا چون که مشتری در مقابل او تعهد به تحویل ثمن نموده است. روشن است که اگر بایع تعهد به تحویل مبیع به مشتری نماید، در حالیکه می داند وی ثمن را تأدیه نمی کند این امر غیر عقلائی است.
اگربعد از عقد بیع، بایع دریابد که مشتری ثمن را تسلیم نمی کند در این حالت می تواند از حق حبس مبیع تا تأدیه ثمن استفاده ماید و چنانچه مشتری به طور کلی حاظر به تسلیم ثمن نباشد، وی می تواند عقد را فسخ نماید و همین حالت نسبت به مشتری در رابطه با بایع نیز جاری است.
حق حبس در اکثر حقوق های مدون دنیا و کشورهایی که از حقوق پیشرفته تری برخوردار هستند یک نهاد حقوقی شناخته شده است ، در حالیکه در حقوق ایران و قوانین اسلامی، علت عهد را نپذیرفته اما آثار آن در حقوق اسلام و به تبع ان در ایران کاملاً ملموس و مشهود می باشد.
از طرفی دیگر فقه غنی شیعه از تلاش و تکاپو هرگز بازنمانده با انکه هیچ گاه همانند امروز در رأس درت نبوده است تا اینکه مرجع سائل و اختلافات مالی و حقوقی باشد تا در صدد تدوین قوانین و مقررات مدون برای پاسخگویی به این دسته شبهات بر آید لکن فقها امامیه مباحثی مفصل را در کتب خود بدین مسائل اختصاص داده اند و آنچه را که در قوانین کشورهای پیشرفتهی آن زمان که تحت فرمانروایی حاکمان مسلمان اداره می شده و منبعی مهم برای گسترش و صدور اسلام به جای جای جهان بوده است، می توان جستجو کرد این است که دستمایه های آن فرهنگ و تفکرات، را به خوبی در منابع غنی شیعه می توان مشاهده کرد. حال اینکه از مطالعه اجمالی مطالب این نوشتار می توان به این جمع بندی رسید که اگرچه حق حبس به صورت یک قاعده کلی و تحت عناوین متفاوتی از آن نام برده شده است اما این دلیل بر آن نیست که حق حبس در حقوق تدوین شده کشورمان غیر قابل پذیرش بوده باشد بلکه قابل تأمل است که قانونگذار به پیروی از فقهای شیعه بعضی از قواعد عمومی از قبیل حق حبس در معاملات معوض را در مواد مربوط به عقد بیع بیان کرده است.

پیشنهاد
در انتها به نظر می رسد این بحث دقت نظر بیشتری در شرح و تفصیل مواد قانونی مدنی کشور عزیزمان ایران اسلامی برای گسترش مبانی حق حبس در قوانین داخلی توسط دکترین حقوقی را می طلبد و پیشنهاد میگردد قانوگذار با بهره مندی از نظرات دکترین حقوق مدنی کشور و با پیروی و استفاده از نظر فقهای امامیه که در حد توان در این رساله بدان اشاره شده، و همچنین با توجه به قوانین کشورهایی چون فرانسه که در تدوین قوانین مدنی موفق تر ظاهر شده اند، با تشکیل هیئتی متشکل از دکترین حقوق و علمای فقه اقدام به بازنگری قانون مدنی فعلی نموده و با مشخص نمودن نقاط مبهم، مسکوت، ضعف و قوت آن، با رسیدن به نظر اجماعی، اقدام به تصویب اصلاحیه و یا قوانین روشن در این زمینه نماید.

فهرست منابع
قرآن کریم
الف) منابع فارسی:
اسکینی،ربیعا:حقوق تجارت،برات،1373،انتشارات مجد،تهران،چاپ اول .
اسکینی،ربیعا:ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته،1376،انتشارات سمت،تهران،چاپ اول .
امامی،سید حسن:حقوق مدنی،1364،انتشارات اسلامیة،چاپ چهارم،ج2,1 .
اسپرهم،کاظم،رأی شماره ی 187-28/1/1317 شعبه چهارم دیوان عالی کشور .
باقری.طباطبائی،ا.م،1384،حق حبس،فصلنامه مطالعات اسلامی،شماره67 .
بروجردی عبده،محمد:حقوق مدنی،1329،چاپ علمی تهران،ج1 .
بوشهری،جعفر:نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی،شماره3 .
پاد ابراهیم:حقوق کیفری اختصاصی،1352،چاپخانه دانشگاه تهران،پاپ سوم،ج1 .
جعفری لنگرودی، محمد جعفر: حقوق تعهدات،1363،انتشارات دانشگاه تهران،چاپ اول،ج1 .
جعفری لنگرودی، محمد:دایره المعارف علوم اسلامی،1363،انتشارات دانشگاه تهران،ج1 .
جعفری لنگرودی، محمدجعفر: ترمینولوژی حقوقی،1368،انتشارات گنج دانش،چاپ چهارم .
دهخدا،علی اکبر:فرهنگ و لغت نامه دهخدا .
ذو المجدين، زين العابدين: فقه و تجارت، 1326، انتشارات دانشگاه تهران، تهران .
شمس،عبداله: آیین دادرسی مدنی، بی تا.ج3
.
شهیدی، مهدی:آثار قرادادها و تعهدات، 1382، نشر مجمع علمی فرهنگی مجد، چاپ اول، ج 3 .
شهیدی،مهدی:حقوق مدنی3،تعهدات، 1380،انتشارات مجد، تهران،چاپ اول .
شهیدی،مهدی،حقوق مدنی 6،عقودمعین1، 1383، انتشارات مجد، تهران،چاپ دوم،ج1.
صفری، محمد، ورشکستگی(نظری و عملی):بی تا، بی جا .
طاهری،حبیب اله:حقوق مدنی،1357،چاپخانه دفتر انتشارات اسلامی،چاپ اول،ج4 .
عدل، مصطفی(منصور السلطنه):حقوق مدنی،1354،انتشارات امیرکبیر،چاپ هشتم .
غروی اصفهانی،محمدحسین:حاشیة المکاسب،1377، حوزه علمیه،دفتر تبلیغات قم، مرکز انتشارات،قم،ج 1و2و3 .
فراهانی،قائم مقام: ورشکستگی و امورتصفیه،1368،انتشارات دانشگاه تهران، تهران .
فیروزآبادی ،مجدالدینمحمد بن یعقوب:القاموس المحیط،1344ﻫ،نشرالحسنیةالمصریة،چاپ2 .
قانون تجارت،مصوب1303 هـ.ش،موسسه انتشارات آگاه،1385،چاپ 46، .
کاتوزیان،ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،1377،نشر دادگستر،تهران .
کاتوزیان، ناصر:دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی(قرارداد ایقاع)،1385، شرکت سهامی انتشار، تهران، چاپ11 .
کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،عقود معین،1371،شرکت انتشار،چاپ چهارم،ج1 .
کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،قواعد عمومی قراردادها،1364،انتشارات بهنشر،چاپ اول،ج1و3و4.
کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،معاملات معوض(عقود تملیکی)،1368،انتشارات یلدا،چاپ سوم،ج1 .
کاتوزیان،ناصر:دوره مقدماتی حقوق مدنی(اعمال حقوقی-قرارداد-ایقاع)،1371،شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا،چاپ دوم،ج1 .
کاشانی،سیدمحمود:جزوهحقوق مدنی7،انتشاراتدانشکدهحقوق دانشگاهشهیدبهشتی،دوره کارشناسی،سالتحصیلی64-63.
متین،احمد:مجموعه رویه قضائی،1330،تهرات،بخش حقوقی مشتمل بر نظریات دیوان عالی کشور ازسال1311تا 1330.
محقق داماد،سید مصطفی:حقوق قراردادها درفقه امامیه،1389،پژوهشگاهحوزه ودانشگاه باهمکاریانتشاراتسمت،قم،ج2.
محقق داماد، سید مصطفی:حقوق خانواده،1379، انتشارات سمت، تهران، چاپ اول، ج1.
محقق داماد، سید مصطفی:حقوق قراردادها در فقه امامیه،1379، انتشارات سمت،تهران، ج1 .
مکی،محمد بن محمد،القواعد و الفوائد،تر:دکترسید مهدی صانعی، 1372، انتشارات دانشگاه فردوسی، مشهد، ج1 .
موسوی الخمینی،روح الله:تحریر الوسیله،1380،دارالعلم،قم،ج2 .
ن.م.مورخ6/8/1346،مجموعهنظرهایمشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری در زمینه مسایل مدنی،ازسال1342تا 1355.
نفیسی،سعید:فرهنگ فارسی به فارسی .

ب) منابع عربی:
ابن ادريس حلي، محمد بن منصور بن احمد:السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، 1417ق، مؤسسه نشر اسلامي، قم، چاپ دوم، ج2.
ابن منظور،محمدبن مکرم:لسانالعرب، 1997م،دارصادر،بیروت،چاپ4 .
اراکی،محمد علی:کتاب البیع،1415هـ.ق،موسسه اسماعیلیان،قم،چاپ اول،ج2.
اردبیلی،احمدبن محمد(مقدس اردبیلی):مجمع الفائدة والبرهان فی شرح ارشاد الذهان،چاپ سنگی، قم.
اردكاني يزدي، مرتضي: غنية الطالب في الحاشية علي المكاسب، 1364، چاپخانه علميه، قم، چاپ اول، ج5.
الجمال،مصطفی:احکام الالتزام، 1991م، مکتبه الجار الجامعیه.
الحسینی الروهانی،سید محمد صادق:فقه الصادق تعلیقه علی المکاسب،1389هـ.ق،مطبعه علمیه،قم،ج6و14.
السنهوری بیک،عبدالرزاق:الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید،1960م،دارالاحیاء التراث العربی،بیروت،لبنان،ج2.
السنهوری بیک،عبدالرزاق:مصادر الحق فی الفقه الاسلامی،بی تا،دارالحیاء التراث العربی،بیروت،لبنان،ج2.
السنهوری، عبدالرزاق احمد: نظریة العقد، 1998م-1377، منشورات الحلبی الحقوقیه،بیروت،لبنان .
الغروی النائینی،میرزامحمدحسین:تقریرات(تعلیقهغرویبرمکاسب)،1373هـ.ق،مکتبه البوذر جمهری،چاپخانه حیدری،ج2.
الموسوی الخمینی،روح اله(امام خمینی):کتاب البیع،1363،موسسه اسماعیلیان،قم،جلد5.
انصاری،شیخ مرتضی:مکاسب، 1374،انتشارات دهاقانی،قم،چاپ سوم،ج3و6 .
آل کاشف الغطاء، محمد حسین:تحریرمجلة الاحکام،شرح مجله الاحکام العدلیه،1361هـ.ق،تهران،ج 1,2.
بحرانی،یوسف بن احمد:الحدائق الناضره فیاحکام العترة الطاهره،1410هـ.ق،قم،موسسه نشر اسلامی،چاپ اول،ج18,19 .
جبعیعاملی،زینالدینبننورالدین(شهیدثانی):روضهالبهیهفیالشرحلمعهالدمشقیه،1396هـ.ق،دارالعالم الاسلامی،بیروت،ج3.
جوهری:الصحاح في اللغة.تح: أحمد عبد الغفور عطار،1990م،نشر دار العلم للملايين،چاپ4 .
جیلانی قمي،ميرزا ابوالقاسم:جامع الشتات،1317هـ.ق،موسسه کیهان،چاپ اول،ج1,2.
حاشیه رد المحتار علی الدر المختار(شرح تنویر الابصار)،1386هـ.ق،دارالفکر،بیروت،لبنان،چاپ دوم،ج3.
حسینی عاملی، سید محمد جواد: مفتاح الکرامة،1424 ق، مؤسسه نشر إسلامی،قم،چاپ اول، ج12.
حسینی مراغی، میرفتاح:العناوین الفقهیة،1418هـ.ق،مؤسسة النشر الإسلامی،قم،چاپ1،ج2.
حلی،یوسف بن مطهر (علامه حلی):تذكرة الفقهاء،1420هـ.ق،بیروت،موسسه آل البیت(ع) الاحیاء التراث،چاپ اول،ج10 .
خطاب،وهبه:احکام الالتزام بیع الشریعة الاسلامیه و القانون،1983م،قاهره،دارالفکر العربی،چاپ اول.
خوانساري،سيد احمد:جامع المدارك في شرح المختصر النافع،1405هـ.ق،موسسه اسماعیلیان،قم،چاپ سوم،ج3.
خوئی، سید ابوالقاسم: محاضرات فی الفقه الجعفری، 1419، (تقریرات توسط اسحاق فیاض)،مؤسسة النشر الإسلامی، قم،چاپ اول،ج2.
خوئی،سید ابوالقاسم:مصباح الفقاهه فی المعاملات،1412هـ.ق،دارالهادی،بیروت،لبنان،ج7,3,2 .
سرخسی،شمس الدین:المبسوط،1986م،مجلدات 12و13،دارالمعرفه،بیرو
ت، لبنان،ج13.
شهید ثانی، زین الدین بن علی بن احمد عاملی: الروضه البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه، 1410ق، منشورات مکتبة الداوری، قم، چاپ اول، ج3.
شهیدی تبریزی،حاج میرزافتاح:هدایه الطالب الی اسرار المکاسب،1375هـ.ق،طبع تبریز.
طباطبایی یزدی،محمد کاظم:حاشیة المکاسب،1406هـ.ق،تصحیح سید مهدی شکس الدین،چاپ سنگی،ج1.
طباطبائی، سید علی: ریاض المسائل فی بیان الاحکام بادلائل، 1419ق،مؤسسه نشر إسلامی، قم، چاپ اول، ج5.
طباطبائی،سید علی:ریاض المسائل فی بیان الاحکام بادلائل،1404هـ.ق،مطبعه الشهید،قم،ج8.
طوسي، (شيخ)، ابو جعفر محمد بن حسن: المبسوط، 1387ق، مكتبة مرتضوي، تهران.
عبدالباقی،عبدالفتاح:احکام القانون المدنی المصری،1950م،تأمینات الشخصیه و العینیه،چاپ اسکندریه.
قزوینی،حاج ملاعلی:صیغ العقود و الایقاعات،1369،انتشارات دفتر مرکزی جهاد دانشگاهی،چاپ اول.
كركي، علي بن حسين (محقق ثاني): جامع المقاصد في شرح القواعد، 1411ق، مؤسسه آل البيت (ع) لاحياء التراث، بيروت، چاپ اول، ج5.
کاسانی، علاء الدین ابی بکرمسعود: بدائع الصنایع فی الترتیب الشرایع،1986م،دارالکتب العلمیه، بیروت،لبنان،چاپ دوم،ج5.
مامقانی،شیخ

پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، فقه امامیه، فقهای امامیه، حقوق مدنی

کردن از انجام تعهدات ناشی از عقد، مادامی که طرف مقابل از انجام التزام خود در قبال آن امتناع ورزد.19
1-1-3-2- معنای اصطلاحی حبس در حقوق مدنی ایران و مواد مربوطه
قانون مدنی ایران به طبعیت از فقه شیعه به جای تعریف حق حبس در طی مواد پراکنده به برخی از آثار و احکام آن پرداخته است اما برخی از حقوقدانان ایران در تألیفات خود به تعریف حق حبس اشاره کرده اند از جمله دکتر جعفر لنگرودی که می گوید: «حق حبس در حقوق مدنی نوعی از عقود احسان است و اگر حبس مالی کنند، و مدت معین ننمایند حبس در این حالت به معنی وقف عمری، رقبی و سکنی خواهد بود. حبس کننده را حابس گویند و مال مورد حبس را محبوس نامند. در حقوق جزا سلب آزادی و اختیار نفس در مدت معین را حبس می نامند.20
منصور السلطنه عدل در مبحث مالکیت مبیع حق حبس را چنین تعریف کرده است: حق حبس را خودداری از تسلیم که به بایع یا مشتری داده می شود را گویند.21 در حقوق مدنی حق حبس به طور مطلق به معنای وقف است و در مواد 41 به بعد قانون مدنی احکام آن احصاء شده است. اما در قانون، حق حبس به عنوان یک قاعده وسیع و یا مقررات مدرن تحت چنین عنوانی که همه معاملات معوض را شامل می شود مطرح نبوده بلکه مصادیقی از حق حبس در نکاح، بیع و رهن آمده است. در قانون تجارت نیز صراحتاً در شرایط خاصی برای حق العمل کار حق حبس اموال در نظر گرفته شده است، همچنین برای کسی که مال التجاره ای به تاجر ورشکسته فروخته است و برای متصدی حمل و نقل در صورت حاصل شدن شرایط حق حبس مقدر است.22
از سایر قوانینی که در آن ها حق حبس مقرر شده است می توان به قانون راجع به بدهی واردین به مهمانخانه ها و پانسیون ها مصوب 1316 اشاره کرد که در آن ها صاحب هتل یا پانسیون حق حبس پیدا می کند و مواد مربوط به حق حبس در قوانین مدنی ذیلاً آورده تا به دقت در واژگان آنها اصطلاح حق حبس در حقوق بیشتر روشن گردد.
1) ماده377 قانون مدنی: هریک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر مضطر به تسلیم گردد.
2) ماده 783 قانون مدنی: اگر راهن مقداری از دین را ادا کند حق ندارد مقداری از رهن را مطالبه نماید و مرتهن می تواند تمام آن را تا تأدیه کامل دین نگاه دارد مگر اینکه بین راهن و مرتهن ترتیب دیگر مقدر شده باشد.
3) ماده1058 قانون مدنی: زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند.
در ابتدا با دقت در این مواد می توان گفت که قانون غیر از اینها، هرگونه حق حبس را به صورت موردی پذیرفته است، یکی حق حبس عین(مال) است که با توجه به نظر مشهور فقها در الحاق دین به عین23 شامل حبس دین نیز می شود. و دیگری حق حبس ایفاء وظیفه (اجرای تعهدات) است و در خصوص مورد اخیر تنها ماده 1058 قانون مدنی است که زوجه را مستحق حبس اجرای تعهد خود یعنی ایفاء وظایف ناشی از نکاح دانسته است و جای بحث است که آیا در سایر مواردی که یکی از عوضین اجرای تعهد باشد مانند اجرای خدمات می توان قائل به حبس بود یا خیر؟ پاسخ به این سوال بسیار ظریف و پر تأمل است و برای اثبات ان نیازی به قاعده بودن حق حبس در حقوق ایران داریم که جزء با اتخاذ مبنائی که اجازه چنین توسعه ای را بدهد میسر نخواهد بود .
بسیاری از فقهای امامیه مبنای حق حبس در نکاح را یک مبنای شرعی و مختص به مورد دانسته اند و در این جهت به اخبار و احادیث وارده تمسک جسته اند و در این صورت می توان تنها آن را یک امر استثنائی و یک استثناء بر قاعده المؤمنون عند شروطهم دانست.

1-2- سایر مفاهیم مرتبط با حق حبس
1-2-1- مورد عقد (عوض و معوّض)
در فقه امامیه، عوض و معوّض از ارکان عقود معاوضی است، اما در عقود غیر معاوضی و معاملات مجانی و بلاعوض، وجود عوض رکن و عنصر عقد نیست. فقط در عقود معاوضی هر یک از طرفین در مقابل مال یا تعهد، مال یا تعهد دیگری به دست می آورد. در این گونه معاملات که بر حسب طبیعت خود معاوضه و مبادله هستند عوض وجود دارد، اما در عقود غیر معاوضی و مجانی، شخص مال خود را به دیگری واگذار می کند یا دینی را بر عهده می گیرد، بدون اینکه در مقابل آن تعهد و نفعی به دست آورد. به عبارت دیگر، عقد بلاعوض به اقتضای ماهیت و طبیعت خود بیش از یک مورد تعهد ندارد. در عقد هبه، واهب مالی را به متهب تملیک میکند ، بدون اینکه در صدد تحصیل نفعی باشد. اکنون این پرسش مطرح می شود که منظور از عوض و معوض به عنوان عنصر عقد چیست؟ در جستجوی پاسخ مناسب ناگزیریم تمایز بین موضوع عقد و موضوع تعهد را تبیین کنیم. موضوع عقد عملی است حقوقی که به منظور تحقق آن عقد انجام می شود. برای مثال در عقد بیع، تملیک فروشنده و تملیک خریدار، و در عقد اجاره تملیک منافع در برابر عوض معین و تملیک مال الاجاره در مقابل آن، موضوع عقد است.24 موضوع عقد همچنین ممکن است بر عهده گرفتن دین شخص دیگر یا ایجاد شرکت یا اعطای وکالت باشد. بنابراین، موضوع عقد، عمل حقوقی است، نه شیء یا مال. در نتیجه توافق بر موضوع عقد، تعهدات و التزاماتی برای طرفین به وجود می آورد که موضوع این تعهدات و التزامات ممکن است تسلیم و انتقال عین خارجی، تعهد به فعل و تعهد به ترک فعل باشد. از این رو در عقد بیع موضوع عقد تملیک و موضوع تعهد تسلیم عین خارجی است. در عقد اجاره موضوع عقد تملیک منفعت و موضوع تعهد تسلیم مورد اجاره و پرداخت اجاره بهاء می باشد. همچنین موضوع عقد وکالت، اعطای نیابت است و موضوع تعهد وکیل و موکل انجام دادن برخی امور معین. با توجه به این مطلب می توان گفت: مال مورد
قرارداد که در فقه اسلام «عوض» نامیده می شود و رکن عقود معاوضی تلقی شده، و متعلق موضوع عقد است؛ یعنی آنچه گاهی در فقه به آن «معقود علیه» گفته می شود و تحصیل و استیفای منفعت آن از طریق عقد انجام می شود.25 البته از آنجا که در زمان انعقاد عقد و توافق و تراضی، طرفین به موضوع تعهد ناشی از عقد توجه دارند و درباره اش تصمیم می گیرند، به مال یا فعلی که در واقع موضوع تعهد است به مناسبت، مورد معامله گفته می شود. شاید فقیهان امامیه به دلیل همین مناسبت و به این دلیل که در عقود معاوضی توجه اصلی طرفین قرارداد معطوف به اجرای عقد و رسیدن به موضوع تملیک و تعهد است و همچنین اینکه فقدان عوضین در قرارداد سبب تحقق نیافتن تملیک و تعهد مورد عقد می گردد و در نتیجه عقدی به وجود نمی آید، دو عوض را رکن تلقی کرده اند. عوض و معوض، متعلق موضوع عقد و به عبارتی موضوع تملیک و تعهد می باشند و تملیک و تعهد از امور اضافی و نیازمند به متعلق هستند که فقدان موضوع و متعلق سبب فقدان آنها می شود. از این رو، فقدان عوضین سبب فقدان تعهد و تملیک و در نتیجه سبب فقدان عقد می شود. بدین علت در فقه اسلامی، عوض و معوض در عقود معاوضی و محل عقد و معقودُ علیه در سایر عقود، رکن عقد به شمار می روند. همان گونه که پیش از این گفته شد، رکن آن است که با نبود آن فقدان شیء لازم آید و این تعریف بر عوضین صادق است. بنابراین در تحلیل عبارات فقهی باید گفت: منظور از عوض و معوض موضوع تعهد است، نه موضوع عقد و آنچه رکن عقود معاوضی محسوب شده، موضوع تعهد است. این امر بدین معنا نیست که موضوع عقد، یعنی تملیک یا تعهد و مانند آن، رکن تلقی نمی شود، بلکه فقط بنا به دلایل بالا عوض و معوض به عنوان رکن ذکر شده اند. در اینجا به منظور تبیین بهتر این بحث به اختصار دیدگاه حقوق موضوعه را مطالعه می کنیم. برخی از سیستمهای حقوقی برای عقد دو رکن تراضی و سبب را مطرح می کنند. منظور از سبب، هدف بلاواسطه و مستقیمی است که متعهد، تحصیل آن را به واسطه تعهد خود قصد می کند و به عبارت دیگر، آنچه در جواب این سؤال که « متعهد چرا متعهد شده؟ » می آید، سبب است.26
اصطلاح دیگری که در حقوق به کار می رود واژه « محل عقد » است. منظور از محل عقد آن شیء یا فعلی است که عقد بر آن بسته می شود. در عقود معاوضی، محل عقد همان عوض و معوض است. در عقود دیگر محل عقد امری است که عقد برای تحصیل آن منعقد می شود. مثلاً در قرارداد وکالت برای فروش ماشین، محل عقد، ماشین است و در قرارداد وکالت برای اقامه دعوای خاص، محل عقد « دعوای خاص » است. در این سیستمهای حقوقی محل عقد از ارکان عقد نیست، بلکه رکن تعهد و التزام تلقی می شود. در تطبیق دیدگاه فقه امامیه با این سیستمهای حقوقی می توان گفت: واژه محل، اصطلاح عامی است که هم شامل موضوع تعهد در عقود معاوضی، یعنی عوض و معوض می شود و هم شامل موضوع تعهد در سایر عقود، همچنان که واژه «معقود علیه» چنین مفهوم عامی در بر دارد؛ در حالی که واژه عوضین که در فقه امامیه رکن عقد تلقی شده و بر اساس مطالب بالا موضوع تعهد و رکن تعهد تلقی می شود، فقط عقود معاوضی را شامل است و بر محل تعهد در سایر عقود صادق نیست. اما آنچه را در تحلیل مفاد عقد، «موضوع عقد» نامیده ایم تا حدودی قابل مقایسه با نهاد «سبب» در حقوق بیگانه است. مثلاً موضوع عقد در عقد بیع و اجاره، تملیک در مقابل عوض است و همین امر در حقوق خارجی «سبب عقد» تلقی شده است.27
نتیجه مطالب بالا این است که در ظاهر عبارات فقهای امامیه، عوض و معوض رکن عقد دانسته شده، در حالی که عوضین در واقع رکن تعهد و التزامند و آنچه به طور منطقی باید رکن عقد تلقی شود موضوع عقد است و فقیهان امامیه به دلایل گفته شده این عنوان را به کار برده اند. به علاوه، عنوان عوضین را فقط در مورد عقود معاوضی به کار می برند و در سایر قراردادها از عناوینی مثل محل و معقود علیه و متعلق عقد و مانند آن استفاده می کنند. مثلاً در آثار فقهی متعدد در خصوص بسیاری از عقود معاوضی، شیء خارجی یا فعل مورد تعهد از ارکان عقد دانسته شده، بدون اینکه در مورد آنها عنوان عوضین به کار رفته باشد. از این رو با توجه به کاربرد واژه محل عقد و معقود علیه در عبارات برخی از فقهای امامیه پیشنهاد می شود به جای ذکر عوض و معوض به عنوان رکن از واژه محل یا معقود علیه استفاده شود. توجیه دیگر این است که در فقه امامیه بحث مستقلی در مورد عقود و آثار آنها به طور کلی مطرح نشده است و فقیهان هنگام بررسی عقود معین مانند بیع، اجاره، معاوضه، صلح و مزارعه فقط به تبیین احکام فقهی پرداخته اند. در عقود معاوضی، عوض و معوض از ارکان عقود دانسته شده و در عقود غیر معاوضی نیز فعل یا شیء خارجی محل عقد محسوب شده است. از آثار فقهی امامیه می توان چنین استنباط کرد که فقهای امامیه فقط در ماهیات اعتباری خاص، یعنی بیع، هبه، اجاره و مانند آنها، عوض و معوض را رکن تلقی کرده اند ، نه در ماهیت عقد به طور کلی. به همین دلیل مثلاً در عبارات فقهی آمده است که ارکان بیع سه امر است: عقد، عوضین و متعاقدین. این عبارت و مشابه آن نشان می دهد که عوضین و متعاقدین همانند خود عقد (ایجاب و قبول) از ارکان بیع و اجاره و هبه اند، ولی عقد فقط از دو رکن ایجاب و قبول تشکیل می شود. قرار دادن عوضین و متعاقدین در کنار عقد، دلیل بر این امر است که عوضین صرفاً بیع و هبه و اجاره و مانند آن هستند، نه رکن عقد به طور کلی .
1-2-2- شرایط عوض و معوض
شیخ انصاری قائل بود که در بیع، معوض باید عین باشد. از این رو نمی شود معوض را
حق و یا منفعت قرار دارد. ما این کلام را قبول نکردیم و علت آن را مطرح نمودیم. امام قدس سره و فاضل ایروانی هم کلام شیخ را قبول نکردند. معنای بیع عام است و معوض هر چه باشد داخل در مفهوم بیع است. عین به مالی گفته می شود که در خارج وجود دارد و جسم بوده دارای طول و عرض و عمق است. عین گاه جزئی حقیقی است و قابل صدق بر کثیرین نیست (مانند کتاب و عبا) و گاه کلی و قابل صدق بر کثیرین می باشد این خود بر چهار قسم است:28
1) کلی مشاع: مثلا ثلثی از خانه را می فروشد. و این ثلث هر قسمت از خانه را شامل می شود (از این رو قابل صدق بر کثیرین است)
2) کلی فی المعین: مانند یک من از خرمن. این یک من تا مشخص و جدا نشود بر هر یک من از آن خرمن صدق می کند. بله هنگامی که جدا شد جزئی می شود. (عین هنگامی جزئی می شود که قابل اشاره ی حسیه باشد و قابل صدق بر کثیرین

پایان نامه ارشد درباره ورشکستگی، فرار از دین، خسارت تأخیر، امور مالی

که اعاده اعتبار نمی تواند و نباید معیاری برای از سرگیری تعقیبات شخصی علیه ورشکسته محسوب گردد . قاعده منع تعقیبات شخصی با صدرو حکم توقف به اجرا در می آید و نقطه پایان آن و شروع مجدد تعقیبات انفرادی ؛ طبق مواد 511 ق.ت.، 47 و 48 ق.ا.ت.ا.و.، 60 آ.ا.ت.ا.و. و 7 آیین نامه موادی از قانون تجارت در خصوص تصفیه امور ورشکستگان مصوب 16/3/1311 ، آگهی ختم عمل تصفیه در روزنامه رسمی خواهد بود . فی الواقع در این تاریخ است که تجمع بستانکاران در هیأت غرمایی و تعقیبات جمعی آنان علیه شخص ورشکسته . بدهکاران به او و اشخاص دیگر و همچنین مأموریت مدیر تصفیه و عضو ناظر و یا اداره تصفیه ، خاتمه یافته تلقی می شود و لاجرم حق تعقیب فردی به مطلق دیّان باز می گردد.209
4-3-3-1-2- حال شدن دیون مؤجل
بعد از صدور حکم ورشکستگی ، قروض مهلت دار تاجر به دیگران حال می شود210 سررسید پرداخت نسبت به سایر مسئولین پرداخت قروض مهلت دار فقط در مورد سفته ها و یا برات هایی که تاجر ورشکسته صادر نموده و قبول نشده یا قبولی نوشته حال می گردد.211
توجه : چون ماده 422 ق.ت. از موادی نیست که ماده 314 ق.ت. به آن اشاره کرده است ، به علاوه خود ماده 422 نیز از چک صحبت نمی کند ، مقرّرات آن در مورد چک قابل اعمال نیست . این امر کاملا با طبیعت چک تطبیق می کند ؛ چرا که چک برخلاف برات و سفته اصلا مهلت پرداخت ندارد تا بتوان در مورد حال شدن دین مسئولان آن بحث کرد.212 این نظر با توجه به ماده 3 مکرر ق.ص.چ. اصلاحی 2/6/82 قابل خدشه به نظر می رسد .
در مورد حال شدن دین مؤجل مضمون عنه ( مدیون اصلی ) در اثر ورشکستگی و تأثیر آن بر روی ضامن نکته یی وجود دارد :
حکم ماده 405 در مورد حال نشدن دین ضامن در اثر ورشکستگی مدیون اصلی به موجب ماده 422 در مورد اسناد تجارتی تخصیص خورده است بنابراین با این که مطابق ماده 422 ق.ت. سررسید بعضی از سفته ها و برات های مهلت دار صادره و یا قبول شده از طرف تاجر ورشکسته نسبت به ضامن هم حال می شود ، اما به موجب ماده 405 ق.ت. ضامن تاجر ورشکسته – قبل از سررسید مدت – مسئول شناخته نشده است .
4-3-3-1-3- منع دریافت خسارت تأخیر تأدیه از دیون ورشکسته
به موجب ر.و.ر. 155 – 14/12/1347 ه.ع.د.ع.ک.؛ به طلب طلبکاران ورشکسته بهره تعلق نمی گیرد . بر اساس این رأی طلبکاران ورشکسته اعم از اینکه وثیقه داشته باشند یا نه حق مطالبه خسارت تأخیر تأدیه ایام بعد از تاریخ توقف را ندارند .
نکته : طبق ن.م. مورخ 19/11/1353 ا.ح.ق. پرداخت خسارت تأخیر تأدیه به دیون متوفی نیز منع گردیده است .
4-3-3-2- آثار حکم ورشکستگی نسبت به شخص ورشکسته
4-3-3-2-1- منع مداخله ورشکسته در اموال خود
– تاجر ورشکسته ، از تاریخ صدور حکم ورشکستگی ، حق دخالت در اموال خود اعم از اموال موجود و یا اموالی که بعدا از طریق ارث ، هبه و غیره به دست می آورد را ندارد.213
– منع مداخله تاجر ، نوعا محدود به امور مالی او می باشد . لذا وضع او با وضع محجورین ( صغار ، اشخاص غیررشید و مجانین)214 قابل مقایسه نیست .
– منع مداخله تاجر ورشکسته در اموال خود مترادف با سلب مالکیت از وی نیست.215
– مستثنیات دین مشمول حکم ماده 418 ق.ت. نمی شود .
– به جز این که تاجر ورشکسته ، قبل از تصفیه عمل ورشکستگی ، نمی تواند به عنوان قیم معین شود ( ماده 1231 ق.م. ) نامبرده می تواند به موجب اختیارات قانونی و یا با اجازه اشخاص در حقوق و امور مالی دیگران به عنوان وصی ، وکیل و غیره مداخله کند .
– از ملاحظه مواد مربوط به امور ورشکستگی و توقف تاجر و شرکت های تجارتی ، مخصوصا مواد 418 و 419 ق.ت. این نتیجه به دست می آید که آثار مترتب بر حجر و توقف از تاریخی شروع می شود که محکمه مرجع رسیدگی با اعلام توقف ، تاریخ آن را در حکم ورشکستگی تعیین نموده باشد . بنابراین تا موقعی که حکم صادر نشده بازرگان و یا مدیر شرکتی که اعلام توقف نموده و هنوز حکمی راجع به امر توقف آنها صادر نشده می توانند در کمیسیون های مالیاتی حاضر شوند و در امور و حقوق مالی تا جایی که مخل به حقوق طلبکاران نباشند دخالت نمایند.216 دعاوی مالی علیه ورشکسته و امور اجرایی مربوطه باید علیه مدیر تصفیه اقامه و تعقیب شود ( ماده 419 ق.ت. ) ولی دادگاه می تواند به ورشکسته اجازه دهد تا به عنوان شخص ثالث وارد دعوای مطروحه گردد ( ماده 420 ق.ت. ) .
– ورشکستگی به روش های گوناگونی ممکن است خاتمه پذیرد :
1) پرداخت کلیه دیون ( موضوع ماده 561 ق.ت. ) ؛
2) قطعیت حکم مبنی بر تصدیق قرارداد ارفاقی توسط دادگاه ؛
3) تصفیه اختصاری ؛
4) تصفیه عادی .
– در این دو مورد اخیرالذکر پس از تقسیم حاصل فروش اموال ورشکسته بین طلبکاران ، خاتمه کار تصفیه اعلام می گردد .
– پس از ختم ورشکستگی جز در موردی که قرارداد ارفاقی منعقد شده است و تاجر به مفاد قرارداد مزبور با مداخله در اموال خود عمل می کند ، در موارد دیگر به طلبکارانی که به تمام طلب خود نمی رسند سند عدم کفایت موضوع ماده 4، ق.ا.ت.ا.و. و بند (2) ماده 63 آ.ا.ت.ا.و. داده می شود . این سند به طلبکار حق می دهد بابت قسمتی از طلب خود به تاجر ورشکسته در صورت ملائت حاصل از تصرف و مداخله در اموال خود مراجعه نماید .
البته تاجر ورشکسته علی رغم امکان مداخله در اموال خود پس از خاتمه ورشکستگی در صورتی می تواند مجددا به تجارت بپردازد که حکم به اعاده اعتبار وی صادر گردد .
4-3-3-2-2- آثار حکم نسبت به معاملات ورشکسته
از آنجا که قاعده منع ورشکسته از تصرفات حقوقی در اموال خود به منظور حمایت از حقوق هیأت طلبکاران او می باشد نه نقص اراده یا ح
مایت از ورشکسته و طرف معامله او ؛
بنابراین مابین ورشکسته و طرف معامله او قواعد عمومی قراردادها موضوع ق.م. حاکم خواهد بود و قواعد در نظر گرفته شده در ق.ت. راجع به معاملات ورشکسته صرفا به غیر قابل استناد بودن معاملات مزبور برابر هیأت طلبکاران دلالت دارد .
لذا آثار در نظر گرفته شده برای حکم ورشکستگی نسبت به معاملات ورشکسته صرفا از جانب هیأت بستانکاران قابلیت استناد دارد و ورشکسته و طرف معامله با او حق استناد به این آثار را ندارند .
4-3-3-2-2-1- معاملات قبل از تاریخ توقف
– ماده 424 ق.ت. معاملات تاجر ورشکسته را با احراز چهار شرط ذیل قابل فسخ اعلام نموده است :
I : معامله قبل از تاریخ توقف انجام شده باشد .
II : معامله برای فرار از دین یه به منظور اضرار به طلبکاران صورت گرفته باشد .
III : بیش از یک چهارم قیمت حین المعامله ضرر وارد شده باشد .
IIII : به هنگام تقاضای فسخ ، از وقوع معامله بیش از دو سال نگذشته باشد .
– مطابق ماده 424 ق.ت.، اگر طرف معامله تاجر ورشکسته قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد آن معامله فسخ نخواهد شد .
– پس از صدور حکم مبنی بر فسخ ، طرف معامله باید عین مال مورد معامله را به مدیر تصفیه تسلیم و قیمت حق المعامله مال را دریافت کند و اگر عین مال در تصرف وی نباشد باید تفاوت قیمت را بپردازد ( ماده 425 ق.ت. ) .
– اگر در دادگاه ثابت شود که معامله به طور صوری ( معامله یی که طرفین قصد واقعی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن را نداشته باشند ) یا مسبوق به تبانی ( سازش بین طرفین در خفا ) انجام گرفته است ، آن معامله باطل می شود و باید عین مال و منافع حاصله مسترد شود و اگر طرف معامله طلبکار شود جزء طلبکاران سهم خواهد برد ( ماده 426 ق.ت. ) .
نکته : لازم به ذکر است که نتیجه هر کدام از فروض مندرج در مواد 424 و 426 ق.ت. متفاوت است .
بنابراین به موجب ماده 425 ق.ت. شخصی که در معامله حسن نیت داشته است طلبکار هیأت طلبکاران ورشکسته می شود و قبل از تقسیم دارایی تاجر ، به آنچه پرداخت کرده است دست خواهد یافت ، در حالی که شخصی که به طور صوری یا با تبانی یعنی با سوء نیت معامله کرده است فقط می تواند به موجب ماده 426 ق.ت. جزء هیأت طلبکاران قرار گیرد
ماده 218 ق.م. معامله با قصد فرار از دین را که به طور صوری انجام شده باطل اعلام می کند .
به موجب این ماده بطلان مستند به صوری بودن می باشد و قصد فرار انگیزه معامله صوری . در نتیجه معامله صوری باطل و معامله به قصد فرار از دین بین دو طرف نافذ است ولی غیر قابل استناد در برابر ثالث بنابراین توضیحات ، حکم ماده 218 ق.م. در رابطه با معامله صوری مؤید حکم مندرج در ماده 426 ق.ت. می باشد.217 ماده 426 ق.ت. معامله مسبوق به تبانی را معادل معامله صوری دانسته است . در مورد معامله به قصد فرار از دین بر خلاف اطلاق ماده 218 ق.م.، چنان چه شروط مندرج در ماده 424 ق.ت. تحقق یابد ، آن معامله قابل فسخ می باشند مگر این که طرف آن معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد .
توجه : حجر ورشکسته در انفساخ قراردادهای او بی تأثیر است ؛ هر چند که عقد جایز باشد.218

4-3-3-2-2-2- معاملات بین تاریخ توقف تا صدور حکم 219
– برای امکان اعلام بطلان معاملات ورشکسته طبق ماده 423 ق.ت سه شرط لازم است :
I : حکم ورشکستگی تاجر صادر شده باشد .
II : معاملات احصاء شده در ماده مذکور توسط تاجر بعد از توقف صورت گرفته باشند .
III : معاملات انجام شده مضر به حال طلبکاران باشند .
– معاملاتی که منطبق با موارد مذکور در ماده 423 ق.ت. نباشند ، علی الاصول صحیح می باشند مگر این که آن معاملات بر طبق ماده 426 همان قانون به طور صوری انجام گرفته و یا مسبوق به تبانی باشند .
– به موجب مفاد ر.و.ر. 561 – 28/3/1370 ه.ع.د.ع.ک.؛ چنان چه بعد از تاریخ توقف حکمی علیه تاجر متوقف در مورد بدهی او به بعضی از طلبکارانش صادر و اجرا شود کلیه عملیات اجرایی و نقل و انتقالاتی که متضمن ضرر سایر طلبکاران شود باطل است .
– هر چند که مطابق ماده 557 ق.ت. کلیه قراردادهایی که پس از تاریخ توقف تاجر منعقد شده باشد باطل می باشند ولی این ماده موجب نسخ ماده 423 آن قانون نشده و مضمون آن مربوط به ضمانت اجرای حقوقی یک سلسله اعمال جزایی مندرج در ماده 551 و بعد ق.ت. می باشد .
به عبارت دیگر موضوع ماده 557 ق.ت. فقط در رابطه با معاملات موضوع مواد 551 تا 557 ق.ت. می باشد زیرا وقتی قانونگذار در مورد آثار معاملات تاجر ورشکسته سخن می گوید ( مواد 418 و 423 الی 426 ق.ت. ) حکم معاملات بعد از توقف تاجر ورشکسته را در ماده 423 ق.ت. بیان داشته و فقط برخی معاملات وی را باطل دانسته است . منطقی نیست که چند ماده بعد از آن در ماده 557 ق.ت. ماده قبل را نسخ کرده و کلیه معاملات وی را باطل بداند . از طرف دیگر ماده 557 ق.ت. در فصل سوم باب دوازدهم گنجانده شده که درباره جنحه و جنایاتی است که اشخاصی غیر از تاجر در امر ورشکستگی مرتکب می شوند از جمله این جرایم انجام معاملات بر روی اموال ورشکسته در موارد و اغراض پیش بینی شده در مواد مذکور می باشد . ماده 557 ق.ت. راجع به ضمانت اجرای حقوقی همین معاملات است .
بنابراین ، قراردادهایی که نه مشمول ماده 423 ق.ت. می شوند نه مشمول ماده 557 ق.ت. صحیح می باشند مگر اینکه مطابق مواد 420 الی 426 ق.ت. قابل فسخ یا ابطال باشند ؛ زیرا وقتی با جمع شرایط مندرج در مواد اخیرالذکر معاملات تاجر قبل از توقف قابل فسخ یا ابطال باشد ، به طریق اولی معاملات مزبور ، با جمع همان شرایط از تاریخ توقف قابل فسخ یا ابطال خواهد بود
( دکتر اسکینی ، ربیعا ، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته ، ص. 74 ) .
4-3-3-2-2-3- معاملات بعد از صدور حکم
– قانونگذار در ماده 418 ق.ت. مسامحتا عبارت « ممنوع است » را به جای « باطل است » به کار برده که استنباط غیر نافذ از آن برخلاف منظور قانونگذار است ( ن.م. مورخ 16/10/1352 : مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری در زمینه مسایل مدنی ، از سال 1342 تا 1355 ، ص. 36، ش. 28 ) .
– دکتر ربیعا اسکینی معتقد است باید بین معاملات انجام شده ، قبل از اعلان حکم ورشکستگی و بعد از آن قابل به تفکیک گردید و تنها معاملات انجام شده پس از اعلان حکم