تحقیق درباره کامن لا، حجرالاسود، استنباط حکم، افکار مزاحم
فقه به کسي که احتياط را بيش از آنچه لازم است رعايت کند کثير الشک مي‌گويند. اين‌گونه احتياط افراطي را ضد احتياط مي‌گويند و به مقتضاي پسنديده بودن عقلي احتياط، موارد ضد احتياط ترک احتياط است. از اين رو اين عبارت به‌طور چشم‌گير در سخنان اهل دقت آمده است که: “الاحوط ترک الاحتياط”194؛ يعني مقتضاي احتياط واقعي ترک اين‌گونه احتياط‌هاي خيالي و پنداري است. در تاريخ فقه از اين دست احتياط‌هاي خيالي کم نبوده است. براي مثال در کتاب حج، بحث طواف، مطرح شده است که نقطه آغاز و پايان طواف به گرد خانه خدا بايد حجر الاسود باشد. فتواي فقها بر اين بوده و هست که بايد طواف از مقابل حجر الاسود شروع و در مقابل حجر الاسود پايان پذيرد، همان‌طور که در عرف چنين است.
در دوره‌اي از تاريخ فقه براى نخستين بار توسط علامه حلي مطلبى مطرح شد و بعضى مانند شهيد دوم و اول آن را پذيرفتند كه شرط درستى طواف آن است كه اولين جزء بدن طواف كننده بايد برابر اولين جزء حجرالاسود قرار بگيرد تا يقين حاصل شود كه تمام بدن از تمام حجرالاسود گذر كرده است.195
در پى اين نظر فقهى بحث‌هايي درگرفته است كه اولين جزء بدن كدام عضو است؟ آيا نوك بينى اولين جزء بدن محسوب مي‌شود يا برآمدگى شكم يا سرانگشتان بزرگ‌پا؟ اشكال مي‌شود كه حكم در همه افراد يكسان نيست. بعضى لاغر با شكمى فرو رفته، داراى دماغ و بينى بلندى هستند. برخى داراى بينى پهن و پخش، ولى شكمى بزرگ و برآمده هستند و…. بنابراين چگونگى عمل به واجب به اختلاف افراد متفاوت مي‌شود. وقتي‌که فقيهان محقق درصدد مستندسازي و مدرك يابى اين فتوا برآمدند به هيچ دليل قابل اعتمادي جز تکيه بر احتياط، دست نيافتند. بسيارى از بزرگان اين احتياط را نابجا و ضد احتياط خوانده‌اند.196
با نگاه بر آثار و نظرات فقيهان و اصوليين بزرگ مي‌توان سه برآيند اصلي براي احتياط ناروا برشمرد: 1-اختلال نظام (مرحوم خراساني)، 2- عسر و حرج (مشهور فقها) و 3- وسواس.
در فقه احتياط را فرياد عقل و وسواس را زمزمه‌ي شيطان مي‌دانند. وسواس ازنظر مکتب اسلام، امري زشت و محکوم و نشانه‌ي نفوذ شيطان بر قلب انسان است. وسواس از ماده‌ي وسوسه مشتق شده که رابطه‌ي شيطان با قلب انسان است.197
در زبان انگليسي نيز وسواس را نوعي اختلال مي‌نامند. در اينجا لازم است به وسواس از منظر علمي نيز توجه کرد:
“اختلال وسواس جبري (OCD) با گروه متنوعي از علائم که شامل افکار مزاحم، اشتغال‌هاي ذهني و اعمال وسواسي است تظاهر مي‌کند. اين افکار با اعمال تکراري موجب ناراحتي شديد بيمار مي گردد. اعمال يا افکار وسواسي وقت‌گير هستند و به طور قابل ملاحظه با برنامه‌هاي عادي، کارکرد شغلي، فعاليت‌هاي اجتماعي معمول يا روابط تداخل مي‌نمايند. شخص مبتلابه OCD ممکن است وسواس فکري، وسواس عملي، يا هر دو را داشته باشد.
فکر وسواسي، وارسي (obsession) يک فکر، احساس (feeling)، عقيده، يا حس (`sensation) مزاحم و تکرارشونده است. عمل وسواسي (compulsion) رفتار ناخودآگاه، ميزان شده، تکراري، نظير شمارش (checking)، يا اجتناب است. فکر وسواسي موجب افزايش اضطراب شخص مي‌گردد، در حالي که انجام عمل وسواسي اضطراب شخص را کاهش مي‌دهد، مع‌هذا، وقتي شخص در مقابل انجام عمل وسواسي مقاومت مي‌کند اضطراب افزايش مي‌يابد. شخص مبتلا به اختلال وسواسي – جبري معمولاً غيرمنطقي بودن افکار وسواسي خود را درک مي‌کند. هم افکار وسواسي و هم اعمال وسواسي براي خود بيمار، نا هم خوان شناخته مي‌شوند.
هر چند عمل وسواسي ممکن است در اقدام براي کاستن از اضطراب مربوط به فکر وسواسي صورت بگيرد، هميشه چنين وضعيتي در کار نيست. تکميل عمل وسواسي ممکن است منجر به رفع اضطراب نشده حتي ممکن است موجب افزايش آن گردد. اضطراب موقع مقاومت شخص در مقابل انجام عمل وسواسي هم ظاهر مي‌شود.”198
در فقه، همان‌طور که گفته شد وسواس، رفتاري شيطاني و در علم رفتاري بيشتر غريزي است تا عقلاني؛ اما نکته‌اي که بدان بايد توجه کرد اين است که اگر احتياط داراي مطلوبيت و ارجحيت ذاتي باشد، پس چگونه مي‌توان آن را در برخي موارد ناپسند دانست. براي تطبيق، بهتر است عدالت را متذکر شويم، اگر عدل داراي حسن ذاتي باشد، چگونه ممکن است گاهي ناپسند جلوه کند. آيا جز اين است که عدل در آن شرايط ديگر ماهيت خود را از دست خواهد داد؟
انساني که بيش از حد لازم احتياط مي‌کند را وسواسي ميدانيم و اساساً مرجع فرمان دهنده احتياط و وسواس را متمايز ميدانيم. پس کسي را که وسواس زياد به خرج مي‌دهد نبايد محتاط خواند بلکه او وسواسي است. مرحوم خويي نيز مطلوب بودن و يا ناروا شمردن احتياط را با فرض صدق عنوان احتياط، سخن نامعقولي دانسته است.199
2-3-بخش سوم: مبناي حقوقي تکليف به احتياط
2-3-1-مبحث اول: ايران
در قوانين ايران همان‌طور که پيش از اين گفته شد رعايت احتياط به گونه‌اي تکليف محسوب مي‌شود. موارد قانوني آن را پيش از اين، مورد بررسي قرار داده‌ايم و براي اجتناب از اطاله‌ي کلام از تکرار آن مي‌گذريم؛ اما بايد اين نکته را يادآور شويم که احتياط در حقوق غربي و بسياري از کشورهاي توسعه يافته امروزه به عنوان يک اصل، لازم الرعايه است. احتياط را همچون اصل انصاف محترم مي‌دانند و در موارد بسياري به آن استناد مي‌کنند. در تخريب محيط زيست، انقراض حيوانات، استفاده از انرژي‌هاي تکرار ناشدني و …
قانون مجازات اسلامي، احتياط را الگوي رفتاري مناسب براي افراد جامعه مي‌دان
د
و کسي را که از اين الگوي رفتاري تخطي مي‌کند مجرم ميداند. قانون مدني نيز کسي را که مرتکب بياحتياطي مي‌شود مقصر ميداند. در صورت اول، فرد با اعمال مجازات مواجه شده و در صورت دوم بايد خسارت را جبران کند؛ بنابراين ناگفته پيداست که قانون‌گذار به‌صورت تلويحي رعايت احتياط را وظيفه‌ي همه‌ي افراد جامعه ميداند.
2-3-2-مبحث دوم: انگليس و آمريکا
در حقوق کامن لا نيز تکليف عمومي به احتياط، تاريخچه‌اي نسبتاً ديرينه دارد. در انگلستان و در رأي دادگاه عالي احتياط زماني تکليف است که: 1ـ ضرر، معقولانه قابل پيش‌بيني باشد،2ـ بين خوانده و ضرر خواهان سبب ديگري وجود نداشته باشد،3ـ تحميل تکليف عادلانه و معقول باشد200.
در آمريکا اما در هر ايالت ممکن است معيار متفاوتي پذيرفته شود؛ مثلاً در فلوريدا و ماساچوست تنها معيار براي تکليف دانستن احتياط “قابل پيش‌بيني بودن” است201.
با اين همه آراء قضايي فلوريدا نيز دستخوش تغيير شد و اين تغيير کم‌کم سراسر آمريکا را فراگرفت202. با اين تغيير در فلوريدا امروزه نزديک به 7 معيار براي تکليف دانستن احتياط استفاده مي‌شود و در ايالات متحده نزديک به 42 معيار متفاوت براي تشخيص وجوب احتياط وجود دارد203.
2-3-3-مبحث سوم: ضرورت وجود تکليف به احتياط در قوانين
تکليف عمومي به احتياط از آن رو در بين قوانين اهميت دارد که تنها در صورتي مي‌توان فرد را بي‌احتياط دانست که براي رعايت احتياط، تکليفي وجود داشته باشد.
پيش از اين استثنائاتي را براي قاعده ذکر کرديم از جمله فرمول ليرند هند قصور و بياحتياطي قطاري را در نظر بگيرد که قيمت بليط آن، يک پنجم قيمت ساير قطارهاست. مسافري در حين شستن دست‌هاي خود بي‌هوش مي‌شود و در کف قطار باسيم لختي که پايين روشويي بوده است برخورد مي‌کند و بستري مي‌شود. مسافر ادعاي خسارت مي‌کند. وکيل شرکت مسافربري ادعا مي‌کند مسافري که اين قطار را با اين قيمت انتخاب کرده است، خود از کاستي‌هاي آن آگاه است و به وجود اين کاستي‌ها رضايت دارد و در سؤال از فرد زيان‌ديده مي‌پرسد: آيا راضي هستيد روکش داشته باشد؛ اما قيمت بليط اين قطار با ساير قطارها يکسان باشد؟ جواب مثبت زيان‌ديده، شرکت را از پرداخت خسارت معاف مي‌کند.
اين مثال که برآمده از يکي پرونده‌هاي مطروحه در انگلستان بود، مثال خوبي براي تکليف عمومي به احتياط است.
تکليف به احتياط عنصر اساسي حقوق بياحتياطي است. اين تکليف برآمده از يک قانون يا يک قرارداد خصوصي نيست. چيزي بيش از حقوق جزا و حقوق مدني است. تکليف به احتياط گوياي مسئوليت هر فرد نسبت به ديگري و رعايت احتياط در قبال اوست. تکليفي که حقوق بر عهده ما گذاشته است. حتي بدون رضايت و حتي بدون آگاهي ما. سؤالات قديمي در اينجا باز مطرح مي‌شوند: همسايه کيست؟ آيا من مسئول مراقبت از برادرم هستم؟! معناي مسئوليت چيست و …
به اين سؤالات پيش از اين پاسخ گفتيم و منابع تکليف به احتياط را نيز برشمرديم. بحثي که باز در اينجا مطرح مي‌شود بحث تکليف به احتياط204 يا تکليف به سعي در رعايت احتياط205 است. اين مسئله نيز بارها در حقوق انگلستان مورد بحث و مداقه قرارگرفته است.206
نظر مشهور اين است که تکليف به احتياط شامل سعي در رعايت احتياط نمي‌شود.
در واقع چنين تغييري مرزهاي بين حقوق بياحتياطي و مسئوليت محض را کمرنگ‌تر مي‌کند. در مسئوليت محض نيز فرد علاوه بر آنکه بايد احتياط کند، بايد در رعايت احتياط تمام تلاش خود را نيز بنمايد؛ بنابراين اگر براي اثبات بياحتياطي، تنها نقض تکليف رعايت احتياط ضروري است، براي اثبات مسئوليت محض اثبات عدم تلاش براي رعايت احتياط نيز لازم است.
با وجود اين بايد پذيرفت امروزه بسياري از قوانين و مقررات، بي‌توجه به نتيجه، انسان‌ها را مکلف به سعي در رعايت احتياط مي‌کنند. براي مثال با سرعت بيش از حد مجاز رانندگي کردن بياحتياطي است و جريمه اين تخلف پرداخت نقدي به خزانه‌ي دولت است. در اينجا هيچ زياني به کسي وارد نشده است، اما فرد بايد مبلغي را به‌عنوان جريمه بپردازد.
در اين مورد هيچ يک از ارکان مسئوليت مدني وجود ندارد. نه زيان زننده، نه ضرر و نه زيان‌ديده. با اين همه قانون‌گذار سعي به رعايت احتياط را تکليف رانندگان دانسته و آن‌ها را مورد عقاب قرار مي‌دهد.
دانستيم که آنچه در شمول قانون مسئوليت مدني قرار مي‌گيرد، تکليف به احتياط است و نه سعي در رعايت آن.
حقوق مجموعه اي از قوانين، رسوم، عرف ها و اخلاقيات است. ما در اين فصل به لزوم احتياط از جنبه هاي فلسفي ـ اجتماعي، فقهي و قانوني پرداختيم. دانستيم آزادي اراده ي انسان، بار مسئوليت را بر دوش او قرار خواهد داد. انسان بايد با کمال دقت انتخاب کند و مسئول رفتار اشتباه خود باشد.
در فقه نيز احتياط، چه به عنوان دليلي فقاهتي براي استنباط حکم تکليفي و چه به عنوان توصيهاي عقلي، بارها مورد تاکيد قرار گرفته است. قاعدهي “کل ما حکم به العقل، حکم به الشرع”، ميتواند براي شرعي و عقلي دانستن تکليف به احتياط کافي باشد. حقوق نيز به عنوان برآيند فقه و عقل و عرف، احتياط را تکليف، و بياحتياطي را نوعي تقصير و موجب ضمان ميداند.
فصل سوم:
نقش بياحتياطي در مسئوليت مدني
با توجه به نوشته‌هاي پيشين دانستيم بياحتياطي يکي از عوامل به وجود آمدن مسئوليت است. اعم از کيفري و مدني. در حقوق ايران بياحتياطي زيرمجموعه‌ي
موارد تقصير قرارگرفته است و در حقوق انگلستان خود، دستگاه حقوقي جداگانه ايست که آن را negligence مي‌خوانند. در حيطه‌ي مسئوليت مدني تفکيک بياحتياطي از ساير واژه‌هاي مرتبط کاري سخت و بعضاً امکان‌ناپذير به نظر مي‌رسد. براي مثال برخي حقوقدانان بين واژه‌ي مسامحه و بياحتياطي تفکيکي قائل نيستند و هر دو را يکي مي‌پندارند. با اينکه مسامحه نيز مانند عمد به روشني تعريف‌نشده است، از مفاد م 12 قانون مسئوليت مدني مي‌توان آن را استنباط کرد که عبارت است از: “رعايت نکردن تمام احتياط‌ها که اوضاع و احوال قضيه ايجاب مي‌نموده”207.
عدم مهارت که يکي از وجوه ديگر تقصير است نيز در مسئوليت مدني با بياحتياطي ميتواند همخواني داشته باشد. به اين ترتيب که وقتي شخصي با عدم مهارت لازم دست به انجام کاري مي‌زند، اين کار بياحتياطي از جانب خود عامل است. بي‌مبالاتي نيز در مسئوليت مدني تفاوتي با بياحتياطي ندارد و مي‌توان هر دو را يکسان دانست.
عدم رعايت نظامات دولتي اما موضوعاً با موارد گفته شده متفاوت است. چرا که وقتي شخصي بدون توجه به رعايت نظامات دولتي فعل يا ترک فعلي را انجام مي‌دهد، خود آن عمل بياحتياطي خواهد بود، فارغ از چگونگي عملکرد فاعل آن. مثلاً اگر فردي از چراغ قرمز عمداً عبور کند، مردم وي را فردي بي‌احتياط مي‌دانند، هر چند او در عبور از چراغ قرمز همه‌ي استعداد خود را بکار گرفته باشد. البته از اصطلاح نظامات دولتي پر واضح است که ضابطه‌ي تشخيص عدم رعايت نظامات دولتي با بياحتياطي متفاوت است. چرا که در اولي تنها قوانين و مقررات ضابطه ي تشخيص‌اند و در بياحتياطي عرف نيز به عنوان ضابطه به کار مي‌رود.
بياحتياطي کامن لا از واژه لاتين گرفته شده است. بياحتياطي در بسياري موارد وسعت شبه جرم را دارد، چرا که هر دو مورد عنوان خساراتي هستند که در اثر بي‌دقتي به وجود آمده‌اند و نه عمد؛ بنابراين بسياري تفاوتي بين بياحتياطي آشکار و يا بي‌پروايي ـ آنجا که مربوط به شبه جرم ـ است قائل نيستند.
دکتر فين من (feinman) در کتاب حقوق -101 negligence را اين‌گونه تعريف مي‌کند: “هسته اصلي بياحتياطي اين است که مردم بايد در زمان ارتکاب افعال خود دقت معقول که لازمه‌ي انجام آن‌هاست را به کار بگيرند”208. با توجه به اين تعريف مي‌بينيم negligence در حقوق غرب بسيار با تعريف قانون مدني از تقصير، شبيه است: “تقصير اعم است از تفريط و تعدي”.
شبه جرم در کامن لا نوعي خطاي مدني است209. اين شاخه از حقوق برآيند مصوبات قانوني و پرونده‌هاي مطروحه در رويه‌هاي قضايي انگلستان بوده است. شبه جرم برخلاف جرم که از طريق نهادهاي عمومي و دولتي تعقيب مي‌شود توسط اشخاص حقيقي پيگيري مي‌گردد. واژه tort خود از واژه‌ي لاتين torque به معني خطا استنباط شده است.
با اين وجود بايد اين نکته را ذکر کرد که tort در کامن لا اساساً به دو دسته‌ي intentional tort (شبه جرم عمدي) و negligence tort (بياحتياطي) تقسيم مي‌شود. براي مثال حمله‌ي تهديد آميز210 نوعي شبه جرم عمدي است؛ اما اگر همين حمله به ضرب و جرح211 منتهي شود، جرم است و زير مجموعه‌ي حقوق کيفري قرار مي‌گيرد.
negligence tort اما بيشتر در حقوق کامن لا مورد بحث و مداقه قرارگرفته است. بياحتياطي تنها وجهي مدني دارد و باعث ايجاد مسئوليت مدني مي‌شود. با توجه به مباحث گفته شده نتيجه مي‌گيريم بياحتياطي هرچند با شبه جرم دقيقاً هم‌معني نيست و زير مجموعه‌ي آن محسوب مي‌شود، اما بازه‌ي بسيار وسيعي از حقوق شبه جرم را به خود اختصاص داده است.
3-1-بخش نخست: بياحتياطي